Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 12.02.2014 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 28.07.2014 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger wendet sich gegen seine Versetzung in den Ruhestand.

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Der am 00.00.1955 geborene Kläger wurde 1982 zum Berufssoldaten ernannt, zuletzt 1995 zum Oberstleutnant befördert und 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen.

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Mit Schreiben vom 18.12.2009, zugestellt am 18.01.2010, teilte die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme auf §§ 44, 96 SG mit, dass beabsichtigt sei, ihn mit Erreichen der für ihn maßgeblichen besonderen Altersgrenze in den Ruhestand zu versetzen. Eine Verlängerung seiner Dienstzeit im Sinne einer Flexibilisierung der Zurruhesetzung gemäß den Vorgaben des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes sei nicht vorgesehen.

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Die Beklagte versetzte den Kläger mit Bescheid vom 12.02.2014 mit Ablauf des 31.07.2014 in den Ruhestand. Sie führte aus, dass aus Gründen der Personalstruktur und des Bedarfs Möglichkeiten seiner weiteren Verwendung über die besondere Altersgrenze seines Dienstgrades hinaus nicht gegeben seien.

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Am 16.05.2014 legte der Kläger Beschwerde gegen die ihm am 28.04.2014 ausgehändigte Zurruhesetzungsverfügung mit der Begründung ein, dass ein gerichtliches Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht anhängig sei, in dem er die Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 begehre.

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Das Bundesverwaltungsgericht verwarf den Antrag des Klägers, festzustellen, dass es rechtswidrig war, einen höherwertigen, nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten nicht mit ihm zu besetzen, mit Beschluss vom 27.05.2014 – 1 WB 54.13 – als unzulässig. Mit weiterem Beschluss vom gleichen Tage – 1 WB 55.13 – hob das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung der Beklagten vom 14.11.2013, den strittigen Dienstposten mit dem dortigen Beigeladenen zu besetzen, auf und verpflichtete die Beklagte, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

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Mit Beschwerdebescheid vom 28.07.2014, zugestellt am 30.07.2014, wies die Beklagte die Beschwerde zurück. Ein dienstliches Interesse, ihn über den 31.07.2014 hinaus in den Streitkräften zu verwenden, bestehe nicht. Die Nachbesetzung für seinen Dienstposten sei gesichert. Darüber hinaus verfüge er nicht über ein Alleinstellungsmerkmal, aufgrund dessen ein dienstliches Interesse an einer Weiterverwendung bestehen könnte. Vielmehr bestehe ein Interesse daran, ihn in den Ruhestand zu versetzen, „auch deshalb, weil dem strukturellen Soll von vier Soldaten ein Potential von sieben Soldaten in A 15-Verwendungen und weiteren zwei Soldaten in A 16-Verwendungen entgegen“ stehe. Auch seine Dienststelle habe im Hinblick auf einen Bedarf an seiner Weiterverwendung eine Stellungnahme abgegeben.

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Am 27.08.2014 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung macht er geltend, die Zurruhesetzung sei ermessensfehlerhaft und daher rechtswidrig. Der Beschwerdebescheid betreffe ausweislich evidenter Fehler einen anderen Soldaten: Weder habe er das 61. Lebensjahr vollendet noch datiere seine Beschwerde vom „22.01.2013“ noch bezeichne der Bescheid das zutreffende Aktenzeichen eines von ihm vor dem Bundesverwaltungsgericht gewonnenen Verfahrens. Die im Beschwerdebescheid genannte Stellungnahme der Dienststelle befinde sich nicht bei den Akten. Da diesbezüglich, wie die Beklagte nunmehr vortrage, keine Stellungnahme zum Bedarf seiner Weiterverwendung bei der Dienststelle eingeholt worden sei, sei die Tatsachengrundlage der Ermessensentscheidung unzureichend ermittelt worden. Denn die Frage des Bedarfs der Dienststelle des Soldaten sei ein entscheidendes, bei der Ermessensausübung zu berücksichtigendes Kriterium. Wenn auch der Einfluss der Dienststelle nur gering sei, so sei er doch immerhin möglich. Zudem hätten sachfremde Erwägungen zu seiner Zurruhesetzung geführt. Er sei drei Mal rechtswidrigerweise bei Auswahlentscheidungen unterlegen gewesen. Mit der Zurruhesetzung wolle sich die Beklagte seiner als Mitbewerber entledigen, um den von ihr von vornherein favorisierten Bewerber auszuwählen.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 12.02.2014 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 28.07.2014 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt sie aus, bei der Nennung des Eingangsdatums „22.01.2013“ und der Bezeichnung der Altersgrenze mit dem „61. Lebensjahr“ im Beschwerdebescheid handele es sich ausweislich der weiteren Sachverhaltswiedergabe um offensichtliche und rechtlich unschädliche Schreibfehler. Der Bescheid handele zweifelsfrei vom Kläger. Das Datum der besonderen Altersgrenze sei in der Sache richtig berechnet. Das Aktenzeichen 1 WB 54.13 betreffe ein Verfahren des Klägers vor dem Bundesverwaltungsgericht, in dem sein Antrag als unzulässig abgewiesen worden sei. Aus Gründen der Personalstruktur und des Bedarfs sei eine weitere Verwendung über die besondere Altersgrenze hinaus nicht geboten gewesen, und zwar auch vor dem Hintergrund des Bundeswehrreformbegleitgesetzes, des dahinter stehenden Zwecks und der nach wie vor durchgeführten Dienstzeitverkürzungen auf der Grundlage des Streitkräftepersonalstrukturanpassungsgesetzes als Teil des Bundeswehrreformbegleitgesetzes. Auch die Ausführungen zu truppendienstlichen Konkurrentenstreitverfahren führten zu keiner anderen Entscheidung, weil sie mit einer Zurruhesetzung nichts zu tun hätten. Ferner hätte es bei der Besetzung des Dienstpostens im März 2012 leistungsstärkere Offiziere der Besoldungsgruppe A 15 gegeben und könne keineswegs der zwingende Schluss gezogen werden, dass eine höhere besondere Altersgrenze überhaupt anzuwenden gewesen wäre. Der Bezug im Beschwerdebescheid auf die erbetene Stellungnahme der Dienststelle sei missverständlich gewesen. Gemeint sei die Stellungnahme der Personalführung auf Bl. 19 der Beschwerdeakte unter III. gewesen. Für den Personalbedarf sei das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zuständig, die Dienststelle habe dabei nur wenig Einfluss. Der Kläger habe im Übrigen keinen Antrag nach § 44 Abs. 2 S. 2 SG auf Fortsetzung seines Dienstverhältnisses gestellt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 12.02.2014 ist in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 28.07.2014 zwar wirksam, jedoch rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

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Der auf § 44 Abs. 2 S. 1 SG gestützte Zurruhesetzungsbescheid ist in Gestalt des Beschwerdebescheids wirksam. Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird, § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG. Die Zurruhesetzungsverfügung ist dem Berufssoldaten schriftlich zuzustellen, § 44 Abs. 6 S. 1 SG. Ein Zustellungsvermerk bezüglich dieser Verfügung ist im Verwaltungsvorgang nicht enthalten. Der Kläger hat jedoch in seiner Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass ihm dieser Bescheid vom 12.02.2014 am 28.04.2014 ausgehändigt worden ist. Der Beschwerdebescheid vom 28.07.2014 ist auch angesichts der vom Kläger angeführten Fehler wirksam. Ein Verwaltungsakt ist nichtig und damit unwirksam, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist, § 43 Abs. 3, § 44 Abs. 1 VwVfG. Die Angaben der Anzahl der vom Kläger vollendeten Lebensjahre, des Eingangsdatums seiner Beschwerde und des Aktenzeichens eines von ihm gewonnenen Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind unrichtig, haben jedoch offensichtlich nicht die Entscheidung der Beklagten beeinflusst und wiegen daher nicht schwer.

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Die Zurruhesetzungsverfügung ist zwar formell rechtmäßig ergangen. In den Fällen des § 44 Abs. 2 SG ist dem Berufssoldaten wenigstens ein Jahr vor dem Tag des Ausscheidens mitzuteilen, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt ist; die Entscheidung, durch die er in den Ruhestand versetzt wird, muss ihm wenigstens drei Monate vor dem Tag des Ausscheidens zugestellt werden, § 44 Abs. 6 S. 4 SG. Die Beklagte hat dem Kläger bereits mit Schreiben vom 18.12.2009, zugestellt am 18.01.2010, die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand mitgeteilt. Die Zurruhesetzungsverfügung wurde ihm am 28.04.2014 und damit drei Monate vor dem 31.07.2014 zugestellt.

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Die Versetzung in den Ruhestand ist jedoch in materieller Hinsicht rechtswidrig. Zwar sind die Voraussetzungen der Rechtsgrundlage des § 44 Abs. 2 S. 1 SG erfüllt. Danach kann ein Berufssoldat mit Ablauf des Monats in den Ruhestand versetzt werden, wenn er die nach § 45 Abs. 2 SG festgesetzte besondere Altersgrenze überschritten hat. Der Kläger hat die für ihn gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 2, § 96 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b) SG festgesetzte besondere Altersgrenze (59 Jahre und 4 Monate) am 16.07.2014 überschritten.

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Die Zurruhesetzung ist allerdings ermessensfehlerhaft verfügt worden. Die Entscheidung nach § 44 Abs. 2 S. 1 SG, ob der Berufssoldat nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze bis längstens zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze (vgl. § 44 Abs. 1 i. V. m § 45 Abs. 1 SG) im Dienst verbleibt, steht im pflichtgemäßem Ermessen (vgl. § 40 VwVfG) der Beklagten. Dies bringt bereits der Wortlaut des § 44 Abs. 2 S. 1 SG mit dem Wort „kann“ zum Ausdruck, mit dem der Behörde regelmäßig – wie auch hier – auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen eingeräumt wird. Die behördliche Ermessensausübung unterliegt gemäß § 114 S. 1 VwGO der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte. Diese Vorschrift nennt zwei Arten von rechtlich erheblichen Ermessensfehlern: Zum einen, wenn die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat (sog. Ermessensüberschreitung), zum anderen, wenn sie von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (sog. Ermessensfehleinschätzung). Hinsichtlich letzterer kann weiter danach differenziert werden, ob die Behörde ihre Entscheidung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage getroffen hat (sog. Ermessensdefizit) oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (sog. Ermessensfehlgebrach). Mit Blick auf die Zweckbestimmung der Ermächtigungsnorm und ihre gesetzessystematische Stellung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Versetzung in den Ruhestand mit Erreichen der allgemeinen Altersgrenze der Regelfall ist. Die Zurruhesetzung aufgrund Überschreitens der besonderen Altersgrenze ist demgegenüber als Ausnahme vorgesehen, um die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr zu sichern. Der Gesetzgeber hat keinen Automatismus in dem Sinne vorgesehen, dass bei Überschreiten dieser besonderen Altersgrenze stets oder auch nur regelmäßig eine Zurruhesetzung erfolgen müsse. Gerade auch vor dem Hintergrund gänzlich gewandelter Einsatzbedingungen und Verwendungsformen der Streitkräfte und der generell Platz greifenden Anhebung der Lebensarbeitszeit ist es nicht gerechtfertigt, sofort bei Überschreiten der jeweiligen besonderen Altersgrenze Berufssoldaten undifferenziert in den Ruhestand zu versetzen. Vielmehr ist das dem Dienstherrn für den Fall des Überschreitens einer besonderen Altersgrenze eingeräumte Ermessen allgemeinen Grundsätzen folgend grundsätzlich einzelfallbezogen auszuüben. Dabei ist insbesondere darzulegen, aus welchen Gründen der Ausnahmefall der vorzeitigen Zurruhesetzung vorliegt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2015 – 1 A 8/14 –, juris, Rz. 10 ff. m.w.N. aus der Literatur.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich die angefochtene Entscheidung als ermessensfehlerhaft dar. Wenn auch im Ausgangsbescheid vom 12.02.2014 eine Ermessensausübung im Rechtssinne nicht deutlich wird, so legt bereits der darin angedeutete Begründungsansatz eine Verkennung des dargelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses nahe: Die Beklagte teilt in dem Bescheid mit, dass Möglichkeiten einer weiteren Verwendung des Klägers nicht gegeben seien und bringt damit zum Ausdruck, dass sie sich von der Frage hat leiten lassen, ob der Kläger weiter verwendet werden konnte, und nicht von der Frage, warum er ausnahmsweise hätte zur Ruhe gesetzt werden können. Diese dem Zweck der Regelungen in § 44 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 SG entgegenlaufende Blickrichtung bestimmt das gesamte Verwaltungsverfahren, von der Mitteilung vom 18.12.2009 bis schließlich zum Beschwerdebescheid vom 28.07.2014. Auch die Begründung des Beschwerdebescheids enthält keine tragende und nachvollziehbare Ermessenserwägung. Soweit darin erklärt wird, die Nachbesetzung des Dienstpostens des Klägers sei gesichert und bereits verfügt, handelt es sich um eine – selbstverständliche – Folge der Zurruhesetzung, nicht um deren Begründung. Dass die Beklagte sodann darauf abstellt, dass der Kläger über kein Alleinstellungsmerkmal verfüge, das ein dienstliches Interesse an seiner Weiterverwendung begründen könnte, verdeutlicht die zweckwidrige Zielsetzung ihrer Entscheidung. Es ist nach § 44 Abs. 1 S. 1 SG nicht erforderlich, dass ein Berufssoldat besondere oder gar einzigartige Fähigkeiten aufweist, um erst mit Erreichen der allgemeinen Altersgrenze in den Ruhestand zu treten. Die Aussage, dass „dem strukturellen Soll von vier Soldaten ein Potential von sieben Soldaten in A 15-Verwendungen und weiteren zwei Soldaten in A 16-Verwendungen entgegen“ stehe, ist für das Gericht auch nach Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht ohne Weiteres nachzuvollziehen. Insbesondere ist insoweit kein konkreter Bezug zum Fall des Klägers und zu seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe erkennbar. Die Aussage ist auch insofern unverständlich, als der Kläger bereits einen der Besoldungsgruppe A 15 zugeordneten Dienstposten inne hat und für ihn kein Dienstposten, wie die Aussage nahe legen könnte, beschafft werden müsste. Sachgerechte, auf den Personalbedarf gestützte Ermessenserwägungen, die die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr sichern sollen, sind zwar grundsätzlich möglich, vorliegend aber nicht erkennbar. Soweit im Beschwerdebescheid angegeben ist, auch die Dienststelle des Klägers habe im Hinblick auf einen Bedarf an seiner Weiterverwendung eine Stellungnahme abgegeben, trifft dies nicht zu und handelt es sich somit um eine unzutreffende Tatsache, mit der die Beklagte ihre Entscheidung u.a. begründet hat, wenngleich die Einholung einer solchen Stellungnahme für eine ermessensfehlerfreie Entscheidung durch die personalführende Stelle nicht erforderlich war. Die Erklärung der Beklagten im Gerichtsverfahren, insoweit sei tatsächlich die Stellungnahme der Personalführung gemeint, trägt nicht zur Aufklärung bei. Denn bei der von der Beklagten benannten Stelle auf Bl. 19 der Beschwerdeakte unter III. handelt es sich um einen Vermerk, in dem festgehalten wird, dass beabsichtigt sei, den Kläger planmäßig mit Überschreiten der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand zu versetzen, dass eine Nachbesetzung bereits verfügt sei und dass aufgrund des vom Kläger betriebenen Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht die von ihm dort angefochtene Verwendungsentscheidung aufgehoben worden sei, ohne dass dies zu einer Verwendung des Klägers auf dem begehrten Posten führe.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Berufungszulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).