Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 14 K 1615/03

Tenor

Der Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 28.05.2001 und der Widerspruchsbescheid der gleichen Behörde vom 18.02.2003 werden insoweit aufgehoben, als der Kläger darin zu einer Abwasserabgabe von mehr als 34.215,65 Euro (66.920,00 DM) herangezogen worden ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Amt.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zu einer Abwasserabgabe für das Einleiten von Schmutzwasser für das Heranziehungsjahr 1999. Er betreibt (u.a.) die Kläranlage C. und leitete daraus das geklärte Schmutzwasser in den Bröhlbach ab (Einleitungsnummer 000000/000). Hierfür wurde ihm unter dem 08.08.1994 eine wasserrechtliche Erlaubnis erteilt, die im hier maßgeblichen Zeitraum in der Fassung des 2. Änderungsbescheides vom 27.08.1998 anzuwenden ist. In dieser wasserrechtlichen Erlaubnis ist als Probenahmeart die „qualifizierte Stichprobe" angeordnet und wie folgt definiert:

„Sie umfasst mindestens fünf Stichproben, die, in einem Zeitraum von höchstens zwei Stunden im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten entnommen, gemischt werden."

Für den Parameter „CSBWB" wurde der Überwachungswert im Widerspruchsbescheid vom 02.08.1995 auf den Wert 90,0 mg/l festgesetzt.

Mit Schreiben vom 19.11.1998 erklärte der Kläger (u.a.) den für Phosphor (Pgesamt) eianzuhaltenden Überwachungswert mit 2 mg/l.

Mit Bescheid vom 18.05.2001 setzte das beklagte Amt gegenüber dem Kläger für die Einleitung von Schmutzwasser in den Bröhlbach für das Veranlagungsjahr 1999 eine Abwasserabgabe in Höhe von insgesamt 111.522,27 Euro (218.118,60 DM) fest. Bei der Ermittlung der Abgabenhöhe wurde für die Parameter CSBBW und Phosphor jeweils eine Überschreitung der Überwachungswerte am 22.12.1999 zugrundegelegt, was zu einer entsprechenden Erhöhung der Schadeinheiten führte. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen. Für beide Parameter wird festgestellt, dass die einzuhaltenden Mindestanforderungen jeweils überschritten worden seien.

Gegen diesen Festsetzungsbescheid legte der Kläger unter dem 31.05.2001 Widerspruch ein.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, Vergleichsanalysen, die mit dem bei der Probenahme angefallenen Restwasser durchgeführt worden seien, hätten wesentlich niedrigere Werte für die Parameter CSBW und Phosphor ergeben. Als einzig denkbare Ursache für die unterschiedlichen Messergebnisse komme eine mangelhafte Homogenisierung in Betracht. Wegen eines nahezu zeitgleich mit der Probenahme aufgetretenen Störfalles habe es erhöhten Schlammauftrieb im Ablauf der Kläranlage gegeben. Die dabei auftretenden Schlammpartikel hätten zu einer starken Inhomogenität der Gesamtprobe geführt.

Nachdem das Staatliche Umweltamt Köln in mehreren Stellungnahmen die Ordnungsgemäßheit der Probenahme bestätigt und das Probenahmeprotokoll vorgelegt hatte, ergänzte der Kläger seinen Widerspruch dahingehend, dass entgegen der einschlägigen DIN-Norm die Wasserprobe nicht zunächst auf nichthomogenisierbare Stoffe geprüft worden sei, obwohl eine deutliche Trübung vorgelegen habe. Wegen der Schlammpartikel dürfte eine Homogenisierung mit dem Magnetrührer nicht möglich gewesen sein.

Nachdem das Staatliche Umweltamt Köln auch diesen Ausführungen entgegengetreten war, wurde der Widerspruch mit Bescheid des beklagten Amtes vom 18.02.2003 als unbegründet zurückgewiesen.

Am 15.03.2003 hat der Kläger Klage erhoben.

Ergänzend trägt er vor, die Ordnungsgemäßheit der Probenahme könnten allein die Probenehmer bestätigen. Das beklagte Amt hätte zudem angeben müssen, in welcher Form die Vorgaben der einschlägigen DIN eingehalten worden seien. Im Übrigen hätten die Rührdauer und im Hinblick auf den eingetretenen Störfall alle weiteren einzelnen SchrittteSchritte der Probenahme protokolliert werden müssen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des beklagten Amtes vom 28.05.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der gleichen Behörde vom 18.02.2003 insoweit aufzuheben, als der Kläger darin zu einer Abwasserabgabe von mehr als 34.215,65 Euro (= 66.920,00 DM) herangezogen worden ist.

Das beklagte Amt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es tritt dem gesamten Vorbringen des Klägers entgegen und legt eine weitere Bestätigung des Staatlichen Umweltamtes Köln vom 04.12.2003 zum Ablauf der Probenahme am 2222.12.1999 vor.

Die Kammer hat die Probenehmer T. und T1. als Zeugen zu dem Ablauf der Probenahme am 2219.12.1999 ????? gehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge des beklagten Amtes Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Bescheid des beklagten Amtes vom 28.05.2001 über die Festsetzung eines Abwasserabgabe für die Einleitung von Schmutzwasser in den Brölbach für das Veranlagungsjahr 1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18.02.2003 ist im angefochtenen Umfang bezüglich der Parameter CSB und Phosphor rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die in dem Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 28.05.2001 gemäß §§ 4 und 6 des Abwasserabgabengesetzes (AbwAG) in der im hier maßgeblichen Veranlagungsjahr 1999 anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 03.11.1994 (BGBl. I, S. 3370), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 25.08.1998 (BGBl. I. S. 2455) enthaltene Heranziehung zu einer Abwasserabgabe für die Parameter CSB und Phosphor ist hinsichtlich der Höhe der Abgabe rechtswidrig, weil die -vermeintlichen- Überschreitungen des wasserrechtlich festgesetzten bzw. erklärten Überwachungswertes am 22.12.1999 wegen fehlerhafter Probenahmen nicht berücksichtigt werden können.

Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG wird die Zahl der Schadeinheiten erhöht, wenn die Überwachung durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen i.S.d. Satzes 1 ergibt, dass ein der Abgabenberechnung zugrunde zu legender Überwachungswert im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AbwAG richtet sich die Erhöhung nach dem Vomhundertsatz, um den der höchste gemessene Einzelwert den Überwachungswert überschreitet. Wird der Überwachungswert einmal nicht eingehalten, so bestimmt sich die Erhöhung nach der Hälfte des Vomhundertsatzes, wird der Überwachungswert mehrfach nicht eingehalten, nach dem vollen Vomhundertsatz (§ 4 Abs. 2 Satz 4 AbwAG).

Vorliegend sind jedoch die maßgeblichen Überwachungswerte für die Parameter CSB und Phosphor im gesamten Veranlagungsjahr 1999 eingehalten worden. Die von dem Staatlichen Umweltamt Köln (StUAK) angenommene Überschreitung der Werte kann das beklagte Amt im Rahmen der Abgabenberechnung nicht berücksichtigen, weil insoweit keine ordnungsgemäße qualifizierte Stichprobe des Abwassers gezogen worden ist.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Probenahmeprotokoll des StUAK vom 22.12.1999 als öffentliche Urkunden i.S.d. § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO anzusehen, welche bei richtiger Würdigung auch die Aussage enthalten, dass die Messungen fehlerfrei erfolgt seien, da die Protokollierung von Messungen und Messergebnissen nur dann einen nachvollziehbaren Sinn hat, wenn zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahme bescheinigt wird. Dies hat zur Folge, dass der Inhalt der Urkunden den vollen Beweis für die darin bezeugten (durch Auslegung ermittelten) Tatsachen begründet (§ 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO). Gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 2 ZPO ist allerdings der Gegenbeweis zulässig, der aber nur dann erbracht ist, wenn das Gericht vom Gegenteil des Urkundsinhalts voll überzeugt ist. Die bloße Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs i.S.d. Vorhandenseins von (auch ernstlichen) Zweifeln an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen genügt nicht.

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 15.1.2002 - 9 C 4.01 -, DVBl. 2002, S. 487 (491); OVG NRW, Beschluss vom 9.8.2002 - 9 B 911/02 - S. 4 BA.

Vorliegend steht jedoch in tatsächlicher Hinsicht unzweifelhaft fest, fest, dass die qualifizierte Stichprobenahme am 22.12.1999 durch Mitarbeiter des StUAK nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Nach dem vorgelegten Probenahmeprotokoll und den übereinstimmenden Erklärun- gen der Zeugen T. und T1. wurde die qualifizierte Stichprobe so genommen, dass jede der erforderlichen 5 Stichproben durch jeweils mehrere Schöpfvorgänge gewonnen wurde. Nur so konnte in dem protokollierten Zeitraum von lediglich 12 Minuten Gesamtdauer bei Einhaltung von mindestens 2 Minuten Zeitabstand zwischen den 5 Stichproben die erforderlichen Gesamtmenge des Abwassers (mindestens 6,25 Liter, nach den Angaben der Zeugen vermutlich sogar mehr) entnommen werden.

Diese Art der Probenahme erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen, die § 2 Nr. 3 i.V.m. Nr. 1 der Verordnung über Anforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer vom 21.03.1997 (Abwasserverordnung - AbwV) in der Fassung der 2. Änderungsverordnung vom 22.12.1998 und die DIN 38402-11 (Ausgabe Dezember 1995) an das Vorliegen einer qualifizierten Stichprobe stellen. Dabei gelangte die DIN 38402-A11 (Ausgabe Dezember 1995) zur Probenahme von Abwasser auf die hier streitgegenständlichen Probenahmen zwar noch nicht über den Verweis in Nr. I 2 der Anlage „Analysen- und Messverfahren" zu § 4 AbwV zur Anwendung, da dieser Verweis erst mit der - am 01.06.2000 in Kraft getretenen - Dritten Änderungs- verordnung vom 29. Mai 2000 in die Anlage zu § 4 AbwV aufgenommen worden ist. Jedoch war diese DIN auch ohne ausdrückliche Anordnung des Verordnungsgebers schon bei den hier fraglichen Beprobungen von Abwasser i.R.d. § 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG zu beachten, weil sie bereits seit Dezember 1995 dem Stand der Wissenschaft und Technik entsprach und die Ordnungsgemäßheit der Probenahme eine wichtige Voraussetzung für die Präzision und Richtigkeit der nachfolgenden Analyse und damit auch für die Höhe der Abwasserabgabe ist. Daher vollzieht die Änderung der AbwV zum 1. Juni 2000 insoweit lediglich den aktuellen Stand der Wissenschaft und Technik nach. Dies bestätigt auch die Begründung zur Neufassung der Anlage zu § 4 AbwV durch die Dritte Änderungsverordnung vom 29. Mai 2000, in welcher es heißt: „Mit § 4 in Verbindung mit der Anlage werden für die in den Anhängen aufgeführten Wasserinhaltsstoffe und biologischen Wirkungen die bei der Bestimmung der Anforderung maßgebenden Verfahren aktualisiert und dem neuesten Stand der Normung angepasst." (Hervorhebungen durch das Gericht).

Vgl. BR-Drucksache 771/99 vom 27.12.1999, S. 46.

Zu den nach diesen Vorgaben an eine „qualifizierte Stichprobe" zu stellenden Anforderungen hat die erkennende Kammer bereits in mehreren Urteilen vom 07.12.2004 (14 K 9354/02 u. a.) ausgeführt:

„Gemäß § 2 Nr. 3 AbwV - ... - ist unter einer qualifizierten Stichprobe eine Mischprobe aus mindestens fünf Stichproben, die in einem Zeitraum von höchstens zwei Stunden im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten entnommen und gemischt werden, zu verstehen. Nach § 2 Nr. 1 AbwV ist eine Stichprobe eine einmalige Probenahme aus einem Abwasserstrom. Das daraus folgende wesentliche Merkmal der qualifizierten Stichprobe als Mischung aus mindestens fünf - im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten durchgeführten - einmaligen Probenahmen i.S.v. Schöpfvorgängen aus einem Abwasserstrom ergibt sich ebenfalls aus Ziff. 4.2 der DIN 38402- A11: Nach der Anmerkung zu Ziff. 4.2.4 a.E. ist eine bei der behördlichen Einleiterüberwachung eingesetzte besondere Form der Durchschnittsprobe die „qualifizierte Stichprobe", worunter eine Sammelprobe aus mindestens 5 Stichproben verstanden wird, die im Abstand von nicht weniger als 2 min und über eine Zeitspanne von höchstens 2 h entnommen werden. Gemäß Ziff. 4.2.3 ist eine Sammelprobe i.S.d. DIN aber eine aus mehreren Einzelproben vereinigte Probe, wobei nach Ziff. 4.2.1 unter einer Einzelprobe i.S.d. DIN eine durch einmalige Entnahme (meist durch Schöpfen) gewonnene Probe zu verstehen ist. Dem widerspricht - anders als der Beklagte und der Zeuge ..... meinen - auch nicht, dass gemäß Ziff. 4.2.2 eine Stichprobe i.S.d. DIN definiert wird als eine oder mehrere Einzelproben zur Beurteilung eines momentanen Zustandes. Denn im Fall der qualifizierten Stichprobe i.S.d. § 2 Nr. 3 AbwV können die dafür zu nehmenden einzelnen Stichproben - aufgrund der insoweit höher und damit vorrangigen Stichprobendefinition in § 2 Nr. 1 AbwV - jeweils nur als eine Einzelprobe i.S.d. Ziff. 4.2.2 Satz 2 1. Alt. i.V.m. Ziff. 4.2.1 Satz 2 der DIN 38402-A11 angesehen werden. Darüber hinaus spricht gegen die Auffassung des Beklagten und des StUAK - bei einer qualifizierten Stichprobenahme i.S.d. § 2 Nr. 3 AbwV könne eine Stichprobe auch aus mehreren Einzelproben (= Schöpfvorgängen) i.S.d. Ziff. 4.2.2 Satz 2 2. Alt. i.V.m. Ziff. 4.2.1 Satz 2 der DIN 38402-A11 bestehen -, dass eine solche Stichprobe nicht mehr - wie in Ziff. 4.2.2 Satz 2 vorgesehen - geeignet ist, einen „momentanen" Zustand zu beurteilen. Zwischen den einzelnen Schöpfvorgängen innerhalb einer derartigen Stichprobenahme läge nämlich immer ein - wenn auch bloß kurzer - zeitlicher Abstand, der allerdings dem Charakter der Stichprobe als einer „Momentaufnahme" entgegenstehen würde. Dessen ungeachtet spricht gegen die Ansicht des Beklagten und des StUAK, mehrere Einzelproben i.S.v. Schöpfvorgängen zu einer Stichprobe zu- sammenzufassen, dass Ziff. 4.2.2 Satz 2 2. Alt. der DIN 38402-A11 die zweite Art der Stichprobe lediglich als „mehrere Einzelproben" und nicht - wie Ziff. 4.2.3 Satz 2 die Sammelprobe - als eine „aus mehreren Einzelproben verei- nigte Probe" (Hervorhebung durch das Gericht) definiert. Schließlich würde es bei Unterstellung der Auffassung des Beklagten und des StUAK als richtig auch nur noch von bloßen Zufälligkeiten - wie etwa der für die qualifizierte Stichprobe insgesamt benötigten Abwassermenge, dem Fassungsvermögen des eingesetzten Probenahmegerätes und der eigenen Entscheidung des Probenehmers vor Ort - abhängen, wieviele und welche Schöpfvorgänge als eine Stichprobe anzusehen sind."

Die Kammer hat auch nach erneuter Überprüfung an dieser Auffassung festgehalten und dazu ergänzend ausgeführt: „Der Vortrag des beklagten Amtes nach Erlass des zitierten Urteils kann nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Zunächst kann es keinem Zweifel unterliegen, dass § 2 Nr. 3 AbwV unter der Überschrift „Begriffsbestimmungen" auch eine Aussage dazu trifft, wie die qualifizierte Stichprobe zu ziehen ist, denn der Wortlaut enthält klare Handlungsanwei- sungen. Soweit das beklagte Amt die AbwV durch den Verweis auf die DIN 38402-A 11 für in sich widersprüchlich hält, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Der Ansicht, eine an Sinn und Zweck der Regelungen orientierte Auslegung müsse zu dem Ergebnis führen, dass eine qualifizierte Stichprobe auch durch einzelne Stichproben, die aus jeweils mehreren Schöpfvorgängen bestehen, gewonnen werden könne, steht bereits der eindeutige Wortlaut des § 2 Nr. 3 AbwV entgegen, der einer Auslegung nach anderen Kriterien enge Grenzen setzt. Zudem sind allenfalls die Regelungen der DIN 38402-A 11 selbst unter Ziff. 4.2 „Probenahmearten" in sich widersprüchlich, weil dort der Begriff der „Stichprobe" nicht einheitlich verwandt wird. Indes lässt sich auch dieser (vermeintliche) Widerspruch schon nach der DIN selbst ausräumen, so dass es nicht darauf ankommt, dass ansonsten der Regelung der AbwV als der höherrangigen Rechtsquelle ohnehin der Vorrang einzuräumen wäre. In der DIN wird nämlich die qualifizierte Stichprobe als Sonderform der „Sammelprobe" dargestellt, die ihrerseits als eine aus mehreren Einzelproben vereinigte Probe definiert wird. Nach allgemeinen Grundsätzen gehen aber speziellere Regelungen den allgemeinen vor, so dass sich auf diesem Weg auch die DIN 38402-A 11 in Übereinstimmung mit der AbwV bringen lässt. Schließlich kann die Einbeziehung von DIN-Normen in der Anlage zu § 4 AbwV auch dahingehend ausgelegt werden, dass die Bezugnahme nur insoweit erfolgt, als die AbwV selbst hierzu keine Regelungen enthält".

So Urteile der Kammer 18.07.2006, -14 K 9999/03- und -14 K 924/04-.

Kann mithin die Probenahme vom 22.12.1999 schon aus den dargestellten Gründen bei der Festsetzung der Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 1999 nicht berücksichtigt werden, kommt es auf die weiteren von dem Kläger gerügten Mängel nicht mehr an.

Gleichwohl weist die Kammer darauf hin, dass die von dem Kläger gerügten Fehler bei der Homogenisierung und deren Vorbereitung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen, so dass es insoweit bei der öffentlichen Beweiskraft des Probenahmeprotokolls verbleiben muss. Insbesondere die in sich schlüssigen Aussagen des Zeugen T1. , an deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln kein Anlass besteht (der Zeuge arbeitet nicht mehr bei dem staatlichen Umweltamt Köln und hat deshalb auch kein Eigeninteresse mehr daran, seine Tätigkeit als „rechtmäßig" darzustellen), belegen, dass die Anforderungen der hier anzuwendenden DIN 38402-30 (Fassung ab 1998) eingehalten worden sein dürften. Der Zeuge hat insbesondere nachvollziehbar dargelegt, wie er bei der Vorbereitung der Homogenisierung die in Ziffern 5.1 und 5.2 der zitierten DIN vorgeschriebene Prüfung auf Störungen vorgenommen hat. Dem gegenüber erweisen sich die zweifelnden Ausführungen des Klägers eher als Vermutungen, die jedenfalls nicht geeignet sind, den öffentlichen Glauben des Probenahmeprotokolls zu erschüttern. Dies gilt gleichermaßen für die Eignung der Homogenisierung der Probe mit Hilfe eines Magnetrührwerkes. Diese Homogenisie- rungstechnik wird in Ziffer 8.3.3 der zitierten DIN als „in der Regel ausreichend" be- zeichnet. Da beide Zeugen übereinstimmend bestätigt haben, dass im vorliegenden Fall die Homogenisierung -wenn auch nach längerem Rühren- erfolgreich war, bestand auch keine Veranlassung, eine andere Homogenisierungstechnik anzuwenden. Da zudem in der DIN eine konkrete Dauer der Homogenisierung mit dem Magnetrührgerät nicht vorgeschrieben ist, musste auch die im konkreten Fall von den Probenehmern als notwendig erachtete Rührzeit nicht in das Protokoll gesondert aufgenommen werden. Dass die Ergebnisse privater Analysen bei der Abgabenberechnung nicht zu berück- sichtigen sind, folgt bereits aus § 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG, der eine Überwachung durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen vorschreibt.

Die in Antrag und Tenor ausgewiesene Höhe der zu zahlenden Abwasserabgabe ergibt sich aus einer Berücksichtigung der Schadeinheiten für CSB und Phosphor ohne Erhöhung. Die so ermittelten Beträge sind nach § 9 Abs. 5 AbwAG um die Hälfte zu reduzieren, da ohne Berücksichtigung der Probenahme vom 22.12.1999 die Mindestanforderungen für diese Parameter eingehalten sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.

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