Tenor

In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

der E.

Antragstellerin,

Prozessbevollmächtigte: X.

gegen

die N.

Antragsgegnerin,

Beigeladene:­ W.

Prozessbevollmächtigte: S.

wegen Marktrechts (O. Weihnachtsmarkt für die Jahre 2025 bis 2029)

hier: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts Minden

am 13. Oktober 2025

durch

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht Y.,

die Richterin am Verwaltungsgericht P. und

die Richterin K.

beschlossen:

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die für erstattungsfähig erklärt werden.

3. Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gestellte Antrag,

3

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, in dem Verfahren für die Übertragung des Rechts zur Ausrichtung der Veranstaltung O. Weihnachtsmarkt für die Jahre 2025 bis 2029 der O. F. GmbH den Zuschlag zu erteilen, bis über das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und eine Frist von zwei Wochen seit Bekanntgabe des Ergebnisses des erneuten Auswahlverfahrens abgelaufen ist.

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag (auch schon vor Klageerhebung) eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Regelungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Stets zu unterscheiden ist zwischen dem Anordnungsgrund, der die Eilbedürftigkeit der vorläufigen Regelung begründet, und dem Anordnungsanspruch, der mit dem materiellen Anspruch identisch ist. Das Vorliegen beider ist glaubhaft zu machen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Dabei kann dahinstehen, ob der Antrag zulässig ist oder ob dem Antrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt, insbesondere, weil der Firmensitz der Antragstellerin von dieser unzutreffend angegeben sein könnte, denn die Antragstellerin hat jedenfalls den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

7

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Antragsgegnerin vorläufig untersagt wird, in dem Verfahren für die Übertragung des Rechts zur Ausrichtung der Veranstaltung „O. Weihnachtsmarkt“ für die Jahre 2025 bis 2029 der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, bis über das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und eine Frist von zwei Wochen seit Bekanntgabe des Ergebnisses des erneuten Auswahlverfahrens abgelaufen ist

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Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihren Antrag abzulehnen und der Beigeladenen die Festsetzung zuzusichern, ermessensfehlerhaft gewesen ist.

9

Die zuständige Behörde hat nach § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO auf Antrag des Veranstaltenden eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen des § 68 Abs. 2 GewO erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Jahrmärkte können gemäß § 69 Abs.1 Satz 2 GewO auf Antrag auch für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer festgesetzt werden, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen. Hierbei handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Der Veranstaltende hat daher grundsätzlich bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 68 GewO einen Anspruch auf Festsetzung der Veranstaltung, wenn kein Ablehnungsgrund im Sinne des § 69a GewO vorliegt. Nach der zwingenden Vorschrift des § 69a Abs.1 GewO ist der Antrag auf Festsetzung abzulehnen, wenn 1. die Veranstaltung nicht die in den §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt, 2. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung der Veranstaltung beauftragten Personen die für die Durchführung der Veranstaltung erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, 3. die Durchführung der Veranstaltung dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere der Schutz der Veranstaltungsteilnehmer vor Gefahren für Leben oder Gesundheit nicht gewährleistet ist oder sonstige erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu befürchten sind oder 4. die Veranstaltung, soweit es sich um einen Spezialmarkt oder einen Jahrmarkt handelt, vollständig oder teilweise in Ladengeschäften abgehalten werden soll.

10

Nicht gesetzlich geregelt ist die Konstellation, dass miteinander konkurrierende Festsetzungsanträge vorliegen, von denen keiner bereits von vornherein nach § 69a Abs. 1 GewO abzulehnen ist. Wenn mehrere Veranstalter zugleich konkurrierende Veranstaltungen am gleichen Ort durchführen wollten, wandelt sich der Anspruch auf Festsetzung in ein Recht auf eine nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Auswahlentscheidung um.

11

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 07.03.2008 – 7 ME 24/08 –, juris, Rn. 3 m. w. N.; Vgl. Heß, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 93. EL März 2024, § 69 Rn. 31; Ehlers in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht - Band 1, 4. Auflage 2019, I. Festsetzung von Veranstaltungen, Rn. 81.

12

Der Weihnachtsmarkt in C. wurde in der Vergangenheit nicht durch die Antragsgegnerin selbst als Veranstalterin oder als öffentliche Einrichtung betrieben. Stattdessen wurde der O. Weihnachtsmarkt bereits vor 1980 und seitdem von privaten Veranstaltern als private Veranstaltung organisiert. In der Vergangenheit kam es dabei bisher noch zu keiner Konkurrenzsituation, d. h. es gab bislang nicht mehr als eine Bewerberin. Für das Jahr 2025 gab es erstmalig zwei Bewerberinnen, nämlich die Antragstellerin sowie die Beigeladene. Letztere hatte den O. Weihnachtsmarkt in den vergangenen Jahren durchgeführt. Die Festsetzung beider Veranstaltungen, die zeitgleich und weitgehend auf derselben Fläche durchgeführt werden sollen, wäre rechtlich nicht möglich. Aus tatsächlichen Gründen und im Hinblick auf die Durchführungspflicht nach § 69 Abs. 2 GewO konnte nur einem Festsetzungsbegehren entsprochen werden. Der Anspruch auf Festsetzung der Veranstaltung gemäß § 69 Abs. 1 GewO wandelte sich in ein Recht auf eine sachgerechte und ermessenfehlerfreie Auswahlentscheidung um.

13

Die damit erforderlich gewordene Auswahl unter mehreren Bewerberinnen für die Marktfestsetzung stellt eine Ermessensentscheidung dar, die vom Verwaltungsgericht nach § 114 VwGO i. V. m. § 40 VwVfG NRW lediglich darauf zu überprüfen ist, ob die Behörde dem Zweck der Ermächtigung entsprechend gehandelt und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten hat.

14

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 07.03.2008 – 7 ME 24/08 –, juris, Rn. 3, m. w. N.; in diesem Sinne auch OVG NRW, Beschluss vom 12.06.2020 – 4 A 3314/18 –, juris, Rn. 9.

15

Sofern – wie hier – die Erforderlichkeit einer Auswahlentscheidung besteht, darf wie im Fall des § 70 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelnen Bewerbern die beantragte Marktfestsetzung versagt werden. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Danach ist ein Auswahlverfahren nicht zu beanstanden, das gewährleistet, dass von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzlichen Anforderungen entspricht, das den auch in § 69 Abs. 1 GewO niedergelegten Grundsatz der Marktfreiheit beachtet und das jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance einräumt.

16

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.06.2020 – 4 A 3314/18 –, juris, Rn. 7, m. w. N.

17

Die von der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen getroffene Ermessensentscheidung ist unter diesen Gesichtspunkten rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat das ihr zustehende Ermessen bei der Auswahlentscheidung unter den konkurrierenden Bewerberinnen sachgerecht, ohne Begründungsmängel und auf zutreffender, rechtsfehlerfrei ermittelter Tatsachengrundlage ausgeübt.

18

Im Einzelnen:

19

Es stellt sich nicht als ermessensfehlerhaft dar, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung getroffen hat, ohne vorher eine Ausschreibung oder andere Form der öffentlichen Bekanntmachung durchgeführt zu haben.

20

Zwar kann zur Ermittlung des am besten geeigneten Veranstalters ein öffentlich-rechtlich ausgestaltetes Ausschreibungs- oder Interessenbekundungsverfahren durchgeführt werden, in dem den Bewerbern (Interessenten) ein Anspruch auf transparente und gleichmäßige Behandlung zusteht.

21

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30.11.2010 – OVG 1 S 107.10 –, juris, 2. Leitsatz und Rn. 7.

22

Ein solches öffentlich-rechtlich ausgestaltetes Ausschreibungs- oder Interessenbekundungsverfahren ist jedoch weder generell im Rahmen der Festsetzung von Märkten nach § 69 Abs. 1 GewO noch im Fall von zwei konkurrierenden Bewerbern auf die Festsetzung – mithin außerhalb des Vergaberechts – zwingend notwendig.

23

Vgl. Heß, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 93. EL März 2024, § 69 Rn. 31.

24

Ein diesen Maßstäben genügendes Auswahlverfahren bietet mit dem Erfordernis, das Auswahlermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (vgl. §§ 40 VwVfG NRW, 114 VwGO), auch den nach dem allgemeinen unionsrechtlichen Transparenzgebot allein erforderlichen angemessenen Grad an Öffentlichkeit, bei dessen Bestimmung den Mitgliedstaaten ein gewisses Ermessen zuzuerkennen ist, der aber eine Öffnung für den Wettbewerb sowie anhand objektiver, nicht diskriminierender und im Voraus bekannter Kriterien die Nachprüfung ermöglicht, ob die Verfahren unparteiisch durchgeführt worden sind.

25

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.08.2019 ‒ 4 B 659/18 ‒, juris, Rn. 37 ff., 41, m. w. N.

26

Zur Gewährleistung der erforderlichen Transparenz und zum Ausschluss willkürlicher Entscheidungen bedarf es außerhalb des unionsrechtlich harmonisierten Bereichs keiner Ausschreibung, die selbst schon alle Einzelheiten einschließlich der Gewichtung der Bewertungskriterien enthält. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass sich ein entsprechendes Erfordernis nicht in jedem Fall aus dem Transparenzgebot ergibt.

27

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.06.2020 – 4 A 3314/18 –, juris, Rn. 11, m. w. N.

28

Ein einfachgesetzliches Erfordernis einer Ausschreibung unter Mitteilung aller einzelnen Auswahlkriterien besteht im Zusammenhang mit Auswahlentscheidungen bei der Marktfestsetzung nicht.

29

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.06.2020 – 4 A 3314/18 –, juris, Rn. 13, für die Marktzulassung vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.05.2017 – 4 A 1504/15 –, juris, Rn. 28; VG Magdeburg, Beschluss vom 14.07.2021 – 3 B 88/21 MD –, juris, Rn. 29.

30

Dem aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Recht auf ein faires Auswahlverfahren der Bewerber,

31

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.07.2016 – 4 B 691/16 –, juris, Rn. 2,

32

ist vorliegend entsprochen worden, indem die Antragsgegnerin den beiden Bewerberinnen zeitgleich mit Schreiben vom 15.05.2025 mitteilte, welche Nachweise vorzulegen waren und darlegte, auf welchen Auswahlkriterien basierend sie ihre Auswahlentscheidung treffen werde.

33

Es stellt im vorliegenden Fall keinen Ermessensfehler dar, dass die Antragsgegnerin beide Anträge bei ihrer Auswahlentscheidung berücksichtigte, obwohl möglicherweise von beiden Bewerberinnen Unterlagen jeweils nicht oder verspätet eingereicht wurden, um deren Einreichung die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.05.2025 bis zum 10.06.2025 gebeten hatte.

34

Zwar führt das öffentliche Bekanntmachen von Ausschreibungsbedingungen für die beabsichtigte Festsetzung eines Marktes über Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG zu einer Selbstbindung der Verwaltung und vermittelt den einzelnen Bewerbern einen Anspruch auf Gleichbehandlung und Einhaltung der verlautbarten Bedingungen.

35

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.07.2016 – 4 B 691/16 –, juris, 1. Leitsatz und Rn. 5.

36

Außerdem gebietet das Gleichbehandlungsgebot bei öffentlichen Ausschreibungen für gewerberechtliche Marktfestsetzungen, nur diejenigen Angebote zu werten, die die zwingend geforderten Erklärungen enthalten und insoweit miteinander vergleichbar sind, sowie Angebote nur so zu werten, wie sie eingereicht wurden und keinesfalls einem einzelnen Bieter die Möglichkeit zu geben, sein Angebot zu überarbeiten.

37

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.07.2016 – 4 B 691/16 –, juris, 2. Leitsatz und Rn. 9 ff.; VG Köln, Beschlüsse und vom 22.02.2024 – 1 L 306/24 –, juris, Rn. 16 und vom 23.02.2024 – 1 L 323/24 –, juris, Rn. 17.

38

Allerdings fand im vorliegenden Verfahren keine öffentliche Ausschreibung in diesem Sinne statt und war auch nicht erforderlich. Insofern entspricht der vorliegende Fall schon nicht den der angeführten Rechtsprechung zugrundeliegenden Fällen.

39

Auch ergibt sich aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 15.05.2025 an die Antragstellerin und die Beigeladene keine Ausschlussfrist und darüber hinaus auch keine Festlegung zwingend einzuhaltender Mindestkriterien. Denn in dem Schreiben führt die Antragsgegnerin aus, dass es im Interesse aller Beteiligten liege, insbesondere der Bewerberinnen, frühestmögliche Klarheit und damit verbunden Planungssicherheit zu erhalten. Um dieses Ziel zeitnah zu erreichen, bitte sie darum, die vorgenannten Unterlagen bis spätestens zum 10.06.2025 einzureichen. Daraus wird aber nicht ersichtlich, dass es sich hier um eine Ausschlussfrist handeln sollte. Hierfür fehlt es an der erforderlichen Verbindlichkeit und eines klaren Hinweises auf die Folgen einer Fristversäumnis. Vielmehr dürfte es sich insoweit um eine sog. behördliche Frist handeln, die der Behörde zwar die Möglichkeit gibt, nach Ablauf der Frist zu entscheiden, den späteren Eingang von Unterlagen aber nicht grundsätzlich ausschließt.

40

Vgl. zu einem ähnlichen Fall VG Düsseldorf, Beschluss vom 18.05.2021 – 3 L 59/21 –, juris, Rn. 14.

41

Im Übrigen muss die willkürfreie Berücksichtigung nachträglicher Erkenntnisse, wenn sie, wie hier, nicht gesetzlich ausgeschlossen ist, lediglich transparent erfolgen und jedem Mitbewerber eine faire Chance belassen, nach Maßgabe der wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden.

42

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.04.2022 – 4 B 996/21 –, juris, Rn. 74, unter Verweis auf OVG NRW, Urteil vom 19.09.2019 – 4 A 2177/18 –, juris, Rn. 63 f., 97, m. w. N.

43

Dies war hier der Fall. Das Gericht vermag zudem keine rechtliche Relevanz in dem ggf. abweichenden Maßstab des von der Beigeladenen eingereichten Lageplans zu sehen. Abgesehen davon, dass – wie oben bereits ausgeführt – keine zwingenden und Abweichungen stets ausschließende Vorgaben gemacht wurden, ist rechtlich allein entscheidend, ob der eingereichte Lageplan für eine sachgerechte Bewertung der Bewerbung ausreichend gewesen ist, wogegen hier nichts spricht.

44

Ein Ermessensfehler ergibt sich auch nicht daraus, dass Auszüge aus öffentlichen Registern (Handelsregister, Gewerbezentralregister) nur für die Antragstellerin und nicht in gleichem Maße auch für die Beigeladene angefordert wurden. Denn der Antragsgegnerin als 51-prozentige Anteilseignerin an der Beigeladenen sind die dortigen gesellschaftsrechtlichen und sonstigen gewerberelevanten Verhältnisse bekannt. Entsprechendes Wissen über die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin nicht, weswegen unter dem Gesichtspunkt der ordnungsgemäßen Ermittlung des Sachverhalts und der Herstellung einer die Wirklichkeit hinreichend abbildenden Tatsachengrundlage für die Auswahlentscheidung die Anforderung zusätzlicher Auskünfte von der Antragstellerin nachgerade geboten war.

45

Ebenso wenig ist die getroffene Auswahlentscheidung aufgrund der Bemessung der den Bewerberinnen gesetzten Frist zur Einreichung von Nachweisen und des Veranstaltungskonzepts ermessensfehlerhaft.

46

Dass die Bemessung dieser Frist vorliegend mit Rechtsfehlern behaftet gewesen wäre, ist für das Gericht nicht ersichtlich. Das Gericht vermag keinen tragfähigen Grund dafür zu erkennen, dass die mit ca. drei Wochen bemessene Frist (ab Zugang des Schreibens umfasste die Frist aufgrund von Himmelfahrt und Pfingsten 17 Werktage) zwingend länger auszugestalten gewesen wäre. Dass die Antragstellerin tatsächlich nicht in der Lage war, binnen der gesetzten Frist die geforderten Unterhalten noch einzureichen, ist schon nicht glaubhaft gemacht worden. Dessen ungeachtet hat die Antragsgegnerin alle – auch nach Fristablauf – eingereichten Unterlagen der Antragstellerin im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung berücksichtigt, was unter dem Gesichtspunkt des rein subjektiven Rechtsschutzes im Verwaltungsprozess eine sich zu ihrem Nachteil auswirkende Rechtsverletzung ausschließt. Zudem erscheint fraglich, ob eine längere Frist überhaupt Einfluss auf den Inhalt der Bewerbung der Antragstellerin gehabt hätte, zumal wesentliche Aspekte, wie z. B. die Frage der Zurverfügungstellung bestimmter nicht-öffentlicher Flächen durch Dritte, bis dato ungeklärt sind und die Antragstellerin nicht vorträgt, welche weiteren oder anderen Nachweise sie bei einer länger bemessenen Frist noch zusätzlich eingereicht hätte. Bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung sind jedenfalls keine weiteren Nachweise oder Unterlagen durch die Antragstellerin mehr eingereicht worden. Dass die Beigeladene aufgrund ihrer Erfahrung im Ausrichten der streitgegenständlichen Veranstaltung die relevanten Unterlagen möglicherweise schneller zusammenstellen und damit fristgerecht einreichen konnte, liegt in der Natur der Sache, führt daher zu keinem rechtswidrigen Vorteil der Beigeladenen und hat sich im Übrigen nicht ersichtlich auf den Inhalt der getroffenen Auswahlentscheidung ausgewirkt.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

48

Die Festsetzung des Streit­werts folgt unter Berücksichtigung der begehrten Festsetzung für fünf Jahre, nämlich für den Zeitraum von 2025 bis 2029, aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an die Ziffern 54.1 und 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2025. Dabei hat die Kammer 20.000 € Gewinn für jedes Jahr angesetzt und diesen Wert wegen der Vorläufigkeit des vorliegenden Eilverfahrens in Anwendung der Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs auf die Hälfte reduziert.