Tenor

Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger ab dem 1. April 2020 besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wenn er zu diesem Zeitpunkt befördert worden wäre.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Im Zeitpunkt der Klageerhebung bekleidete er den Dienstgrad eines Oberstleutnants. Am 23. September 2021 beantragte er seine unverzügliche Beförderung zum Oberst unter Einweisung in eine Planstelle A16, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Das Beförderungsbegehren war Gegenstand des Verfahrens 23 K 6367/22. Zudem beantragte er Schadlosstellung aufgrund verspäteter Beförderung.

3

Mit Bescheid vom 14. Oktober 2021 lehnte die Beklagte seinen Antrag auf Beförderung zum Oberst ab. Zur Begründung führte sie aus, dass er die Voraussetzungen für die Beförderung zum Oberst und die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsstufe A16 zwar grundsätzlich erfülle. In Anbetracht der begrenzten verfügbaren Planstellen ermögliche die von ihm in der Beförderungsreihenfolge erreichte Platzziffer jedoch keine Beförderung.

4

Mit Bescheid vom 18. Oktober 2021 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Schadlosstellung ab, weil keine von ihr zu vertretene Rechtsverletzung vorliege.

5

Der Ablehnungsbescheid vom 18. Oktober 2021 wurde dem Kläger am 3. November 2021 eröffnet und am 24. November 2021 legte er hiergegen Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 9. Mai 2022 führte er zur Begründung seiner Beschwerde - unter Bezugnahme auf seine Beschwerde gegen die Ablehnung seines Antrags auf Beförderung zum Oberst - aus, dass die Beklagte die Beförderungsreihung auf rechtswidrige Weise erstellt habe. Insbesondere die Berücksichtigung besonderer Auslandsverwendungen sei rechtsfehlerhaft, da sie keinen Bezug zu den Kriterien der Leistung, Eignung und Befähigung aufweise. Auch die Nutzung des Parameters „Entwicklungsprognose“ sei problematisch.

6

Am 23. November 2022 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben.

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Der Kläger wurde am 18. Dezember 2023 mit Planstelleneinweisung zum 1. Oktober 2023 zum Oberst (A16) befördert.

8

Zur Begründung seiner Klage vertieft er zunächst sein Beschwerdevorbringen. Die Berücksichtigung besonderer Auslandsverwendungen im Rahmen der Beförderungsreihenfolge sei rechtsfehlerhaft, da dieser Parameter keine Aussage über die Leistung, Eignung oder Befähigung treffe. Die reine Zahl der Einsatztage stelle keine Leistung dar und werde durch den Dienstherrn gesteuert. Zudem würden hierdurch Zeiträume von zehn und mehr Jahren berücksichtigt, die weiter reichen würden als der sonstige Beurteilungszeitraum. Die Auslandsverwendungen würden zudem doppelt berücksichtigt, da davon auszugehen sei, dass die im Ausland eingesetzten Soldaten eine Aufwertung durch die Auslandsdienstzeiten erhielten.

9

Die Beurteilungen für Dienstposteninhaber A16 (ohne Beförderung) würden in der Vergleichsgruppe A16 mit den A15-Beurteilungen verglichen und gereiht, obwohl sie nicht ohne weiteres vergleichbar seien. Die erbrachte Leistung auf einem höheren Dienstposten werde in der Reihung nicht berücksichtigt. An Inhaber höherer statusrechtlicher Ämter würden von vornherein höhere Anforderungen gestellt als an Inhaber niedrigerer statusrechtlicher Ämter. Entgegen dem Vortrag der Beklagten existiere keine Vergleichsgruppe „Offizier Truppendienst“.

10

Die Änderungen der Vergleichsgruppe ohne individuelle Leistungsänderungen führten zu teilweise erheblichen Veränderungen des Leistungswertes, da die Leistungswerte fest quotiert seien. Leistungswerte einer Beurteilung seien nur innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppe zum Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung vergleichbar, aber nicht über die Vergleichsgruppe hinaus. Hinsichtlich der Leistungswerte verschiedener Vergleichsgruppen finde gerade keine Harmonisierung durch Vorgesetzte statt. Dadurch, dass die Beurteilungen in Vergleichsgruppen erstellt würden und auf der Basis der Beurteilungen Leistungswerte gebildet und Punktsummenwerte berechnet würden, würden die Leistungswerte unterschiedlicher Vergleichsgruppen letztlich doch miteinander verglichen.

11

Die Kontingentierung von Noten in den Wertungsbereichen A bis C im neuen Beurteilungssystem führe eine künstliche Begrenzung von Spitzenbenotungen herbei. Soldaten durchschnittlicher oder unterdurchschnittlicher Vergleichsgruppen (Wertungsbereiche F und G beziehungsweise D und E) würden gegenüber gleichguten Soldaten stärkerer Vergleichsgruppen ungerechtfertigt bevorzugt.

12

Die Beklagte habe keinen sachgerechten Umrechnungsmechanismus zwischen dem alten und dem neuen Bewertungssystem eingeführt.

13

Schließlich könne die Beklagte die Einrede der Verjährung nicht erheben, da er mit Erhebung der Klage eine verjährungshemmende Maßnahme getroffen habe.

14

Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, ihn zum Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsreife besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wenn er zu diesem Zeitpunkt befördert worden wäre.

16

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Sie hält den Anspruch auf Schadlosstellung für ausgeschlossen, da es an einer Amtspflichtverletzung fehle. Eine rückwirkende Beförderung sei nicht möglich. Auch habe der Kläger keinen Anspruch auf Beförderung zu einem bestimmten Zeitpunkt gehabt. Seinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Personalmaßnahme habe sie erfüllt.

19

Soldaten seien nach Eignung, Befähigung und Leistung zu befördern. Die Auswahl müsse gemäß der Nr. 2003 der AR A-1340/49 nach dem Prinzip der Bestenauslese erfolgen. Dieses Verfahren regele die AR A-1340/111. Diesen Vorgaben entsprechend sei der Kläger in den Beförderungslesungen mitbetrachtet worden. Er habe jedoch keinen Rangplatz in dieser Reihenfolge belegt, der eine frühere Beförderung ermöglicht habe.

20

Seit dem 1. April 2022 erfolge der Leistungsvergleich in Verbindung mit einem neuen Beurteilungssystem. Da die Beförderung nicht rückwirkend erfolgen könne, seien diese Regelungen hier maßgebend.

21

Selbst bei Außerachtlassung der Punkte für Auslandsverwendungen in den Beförderungsreihenfolgen hätte sich der Kläger nicht auf einem beförderungsfähigen Rangplatz befunden. In der Sache verkenne der Kläger bei seiner Argumentation hinsichtlich der doppelten Berücksichtigung besonderer Auslandsverwendungen, dass es dem jeweiligen beurteilenden Vorgesetzten obliege zu entscheiden, wie er die Erkenntnisse aus dem Beurteilungsbeitrag aus dem Auslandseinsatz in sein Werturteil einfließen lasse. Der Parameter weise einen Leistungsbezug auf, da Auslandsverwendungen dazu führen würden, dass die Soldaten Erfahrungen machten, die sie im sonstigen Dienst nicht machten, was sich regelmäßig leistungsfördernd auswirken würde. Die Punkte würden zudem gemäß Nr. 506 AR A-1340/111 nach jeder Beförderung oder Einweisung verfallen.

22

Die Beförderungs- und Einweisungslesungen würden nicht nach der AR A-1340/50, sondern nach der AR A-1340/49 i. V. m. der AR A-1340/111 gebildet. Hier würden keine Vergleichsgruppen mehr gebildet, sondern Laufbahnen, Laufbahngruppen und der Dotierungshöhe unterschieden. Somit würden andere Voraussetzungen geschaffen, als beim Beurteilen selbst.

23

Die Tatsache, dass die Entwicklungsprognosen in den Beurteilungsvorschriften nicht quotiert seien, spreche nicht per se gegen die Vergleichbarkeit. Es handele sich dabei um eine dem jeweiligen Vorgesetzten obliegende Bewertung, die nur bedingt überprüfbar sei. Insbesondere müsse hier keine vergleichende Betrachtung durch den Beurteilenden erfolgen. Dies wäre verfehlt, da sich lediglich konkrete Leistungen, nicht aber die Eignung beziehungsweise ein Potenzial für eine bestimmte Anforderungsebenen gegeneinander abgrenzen ließen.

24

Das neue Beurteilungssystem sei nicht zu beanstanden. Die Vorgabe von Richtwerten für Wertungsbereiche sei nach ständiger Rechtsprechung zur Wahrung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes zulässig. Um den Beurteilungen eine möglichst umfassende, vergleichende Betrachtung zugrunde zu legen, seien gemäß der AR A-1349/50 durch die Zweitbeurteilenden Vergleichsgruppen zu bilden.

25

In der Beförderungsreihung A16 TrD würden nur Beurteilungen neuer Art vorliegen und miteinander verglichen.

26

Selbst wenn eine Amtspflichtverletzung - entgegen ihrer Ansicht - vorläge, sei diese nicht schuldhaft erfolgt.

27

Hinsichtlich des vor 2022 liegenden Zeitraums erhebe sie die Einrede der Verjährung.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, auch des Verfahrens 23 K 6367/22 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

29

Entscheidungsgründe

30

Die zulässige Leistungsklage hat Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte zu, in besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als sei er mit dem Eintritt seiner Beförderungsreife befördert worden.

31

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Soldat von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen kann, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat. Zudem muss diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Soldaten kausal gewesen sein. Schließlich darf es der Soldat nicht schuldhaft unterlassen haben, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 BGB, Art. 34 Abs. 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Dienstverhältnis des Soldaten. Eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.

32

Vgl. VG Köln, Urteil vom 8. März 2017 - 23 K 3922/15 -, juris Rn. 36 und Gerichtsbescheid vom 16. Dezember 2020 - 23 K 3565/18 -, juris Rn. 40; vgl. hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 -, juris; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 -, juris Rn. 23; vom 28. Mai 1999 - 2 C 29.97 -, juris Rn. 15 ff.; vom 31. März 2011 - 2 A 2.09 -, juris Rn. 15; vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris Rn. 15 und vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, juris Rn. 18.

33

Diese Voraussetzungen liegen seit dem Eintritt der Beförderungsreife des Klägers am 1. April 2020 vor.

34

Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Beförderung zum nächstmöglichen Zeitpunkt schuldhaft verletzt.

35

Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Soldat den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss insofern auf aussagekräftige, d. h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden.

36

Vgl. u. a. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, juris Rn. 19 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859/07 -, juris Rn. 78.

37

Hier hat die Beklagte bei der Bildung der Beförderungsreihungen auf der Grundlage der AR A-1340/111 in der bis zum 26. März 2025 maßgebenden Version 3.1 eine Vielzahl von Kriterien berücksichtigt, die mit dem Leistungsprinzip nicht in Einklang zu bringen sind.

38

Nicht mit dem Leistungsprinzip in Einklang zu bringen ist zunächst die Berücksichtigung besonderer Auslandsverwendungen und Missionen bei der Bildung der Beförderungsreihungen gemäß Nr. 506 AR A-1340/111 mit einem Punkt je 30 Tage. Es ist schon nicht erkennbar, inwieweit der reine Einsatz im Ausland eine Aussage über Leistung, Eignung und Befähigung des Bewerbers treffen könnte. Es scheint vielmehr sachgerecht, diese besonderen Verwendungen im Rahmen der dienstlichen Beurteilungen abzubilden. Nr. 405 der AR A-1340/50 bestimmt sogar, dass der Bewährung in besonderen Auslandsverwendungen oder Missionen bei dem Erstellen von Beurteilungen eine besondere Bedeutung zukommt. Durch diese Regelungen zu Auslandsverwendungen und Missionen in der AR A-1340/111 und AR A-1340/50 werden Auslandsverwendungen und Missionen letztlich doppelt berücksichtigt - sowohl bei dem Erstellen der Beurteilungen (deren Gesamturteil durch die Wertungsbereiche punktemäßig in den Beförderungsreihungen berücksichtigt werden) als auch bei der Vergabe von Sonderpunkten je 30 Tage Auslandsverwendung beziehungsweise Mission bei der Bildung der Beförderungsreihungen.

39

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, dass die Art der Berücksichtigung der besonderen Auslandseinsätze und Missionen, nämlich mit zweimonatiger Verzögerung, ebenfalls gegen das Leistungsprinzip verstößt. So entsteht eine fehlende Vergleichbarkeit innerhalb dieses Kriteriums, die nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden kann.

40

Vgl. hierzu die Urteile der Kammer vom 29. März 2023 - 23 K 6412/21 -, juris Rn. 68 und vom 1. Oktober 2025 - 23 K 6551/23 -, n. v.

41

Ebenso wenig kommt es noch darauf an, dass nach dem Wortlaut der Nr. 506 AR A-1340/111 Auslandseinsätze und Missionen berücksichtigt werden können, die außerhalb des jeweiligen Beurteilungszeitraums liegen. Das widerspricht nicht nur den eigenen Vorgaben der Beklagten, sondern ist abermals im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG problematisch. Dadurch leidet nämlich die Vergleichbarkeit der Bewerber. Soweit die Beklagte einwendet, dass die Punkte der Auslandsverwendungen gemäß Nr. 506 AR A-1340/111 ohnehin nach jeder Beförderung beziehungsweise Einweisung entfallen, entkräftet dies diese Problematik nicht - der regelmäßige Beurteilungszeitraum geht gemäß Nr. 201 AR A-1340/50 über zwei Jahre. In diesem Zeitraum finden bezogen auf den jeweiligen Bewerber für einen Dienstposten in der Regel gerade keine Beförderungen beziehungsweise Einweisungen statt.

42

Auch die fehlende Abbildung der Vergleichsgruppen innerhalb der Beförderungsreihung gemäß Nr. 105 AR A-1340/111 verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Dabei ist im Ausgangspunkt festzuhalten, dass das System der Berücksichtigung von Richtwertvorgaben nach Maßgabe von § 3 Abs. 2 und 3 SLV und die hierfür erforderliche Bildung von Vergleichsgruppen (entspricht Nr. 540 AR A-1340/50) nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung rechtlich nicht zu beanstanden ist.

43

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. August 2023 - 1 WB 60.22 -, juris Rn. 50 ff. m. w. N. und vom 30. Januar 2025 - 1 WB 1.25 -, juris Rn. 27.

44

Für die Bildung der Vergleichsgruppen i. S. d. § 3 Abs. 2 Satz 1 SLV ist das Kriterium der Innehabung eines Dienstpostens mit weitgehend denselben Anforderungen maßgeblich. Die Ähnlichkeit der verrichteten Aufgaben ist der tragende Grund für die Vergleichbarkeit. Bei der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen werden die Leistungsanforderungen nicht aus dem Statusamt hergeleitet, sondern daran orientiert, welche Anforderungen die durch die Wahrnehmung der im Wesentlichen gleichen Aufgaben gekennzeichneten Dienstposten übereinstimmend stellen.

45

Vgl. 1 WB 51/10, Beschluss, 25.10.2011, Planmäßige Beurteilung; fehlendes Beurteilungsgespräch; Vergleichsgruppenbildung nach der ..., Langtext vorhanden">BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 -, juris Rn. 40 und vom 29. August 2023 - 1 WB 60.22 -, juris Rn. 75.

46

Diese auf der Ebene der Beurteilungen noch zu bildenden Vergleichsgruppen bildet die Beklagte beim Erstellen der Beförderungsreihungen zumindest im Hinblick auf Soldaten mit und ohne Leitungsfunktion nicht mehr ab. Gemäß Nr. 105 AR A-1340/111 sind die Reihungen nur getrennt nach den Laufbahngruppen der Mannschaften, der Unteroffizierinnen und Unteroffiziere sowie der Offizierinnen und Offiziere zu bilden. Innerhalb der Laufbahngruppe der Unteroffiziere ist zwischen Fachunteroffizieren und Feldwebeln zu unterscheiden; innerhalb der Laufbahngruppe der Offiziere nach Laufbahnen. Durch diese Bündelungen in gemeinsamen Beförderungsreihungen - insbesondere ohne Differenzierung nach der Ausübung von Leitungsfunktionen - geht die mit der Bildung von Vergleichsgruppen einhergehende Differenzierung zum Teil verloren. Dieser Verstoß schlägt auch auf die Ebene des Verfassungsrechts durch: Die durch die Bildung von Vergleichsgruppen im Rahmen der Beurteilungen beabsichtigte Vergleichbarkeit der Beurteilungen wird nivelliert, indem die jeweiligen Gesamturteile der Angehörigen der unterschiedlichen Vergleichsgruppen zueinander in Beziehung gesetzt werden.

47

Nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang zu bringen ist zudem die Berücksichtigung der Förderungswürdigkeit beziehungsweise der Entwicklungsprognose (historischer) planmäßiger Beurteilungen nach dem 30. Juli 2021 bei der Punktsummenbildung (Nr. 505 AR A-1340/111). Die Prognose bildet eine Leistungserwartung ab, deren Erfüllung sich in den nachfolgenden Beurteilungen manifestieren dürfte, sodass eine doppelte Berücksichtigung zu besorgen ist.

48

Vgl. die Urteile der Kammer vom 11. April 2018 - 23 K 4628/16 - n. v. und vom 29. März 2023 - 23 K 6412/21 -, juris Rn. 67.

49

Dies hindert die Beklagte im Übrigen jedoch nicht daran, der Entwicklungsprognose im Rahmen einer zu treffenden Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern mit gleicher aktueller Gesamtbewertung bezogen auf das Statusamt maßgebliches und letztlich ausschlaggebendes Gewicht beizumessen.

50

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60/11 -, juris Rn. 57 ff.

51

Im Widerspruch zum Leistungsprinzip steht zudem die Bildung gesonderter Reihungen für Soldaten, die nach den bis zum 30. Juli 2021 geltenden Bestimmungen und solchen, die nach den ab dem 31. Juli 2021 geltenden Bestimmungen beurteilt wurden. Es ist Aufgabe des Dienstherrn, durch ein Umrechnungssystem eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen nach den alten und neuen Bestimmungen zu gewährleisten, um für alle betroffenen Soldaten eine einheitliche Reihung durchzuführen. Dieser Pflicht ist die Beklagte nicht nachgekommen. Es ist ihr insofern auch verwehrt, sich auf ihr Organisationsermessen zu berufen und den jeweiligen Gruppen bestimmte Kontingente zuzuweisen. Das Organisationsermessen betrifft die - vorgelagerte - Frage, inwieweit überhaupt Stellen ausgewiesen und zugeteilt werden. Trifft der Dienstherr die Entscheidung, ausgewiesene Beförderungsstellen zu besetzen, hat er dies in Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG allein nach Maßgabe des Leistungsprinzips zu tun.

52

Vgl. das Urteil der Kammer vom 29. März 2023 - 23 K 6412/21 -, juris Rn. 65; VG Koblenz, Urteile vom 15. Januar 2025 - 2 K 201/24.KO -, juris Rn. 21 und vom 10. April 2024 - 2 K 614/23.KO -, juris Rn. 37 m. w. N.

53

Gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt zuletzt auch die in Nr. 507 der AR A-1340/111 vorgesehene Berücksichtigungsfähigkeit von bis zu drei zurückliegenden, planmäßigen Beurteilungen. In Zusammenschau mit der Nr. 504 der AR A-1340/111 führt sie zu einer Verzerrung des Leistungsbildes. Soldaten, die über eine geringe Zahl von Beurteilungen verfügen, werden - ohne erkennbaren, sachlichen Grund - gegenüber Soldaten benachteiligt, die bereits mehrfach beurteilt wurden. Konkret kann hierdurch ein Soldat mit einer schlechteren aktuellen Beurteilung, aber mehreren älteren Beurteilungen vor einem Soldaten mit einer besseren aktuellen Beurteilung befördert werden.

54

Vgl. hierzu die Urteile der Kammer vom 29. März 2023 - 23 K 6412/21 -, juris Rn. 66 und vom 1. Oktober 2025 - 23 K 6551/23 -, n. v.

55

Die Rechtsverletzung der Beklagten war auch adäquat kausal für die verzögerte Beförderung des Klägers.

56

Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Soldaten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl ist dann adäquat kausal für den Schaden, wenn der Betroffene nach den Gegebenheiten des Einzelfalles bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.

57

Vgl. 2 A 7/09, Urteil, 26.01.2012, Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung; Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, Langtext vorhanden">BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris 2 A 7/09, Urteil, 26.01.2012, Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung; Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, Langtext vorhanden">Rn. 42.

58

Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinweg zu denken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage. Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Soldaten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.

59

Vgl. zu der zu Beamten ergangenen Rechtsprechung 2 A 7/09, Urteil, 26.01.2012, Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung; Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, Langtext vorhanden">BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris 2 A 7/09, Urteil, 26.01.2012, Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung; Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, Langtext vorhanden">Rn. 43 ff.; im Ergebnis ebenso 2 C 23/12, Urteil, 30.10.2013, Widerspruch in beamtenrechtlichen Streitigkeiten; Schadensersatzanspruch; Auslegung von ..., Langtext vorhanden">BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 -, juris 2 C 23/12, Urteil, 30.10.2013, Widerspruch in beamtenrechtlichen Streitigkeiten; Schadensersatzanspruch; Auslegung von ..., Langtext vorhanden">Rn. 45; OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 2015 - 1 A 596/12 -, juris Rn. 51 ff.

60

In Anwendung dieser Grundsätze ist hier der Prognosemaßstab anzuwenden, nach welchem der Kläger bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest ernsthafte bzw. reelle Chancen gehabt haben muss, ausgewählt zu werden. Denn der hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Alternativverhalten der Beklagten - das heißt der Bildung von Beförderungsreihungen unter Berücksichtigung lediglich leistungsbezogener Kriterien - lässt sich hier nicht mehr feststellen. Die Beklagte hat zwar während des gerichtlichen Verfahrens „bereinigte“ Listen vorgelegt, in denen sie die Kriterien der Einsatzpunkte für besondere Auslandsverwendungen, die historischen Beurteilungen und Entwicklungsprognosen außer Betracht gelassen hat. Für das Gericht ist jedoch schon nicht erkennbar, auf welche Monate sich die vorgelegte Liste bezieht. Zudem lässt sie jedenfalls eine Abbildung der notwendigen Differenzierung zwischen den Vergleichsgruppen vermissen.

61

Kommt es nach alldem darauf an, dass der Kläger reelle Beförderungschancen gehabt hat, können ihm diese nicht abgesprochen werden. Maßgebend ist insoweit für das Gericht, dass er seit dem 1. April 2020 beförderungsfähig war. Von diesem Zeitpunkt an hatte er reelle Beförderungschancen.

62

Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft unterlassen, seinen Schaden entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

63

Nach dieser Vorschrift tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB gilt auch bei dem Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung oder nach deren Ergehen eingeleitet hat. Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB sind dabei alle Rechtsbehelfe, die sich gegen eine Amtspflichtverletzung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung oder Verringerung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind.

64

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19/17, Urteil, 15.06.2018, Beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung; Erkundigungs- und ..., Langtext vorhanden">2 C 19.17 -, juris 2 C 19/17, Urteil, 15.06.2018, Beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung; Erkundigungs- und ..., Langtext vorhanden">Rn. 23 ff. m. w. N.; Beschluss vom 21. Dezember 2020 - 1 A 2365/18, Urteil, 21.12.2020, Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Übernahme in das Dienstverhältnis eines ..., Langtext vorhanden">1 A 2365/18 -, juris 1 A 2365/18, Urteil, 21.12.2020, Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Übernahme in das Dienstverhältnis eines ..., Langtext vorhanden">Rn. 37 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2021 - 1 A 1974/18 -, juris Rn. 11.

65

Der Kläger hat die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe ausgeschöpft. So hat er nicht nur einen Antrag auf Beförderung zum nächstmöglichen Zeitpunkt gestellt, sondern gegen den auf seinen Antrag ergangenen, ablehnenden Bescheid auch Beschwerde eingelegt.

66

Der Anspruch des Klägers auf Schadlosstellung ist schließlich auch durchsetzbar. Die Beklagte kann hinsichtlich des Jahres 2022 nicht die Einrede der Verjährung erheben. Analog § 199 BGB beginnt die hier einschlägige, regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB analog) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung mit dem Jahr 2022 schon für einen Zeitraum erhoben, für den die regelmäßige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Analog § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wäre die Verjährung zudem durch die Erhebung der Klage am 23. November 2022 gehemmt worden.

67

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

68

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO.

69

Rechtsmittelbelehrung

70

Innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils kann bei dem Verwaltungs­gericht Köln schriftlich beantragt werden, dass das Ober­verwaltungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster die Berufung zulässt. Der Antrag muss das angefoch­tene Urteil be­zeichnen.

71

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungs­gericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster schriftlich einzurei­chen.

72

Der Antrag ist zu stellen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts ein­schließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammen­schlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richter­amt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Per­sonen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfül­lung ihrer öffent­lichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonde­ren Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

73

Beschluss

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Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

75

48.469,32 Euro

76

festgesetzt.

77

Gründe

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht der Bedeutung der Sache.

79

Rechtsmittelbelehrung

80

Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Ent­scheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderwei­tig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkunds­beamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberver­waltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ab­lauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungs­beschlusses ein­gelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdege­genstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeu­tung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.

81

Beschluss

82

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

83

Gründe

84

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig erklärt. Dem Kläger war es nach seinen persönlichen Ver-hältnissen und nach den Umständen der vorgefundenen Sach- und Rechtslage nicht zumutbar, das Vorverfahren ohne Unterstützung eines Rechtsanwalts zu bestreiten.

85

Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schrift-lich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde einge-legt werden über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

87

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schrift-lich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirch-platz 5, 48143 Münster, eingeht. In Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Ausla-gen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

88

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juris-tische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schrift-stücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsge-richtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingun-gen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behör-denpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) wird hingewiesen.

89

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begrün-dung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäi-schen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Per-sonen zugelassen.