Beschluss vom Verwaltungsgericht Münster - 5 L 756/04

Tenor

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet,

den Zuschlag von Vereinbarungsabschlüssen nach §§ 93 ff. BSHG über Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen im Kreis Warendorf auf der Grundlage des vom Antragsgegner am 6. April 2004 bekannt gemachten Vergabeverfahrens nach VOL/A zu unterlassen, bis das erstinstanzliche Verfahren der binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zu erhebenden Klage in der Hauptsache abgeschlossen ist,

über den Abschluss einer vorläufigen Vereinbarung mit dem Antragsteller nach § 93 Abs. 2 BSHG in pflichtgemäßer Ermessensausübung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,

Verhandlungen über die Vergütungshöhe nach § 93 a Abs. 2 BSHG aufzunehmen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

G r ü n d e

Der Antragsteller ist ein in der Rechtsform des eingetragenen Vereins betriebener Ortsverband der Freien Wohlfahrtspflege, der Mitglied im Diözesancaritasverband Münster e.V. ist. Er bietet unter anderem Hilfen für sucht- und drogenabhängige Menschen im Rahmen der Eingliederungshilfe nach den §§ 39, 40 BSHG an. Der - vormals zuständige - Kreis X war zum Abschluss von Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG über Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für Suchtkranke weder mit dem Antragsteller noch mit anderen Trägern bereit.

Am 8. Oktober 2003 beschloss der Sozialausschuss des Antragsgegners - der aufgrund der Zuständigkeitsänderung durch die Verordnung zur Änderung der Bundessozialhilfegesetz-Ausführungsverordnung NRW vom 20. Juni 2003 (GVBl. NRW, S. 320) nunmehr als überörtlicher Träger der Sozialhilfe für den genannten Leistungsbereich zuständig ist - zum Abschluss von Vereinbarungen nach §§ 93 ff. BSHG für das ambulant betreute Wohnen ein Vergabeverfahren durchzuführen. Dem lag - basierend auf einem dazu eingeholten Rechtsgutachten - die Annahme zugrunde, dass nach dem Kartellvergaberecht und dem kommunalen Haushaltsrecht eine Verpflichtung bestehe, vor dem Abschluss von Vereinbarungen nach §§ 93 ff. BSHG eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen.

Im März 2004 informierte der Antragsgegner mit einem Rundschreiben Einrichtungsträger wie den Caritasverband für den Kreis X darüber, dass er die Vereinbarungen über Leistungen des ambulant betreuten Wohnens nach Maßgabe der VOL/A vergeben werde. Dagegen wandte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 5. April 2004 und forderte den Antragsgegner auf, die Durchführung des Vergabeverfahrens zu unterlassen, die geplante Bekanntmachung der öffentlichen Ausschreibung abzusetzen und Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG aufzunehmen.

Mit Bekanntmachung vom 6. April 2004 leitete der Antragsgegner die öffentliche, nationale Ausschreibung nach den Vorschriften der VOL/A ein. Ausgeschrieben wurden Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen in den Kreisen Höxter, Olpe, Warendorf und im Märkischen Kreis sowie für geistig behinderte Menschen im Kreis Siegen-Wittgenstein, wobei eine Einteilung in sieben Lose vorgenommen wurde, die nach einzelnen Gebieten abgegrenzt waren. Es war ein Vereinbarungszeitraum von zwei Jahren vorgesehen, mit einer zweimaligen Verlängerungsoption für jeweils ein Jahr. Den Ausschreibungsunterlagen lag als Anlage E ein Entwurf der zu vergebenden Vereinbarung nach §§ 93 ff. BSHG bei. In § 2 Abs. 3 dieser Vereinbarung ist vorgesehen, dass der Sozialhilfeträger dem Auftragnehmer das alleinige Recht zur Betreuung der zur Zielgruppe der Vereinbarung gehörenden Hilfeempfänger in dem jeweiligen Vertragsgebiet einräumt. Der Antragsgegner beabsichtigt, mit denjenigen Bietern, die die wirtschaftlichsten Angebote abgegeben haben, eine entsprechende Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG zu schließen, wobei neben dem Preis keine weiteren Wirtschaftlichkeitskriterien vorgesehen sind.

Der Antragsteller leitete am 19. April 2004 ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gem. §§ 107 ff. GWB ein (Az. VK 00/00). Weil er sich allein nicht in der Lage sah, den Betreuungsbedarf der Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig abzudecken, schloss er sich mit anderen Trägern zur "Bietergemeinschaft katholischer Träger für ambulant betreutes Wohnen im Kreis X" zusammen und nahm am Ausschreibungsverfahren hinsichtlich der ambulanten Betreuung Suchtkranker im Kreis X teil. Im nunmehr vom Antragsteller als Prozessstandschafter der genannten Bietergemeinschaft fortgeführten Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster wurde eine Zwischenregelung gem. § 115 Abs. 3 GWB getroffen, wonach dem Antragsgegner bis zu einer abschließenden rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt ist, die Angebote entgegenzunehmen und zu öffnen.

Der Antragsgegner lehnte gegenüber dem Antragsteller mit Schreiben vom 30. April 2004 den Antrag auf Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG mit der Begründung ab, er werde die Vereinbarungen in diesem Leistungsbereich auf der Grundlage des Ergebnisses der derzeit durchgeführten Öffentlichen Ausschreibung gem. VOL/A abschließen.

Mit Beschluss vom 28. Mai 2004 wies die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster den Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft als unbegründet zurück (Az. VK 00/00).

Der Antragsteller macht mit seinem am 28. Mai 2004 eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Verletzung seines Anspruchs auf Aufnahme von Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG sowie den Verstoß des vom Antragsgegner betriebenen Vergabeverfahrens gegen Grundsätze des BSHG geltend.

Der Antragsteller beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben,

1. den Zuschlag eines Vereinbarungsabschlusses nach §§ 93 ff. BSHG über Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen im Kreis X auf der Grundlage des vom Antragsgegner bekannt gemachten Vergabeverfahrens nach VOL/A zu unterlassen, bis über die noch zu erhebende Unterlassungsklage in der Hauptsache entschieden ist, 2. über den Abschluss einer vorläufigen Vereinbarung mit dem Antragsteller nach § 93 Abs. 2 BSHG in pflichtgemäßer Ermessensausübung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, 3. Verhandlungen über die Vergütungshöhe nach § 93 a Abs. 2 BSHG aufzunehmen,

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er aus, der Antrag sei mangels Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bereits unzulässig, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch dem Vergabeverfahren zugerechnet und daher allein von der Vergabekammer geprüft werden müsse. Darüber hinaus fehle es an einem rechtswidrigen Eingriff in subjektive Rechte des Antragstellers durch hoheitliches Handeln des Antragsgegners. Das Erfordernis einer Ermessensentscheidung stehe der Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig, insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg entsprechend § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben. Es liegt auch hinsichtlich des mit dem Antrag zu 1. verfolgten Begehrens eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne dieser Vorschrift vor, weil der Antragsteller mit seinem Antrag einen auf die Verletzung seines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG gestützten öffentlich- rechtlichen Unterlassungsanspruch geltend macht. Maßgeblich für die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, ist letztlich die Zuordnung des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird, zum öffentlichen Recht.

Bei der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 53 ff. SGB X, weil der Kern der Vereinbarungen im Kontext der Erfüllung von (öffentlich-rechtlichen) Rechtsansprüchen der Leistungsberechtigten steht, die Befugnis der Sozialhilfeträger zum Abschluss von Pflegesatzvereinbarungen in wesentlicher Hinsicht durch öffentlich-rechtliche Vorschriften vorgeprägt ist und darüber hinaus die Rechtsbeziehungen zwischen den öffentlich-rechtlichen Trägern der Sozialhilfe und den privaten Trägern von Sozialhilfeeinrichtungen auf eine Zusammenarbeit bei der Bewältigung der gemeinsamen Aufgabe der Versorgung von Hilfebedürftigen angelegt sind.

Vgl. dazu im Einzelnen BGH, Urteil vom 12. November 1991 - KZR 22/90 -, BGHZ 116, 339 = NJW 1992, 1237; BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -, BVerwGE 94, 202 = FEVS 44, 353.

Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist hinsichtlich des Antrags zu 1. entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht gem. § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO wegen einer abdrängenden Sonderzuweisung zu den Vergabekammern gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ausgeschlossen. Danach können Rechte aus § 97 Abs. 7 sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Nach Auffassung der Vergabekammer im Verfahren VK 00/00 beschränkt sich die Prüfung nicht auf Vergabebestimmungen, sondern erfasst auch die Bestimmungen der §§ 93 ff. BSHG. Die Anwendung des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ist aber - ohne dass es insoweit bereits auf die Frage der Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB ankäme - vorliegend schon deshalb ausgeschlossen, weil der Antragsteller nicht die Einhaltung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 7 GWB oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren geltend macht, sondern - gestützt auf das BSHG - die Unterlassung der Durchführung des Vergabeverfahrens an sich begehrt.

Vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 6. September 2001 - 7 L 1422/01.NW -, NZBau 2002, 237, wo die Antragsteller die Sicherung ihres Rechts auf Einhaltung von Vergabevorschriften (Transparenz und faire Entscheidung) geltend machten und deshalb ein Fall des § 104 GWB gegeben war; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2002 - Verg 6/02, NZBau 2002, 583.

Dem Antragsteller geht es vorliegend darum, eine Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG zu erlangen, was jedoch nur möglich ist, wenn nicht im Vergabeverfahren ein Bieter den Zuschlag und damit als einziger einen entsprechenden Vereinbarungsabschluss erhält. Die Verhinderung der Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren ist im vorliegenden Fall Voraussetzung für den vom Antragsteller mit den Anträgen zu 2. und 3. geltend gemachten öffentlich- rechtlichen Anspruch. Denn der Antragsteller bemühte sich bereits um eine Vereinbarung nach § 93 Abs. 3 BSHG, deren Abschluss jedoch vom Antragsgegner unter Verweis auf das Vergabeverfahren abgelehnt wird.

Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat den geltend gemachten Anspruch (Anordnungsanspruch) und die besonderen Gründe für die Notwendigkeit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Das Gericht sieht es als überwiegend wahrscheinlich an, dass dem Antragsteller gegen den Antragsgegner der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der mit Gebietsschutz erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff BSHG für den Leistungsbereich ambulant betreutes Wohnen für suchtkranke Menschen im Kreis X nach VOL/A sowie auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG und die damit verbundene Aufnahme von Verhandlungen über die Vergütungshöhe nach § 93a Abs. 2 BSHG zusteht.

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Unterlassung einer mit Ausschließlichkeitszusage erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff BSHG. Die Voraussetzungen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs sind gegeben. Denn durch die hoheitliche Maßnahme der Vergabe eines Vereinbarungsabschlusses nach § 93 Abs. 2 BSHG im Wege des vom Antragsgegner betriebenen Vergabeverfahrens wird rechtswidrig in subjektive Rechte des Antragstellers, nämlich in seinen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG sowie in die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit, eingegriffen.

§ 93 Abs. 2 BSHG gewährt nach ständiger Rechtsprechung dem Antragsteller zwar keinen Anspruch auf Abschluss einer solchen Vereinbarung, jedoch einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung darüber.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29/97 -, BVerwGE 108, 56 = FEVS 49, 345

Der Einrichtungsträger hat ein subjektiv-öffentliches Recht auf eine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen über den Abschluss einer solchen Vereinbarung. In dieses Recht wird - ebenso wie die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit - durch die vom Antragsgegner beabsichtigte Vergabe von Vereinbarungsabschlüssen mit Gebietsschutz in rechtswidriger Weise eingegriffen.

Denn mit dem Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG ist die Konzeption der ausschließlichen Vergabe, d. h. die in der Ausschreibung vorgesehene Gewährung eines alleinigen Leistungsrechts mit Gebietsschutz, nicht vereinbar. Wird einem Einrichtungsträger das ausschließliche Leistungsrecht eingeräumt, so sähe sich der Antragsgegner mit Erteilung des Zuschlags aufgrund der damit verbundenen Bindungswirkung gehindert, während der Vertragslaufzeit von mindestens zwei Jahren Verhandlungen aufzunehmen und Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG mit anderen Einrichtungsträgern abzuschließen (vgl. Beschlussvorlage des Antragsgegners 11/1777 vom 11. September 2003). Das hat er mit seinem Schreiben vom 30. April 2004 dem Antragsteller auch bereits deutlich gemacht. Dies ist mit dem Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung unvereinbar. Der vom BSHG vorgesehene Weg der Durchführung von Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG) wird dem Antragsteller durch das vom Antragsgegner betriebene Vergabeverfahren abgeschnitten.

Der Antragsgegner kann auch nicht einwenden, er übe bei der Durchführung des Vergabeverfahrens sein Ermessen zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt für ein vorher festgelegtes Gebiet aus, und bei späteren Gesuchen zum Abschluss von Vereinbarungen die nachfragenden Einrichtungen auf seine eigene Bindung bzw. die nächsten Ausschreibungen verweisen. Mit dem Anspruch jedes einzelnen Einrichtungsträgers - und damit auch des Antragstellers - auf pflichtgemäße Ermessensausübung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles, sobald er dem Sozialhilfeträger gegenüber sein Begehren auf Abschluss einer Vereinbarung geltend gemacht hat (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG), ist die Vorwegnahme einer Ermessensentscheidung für einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren nicht vereinbar. Lehnt der Antragsgegner während der gesamten Vertragslaufzeit die Aufnahme von Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung allein unter Hinweis auf die Bindungswirkung ab, wäre dies ermessensfehlerhaft. Denn ein Vereinbarungsabschluss würde aus Gründen versagt, die in die Ermessensentscheidung nicht einfließen dürfen und der Antragsgegner träte gar nicht mehr in die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorgesehene Einzelfallprüfung der Einhaltung der gesetzlich normierten Kriterien der Leistungsgerechtigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit ein.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 26. April 2004 - 12 A 858/03 -.

Sogar ein Vereinbarungsabschluss bei gleicher Vergütungshöhe wäre entgegen § 93 Abs. 1 Satz 3 BSHG ausgeschlossen.

Der hoheitliche Eingriff in das subjektiv-öffentliche Recht des Antragstellers auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung durch den Antragsgegner ist rechtswidrig und vom Antragsteller nicht zu dulden. Bestünde eine gesetzliche Verpflichtung des Antragsgegners zur Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den zur Umsetzung europäischer Richtlinien eingeführten §§ 97ff GWB,

vgl. für den vorliegenden Fall insbesondere die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. Nr. L 209 vom 24.7.1992, S. 1ff,

so spräche angesichts dieser europarechtlichen Dimension viel für den Vorrang der GWB-Vorschriften gegenüber den der Sache nach eigentlich spezielleren Regelungen der §§ 93 ff. BSHG. Die Lex-specialis-Regel dürfte nämlich insofern nicht greifen, als die §§ 97 ff. GWB umgesetztes Gemeinschaftsrecht und europarechtskonform auszulegen und damit vorrangig anzuwenden sind. Die Anwendbarkeit der §§ 97ff. GWB ist aber bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Überprüfung vor-liegend zu verneinen, so dass die Frage der Spezialität dahinstehen kann. Denn bei einer Vereinbarung gem. § 93 Abs. 2 BSHG handelt es sich - wovon auch der Antragsgegner in seiner Beschlussvorlage 11/1777 ausging - nicht um einen für die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts erforderlichen öffentlichen Auftrag.

Dies gilt - entgegen der Ansicht der Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 28. Mai 2004 - auch für die vom Antragsgegner vorgesehene Vereinbarung. Dabei handelt es sich nicht etwa um einen neben der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG stehenden Vertrag, sondern um diese Vereinbarung selbst. Denn Ergebnis des Vergabeverfahrens soll ein Vereinbarungsabschluss nach § 93 Abs. 2 BSHG sein (vgl. so schon Vorlage 11/1777). So heißt es in der Bekanntmachung der Ausschreibung unter dem Punkt c) zu Art und Umfang der Leistung: "Ambulante Eingliederungshilfe zum selbständigen Wohnen für dauerhaft wesentlich behinderte Menschen im Rahmen der §§ 39, 40 BSHG. Es werden Vereinbarungen gem. §§ 93ff. BSHG geschlossen, auf deren Grundlage Klientinnen und Klienten Leistungen durch den Auftragnehmer erhalten." Im Vereinbarungsentwurf (Anlage E der Ausschreibung) heißt es, es werde "folgende Vereinbarung gemäß §§ 93ff. Bundessozialhilfegesetz (BSHG) für den Leistungsbereich Ambulant Betreutes Wohnen für Menschen mit Behinderung geschlossen".

Öffentliche Aufträge sind gem. § 99 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Die Vergaberegeln der §§ 97ff. GWB kommen nur zur Anwendung, wenn der Antragsgegner mit der Ausschreibung als Nachfrager einer entgeltlichen, d. h. von ihm zu vergütenden Leistung am Markt auftritt, also einen Beschaffungsvertrag mit einem oder mehreren Anbietern schließen will. Es kann dahinstehen, ob es sich bei den vom Antragsgegner beabsichtigten Verträgen um nicht ausschreibungspflichtige Dienstleistungskonzessionen handelt, bei denen die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrags nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern im Nutzungs- oder Verwertungsrecht liegt und der Konzessionär das wirtschaftliche Risiko trägt.

Siehe dazu EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000, Rs. C- 324/98; vgl. auch die Auffassung des Kreises Steinfurt, der bei seiner Ausschreibung von Leistungen der sozialpädagogischen Familienhilfe (§ 31 SGB VIII) von der Erteilung einer Konzession ausging.

Jedenfalls fehlt es vorliegend an dem für die Anwendbarkeit der §§ 97ff. GWB erforderlichen synallagmatischen Verhältnis, in dem der Antragsgegner eine (entgeltliche) Gegenleistung für die Erbringung einer Leistung durch den jeweiligen Leistungserbringer gewährt. Auch wenn in der Praxis schon bisher die finanzielle Abwicklung - nach entsprechendem Einverständnis der Hilfeempfänger - regelmäßig dergestalt erfolgt, dass die Leistungsträger unmittelbar an die Leistungserbringer zahlen, so handelt es sich rechtsdogmatisch um ein Dreiecksverhältnis, das die Annahme eines entgeltlichen Vertrages zwischen Einrichtungs- und Sozialhilfeträger ausschließt.

Gegenstand der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG ist nicht die Beschaffung von Dienstleistungen gegen ein Entgelt als Gegenleistung. Die Funktion der Vereinbarung besteht darin, die Rahmenbedingungen (Inhalt, Umfang, Qualität der Leistungen, Vergütung, Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität, vgl. § 93 Abs. 2 Satz 1 BSHG) für die Übernahme der eigentlich vom Hilfesuchenden an die Einrichtung zu zahlenden Vergütung festzulegen, nicht aber einen Leistungsaustausch zwischen Sozialhilfe- und Einrichtungsträger zu regeln.

Die Leistungsbeziehungen bestehen allein zwischen dem Träger der Sozialhilfe und dem Hilfesuchenden einerseits sowie zwischen dem Hilfesuchenden und dem Einrichtungsträger (Leistungserbringer) andererseits. Die Zahlung der Eingliederungshilfe an den Leistungserbringer ist lediglich die Erfüllung der Verpflichtung des Sozialhilfeträgers gegenüber dem Hilfesuchenden und nicht die Gewährung eines Entgelts für die gegenüber dem Hilfeempfänger erfolgende Erbringung einer Leistung. Denn Inhaber des Anspruchs gegenüber dem Antragsgegner auf Deckung seines Bedarfs an Eingliederungshilfe und damit auch der "Übernahme" (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 1 BSHG) der dadurch entstehenden Kosten ist allein der Hilfeempfänger, der wiederum mit der Einrichtung regelmäßig einen Betreuungsvertrag geschlossen hat, aufgrunddessen er gegenüber der Einrichtung zur Begleichung der Kosten verpflichtet ist. Der Leistungserbringer erhält also sein Entgelt vom Hilfeempfänger, für den der Sozialhilfeträger bei Vorliegen der sozialhilferechtlichen Voraussetzungen die Kosten übernimmt. Mit der Kostenübernahme betätigt der Träger der Sozialhilfe die ihm gegenüber dem Hilfeempfänger gemäß § 4 Abs. 2 BSHG zustehende Ermessensermächtigung, die Form, den Umfang und das Maß der Leistung zu bestimmen.

Bei den Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 Satz 1 BSHG handelt es sich um "Rahmenverträge", die weder dem Hilfeempfänger unmittelbar einen Anspruch gegen den Sozialhilfeträger noch dem Einrichtungsträger ein Recht auf Zahlung einer Vergütung gewähren. Gegenstand der Vereinbarung ist nicht die Beschaffung von Dienstleistungen gegen ein Entgelt, sondern die Festlegung der Bedingungen für die Leistungsabwicklung im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis. Die Vereinbarung regelt die Höhe der Vergütung, die sich regelmäßig weder aus dem Bewilligungsbescheid an den Hilfeempfänger noch aus dem Betreuungsvertrag ergibt.

§ 93 Abs. 2 BSHG modifiziert lediglich die dem Hilfesuchenden gegenüber bestehende Verpflichtung des Sozialhilfeträgers nach Form und Maß. Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG dienen zum einen dem öffentlichen Interesse an einer wirksamen Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben und erleichtern zum anderen die Abrechnung zwischen den Einrichtungsträgern und dem Träger der Sozialhilfe und verleihen ihren Rechtsbeziehungen eine gewisse Dauer, Berechenbarkeit und Verlässlichkeit. § 93 Abs. 2 BSHG regelt, unter welchen Voraussetzungen die Kosten für den Hilfebedürftigen übernommen werden und unterwirft die Kostenübernahme bestimmten inhaltlichen Anforderungen. Anspruchsberechtigt bleibt allein der Hilfesuchende selbst.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91-, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 1994 - 24 A 3213/92 -,FEVS 46, 77 = NWVBl. 1995, 262.

An dieser rechtlichen Beurteilung einer fehlenden synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung ändert sich entgegen der Ansicht der Vergabekammer auch dann nichts, wenn eine unmittelbare Zahlung vorgesehen ist, wie das in der ausgeschriebenen Vereinbarung der Fall ist. § 7 des Vereinbarungsentwurfs sieht vor, dass der Antragsgegner eine Vergütung für die Betreuungsleistungen zu zahlen hat. § 8 Abs. 1 sieht vor, dass der Sozialhilfeträger dem Leistungserbringer auf der Grundlage der Bewilligungsbescheide die Kosten für die im Bewilligungszeitraum erbrachten Fachleistungsstunden bezahlt. Dabei handelt es sich nicht um eine neben der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG geregelte unmittelbare Leistungspflicht, sondern um einen Bestandteil derselben. So ist auch in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich ein Zahlungsanspruch des Einrichtungsträgers aus einer mit dem Sozialhilfeträger abgeschlossenen Vereinbarung ergeben kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 1994 - 24 A 3212/92 -, a.a.O.

Auch § 14 Abs. 3 des Rahmenvertrages nach § 93 d BSHG zu den Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG für den ambulanten Bereich, den der Antragsgegners mit der Arbeitsgemeinschaft der Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege des Landes Nordrhein-Westfalen und den darin zusammengeschlossenen Spitzenverbänden geschlossen hat, sieht eine Zahlung unmittelbar an den Einrichtungsträger vor. Es ist aber schon äußerst fraglich, ob eine zwischen dem Sozialhilfe- und dem Einrichtungsträger vereinbarte Zahlung überhaupt etwas an dem Rechtscharakter dieser Zahlung als Leistung der Sozialhilfe, auf die ausschließlich der Leistungsbezieher Anspruch hat, der wiederum originärer Schuldner gegenüber der Einrichtung ist, ändert. Dass dies nicht der Fall sei, regelt § 14 Abs. 3 des o.g. Rahmenvertrages ausdrücklich. Der Sache nach handelt es sich nach dieser Regelung also weiterhin um eine Kostenübernahme: Der Sozialhilfeträger verpflichtet sich zur Übernahme der vom Hilfeempfänger zu zahlenden Vergütung. Es besteht eine Akzessorietät einer Zahlungspflicht des Sozialhilfeträgers gegenüber der Einrichtung zum Sozialhilfeanspruch. Der Zahlungsanspruch erlischt, sobald die gesetzliche Voraussetzung der Hilfegewährung nicht mehr vorliegen.

Darüber hinaus ist fraglich, ob eine solche Änderung im System des sozialhilfe- rechtlichen Leistungserbringungsrechts ohne Gesetzesänderung überhaupt zulässig wäre. Im Übrigen deutet auch § 8 des Vereinbarungsentwurfes, wonach der Antragsgegner auf der Grundlage der Bewilligungsbescheide diese Vergütung an den Leistungserbringer zahlt, eher auf die Festlegung einer Abrechnungsmodalität (und damit ein Festhalten an der Kostenübernahme) denn auf die Begründung einer originären Leistungspflicht hin, wenngleich dies mit der nachträglich vorgenommenen Streichung des § 8 Abs. 1 Satz 2 des Vereinbarungsentwurfes - Modifizierung der Ausschreibungsunterlagen durch den Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort zu Frage Nr. 37 - nicht mehr so deutlich ist. Darin hatte es noch geheißen, Voraussetzung für die unmittelbar Zahlung sei, dass sich die betreute Person "mit der direkten Abrechnung zwischen Sozialhilfeträger und Leistungserbringer schriftlich einverstanden" erkläre. Ähnlich sah auch der der Beschlussvorlage des Antragsgegners 11/1777 vom 11. September 2003 beigefügte Entwurf in § 16 unter der Überschrift "Abrechnung und Zahlungsweise" vor: "Der Sozialhilfeträger überweist dem Leistungserbringer auf der Grundlage des Bewilligungsbescheides die Kosten [...], sofern die betreuten Menschen eine Erklärung zur direkten Abrechnung zwischen Kostenträger und ambulantem Dienst unterschrieben haben."

Ungeachtet dessen ist eine unmittelbare Zahlung des Sozialhilfeträgers jedenfalls nicht die wirtschaftliche Gegenleistung für eine Dienstleistung an den Hilfeempfänger. Die Zahlung des Sozialhilfeträgers an die Einrichtung ist nicht das Entgelt für eine von diesem erbrachte (Dienst-)leistung, sondern dient allein der Erfüllung des Anspruchs des Hilfesuchenden gegenüber dem Sozialhilfeträger. Ein Leistungsaustauschvertrag liegt nicht vor. Auch nach dem Vereinbarungsentwurf des Antragsgegners ist der Einrichtungsträger nicht aufgrund der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG, sondern allein aufgrund des mit dem Hilfeempfänger geschlossenen Betreuungsvertrages und nur diesem gegenüber zur Erbringung der Leistung verpflichtet. Davon geht auch § 93c Satz 1 BSHG aus, der von "vertraglichen Verpflichtungen" der Einrichtung "gegenüber den Leistungsempfängern und deren Kostenträgern" spricht. Dem steht nicht entgegen, dass der Leistungserbringer nach § 2 Abs. 4 des Vereinbarungsentwurfes verpflichtet ist, den Betreuungsbedarf der Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig zu decken. Denn dies sagt noch nichts über eine personenbezogene Leistungspflicht aus, sondern soll nur gewährleisten, dass der Leistungserbringer ausreichende Kapazitäten vorhält.

Darüber hinaus steht der Annahme eines öffentlichen Auftrages im Sinne des Kartellvergaberechts entgegen, dass der Antragsgegner nicht als Nachfrager einer entgeltlichen Leistung am Markt auftritt. Es geht nicht um die Beschaffung einer Leistung; die ambulante Betreuung von Suchtkranken und Behinderten ist keine Dienstleistung im Sinne des Kartellvergaberechts. Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG dienen - neben der rechtlichen Verfestigung der Zusammenarbeit von Sozialhilfe- und Einrichtungsträgern - dem öffentlichen Interesse an der wirksamen Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben. Auch wenn man unter Anwendung der europarechtskonformen Auslegung der Auffassung ist, die §§ 97 ff GWB erfassten auch (bestimmte) öffentlich-rechtliche Verträge, scheidet eine Bejahung der Voraussetzungen des § 99 GWB aus. Denn bei den von § 93 Abs. 2 BSHG erfassten sozialen Hilfen handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht um "marktgängige" Leistungen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -, BVerwGE 108, 56 = FEVS 49, 345.

Das Vergaberecht hingegen bezweckt die Förderung des Wettbewerbs auf öffentlichen Beschaffungsmärkten, wenn dort ein öffentlicher Auftraggeber wie ein Privater als Nachfrager auftritt. Der Sozialhilfeträger beschafft aber nicht Leistungen gegen Entgelt auf einem "Markt für Sozialhilfeeinrichtungen". Bei dem Abschluss von Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG geht es vielmehr um soziale Hilfstätigkeit der öffentlichen Hand im Zusammenwirken mit den freien Einrichtungsträgern und privaten Leistungserbringern, bei der statt (wie bei Marktpreisen) eines autonomen Leistungsanreizes die Gebote der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit wirken. Bei der Gewährung von Sozialhilfe in Einrichtungen sind Faktoren zu berücksichtigen, die nicht von den Grundsätzen des Marktes und des freien Wettbewerbs bestimmt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -, a.a.O.; BGH Urteil vom 12. November 1991 - KZR 22/90 -, BGHZ 116, 339 = NJW 1992, 1237.

Daran hat sich auch mit der Neufassung der §§ 93 ff. BSHG nichts geändert. Der Gesetzgeber hat zwar mit der BSHG-Reform von 1996,

Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996, BGBl. I, S. 1088,

nach dem Vorbild des Pflegeversicherungsrechts wettbewerbliche Strukturen eingeführt (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3 BSHG). Ziel war und ist jedoch allein die Schaffung eines echten Leistungs- und Qualitätswettbewerbs der gemeinnützigen und gewerblichen Einrichtungsträger, der (allein) durch die Regelungen der §§ 93 ff. BSHG gewährleistet werden soll. Ein Abstellen auf den Preis als einziges Wirtschaftlichkeitskriterium (vgl. Modifizierung der Ausschreibungsunterlagen durch den Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort zu Frage Nr. 14) ist damit nicht in Einklang zu bringen. Die Gewährung von Hilfen wie der hier streitgegenständlichen bleibt ungeachtet dessen soziale Hilfstätigkeit der öffentlichen Hand, die nicht den Grundsätzen des freien Marktes unterliegt, sondern im Wege der Kooperation von Einrichtungs- und Sozialhilfeträgern geleistet wird.

Da nicht nur keine gesetzliche Verpflichtung, sondern auch schon keine gesetzliche Ermächtigung für die Durchführung der streitgegenständlichen Ausschreibung gegeben ist, diese zudem im Widerspruch zu letztlich dem Schutz der Hilfeempfänger dienenden sozialhilferechtlichen Vorschriften steht, besteht keine Pflicht des Antragstellers, den deshalb rechtswidrigen Eingriff in seine Rechte zu dulden. Im Hinblick auf das durch die exklusive Vergabe von Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG beeinträchtigte Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ist das Erfordernis einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage überwiegend wahrscheinlich, die mangels Außenwirkung auch wohl nicht - ungeachtet der Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschriften im vorliegenden Fall - aus dem Haushaltsrecht (§ 23 Abs. 2 Satz 1 LVerbO NRW i. V. m. § 31 GemHVO) abgeleitet werden kann.

Vgl. auch die neu eingeführten Vorschriften § 37c Abs. 2 SGB III (Verträge der Bundesagentur für Arbeit mit Personal- Service-Agenturen) und § 421 i SGB III (Beauftragung von Trägern mit Eingliederungsmaßnahmen durch die Agentur für Arbeit), die jeweils ausdrücklich die Anwendbarkeit des Vergaberechts vorsehen.

Die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit ausschließlichem Leistungsrecht, wie der Antragsgegner es betreibt, verstößt darüber hinaus gegen zahlreiche sozialhilferechtliche Vorschriften, an die der Antragsgegner gebunden ist. Genannt sei hier zuvörderst § 93b BSHG. Das dort detailliert geregelte Verfahren, das ausdrücklich Verhandlungen zwischen den Parteien der Vereinbarung vorsieht, und auch die damit verbundene Einrichtung von Schiedsstellen (§ 94 BSHG) würden weitgehend obsolet, wenn die Ausschreibung unmittelbar zur Vergabe einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG führt, ohne dass etwa - ungeachtet der Frage, ob dies vergaberechtlich überhaupt zulässig wäre - weitere Verhandlungen geführt und es erst dann unter Einhaltung des vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen Verfahrens zum Abschluss von Vereinbarungen kommt.

Vgl. VG Stade, Beschluss vom 14. Juli 1999 - 1 B 1044/99 - , RsDE 47 (2001), 99.

Nach § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG entscheidet auf Antrag einer Partei die Schiedsstelle, wenn eine Vergütungsvereinbarung nicht innerhalb von sechs Wochen zustande kommt. Dagegen ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben (§ 93b Abs. 1 Satz 3 BSHG). Erhält aber im Vergabeverfahren ein Bieter den Zuschlag, kommt es auch zwingend zu einer Einigung über die Vergütung, so dass selbst für diesen einen Fall das gesetzlich zwingend vorgeschriebene Verfahren vor der paritätisch besetzten Schiedsstelle gar nicht mehr in Betracht kommt. Der Rechtsweg wäre vielmehr ein gänzlich anderer - gegen die Vergabeentscheidung könnte die Nachprüfung durch die Vergabekammer mit Beschwerdemöglichkeit zum Vergabesenat des OLG beantragt werden (vgl. §§ 104, 116 GWB).

Weiterhin ist die Durchführung des Vergabeverfahrens mit Gebietsschutz, wie bereits oben ausgeführt, nicht mit dem aus § 93 Abs. 2 BSHG resultierenden Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss einer solchen Vereinbarung vereinbar.

Auch das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers nach § 3 Abs. 2 BSHG wird ausgehöhlt, wenn grundsätzlich nur Einrichtungen eines Trägers für die Hilfegewährung in einem bestimmten Gebiet in Betracht kommen und es nur - unter Umkehrung des in § 3 Abs. 2 Satz 1 und 3 BSHG zum Ausdruck gekommenen Regel-Ausnahme-Verhältnisses - in Einzelfällen möglich sein soll, einen anderen Leistungserbringer in Anspruch zu nehmen. Denn die Inanspruchnahme eines solchen - etwa um konfessionell oder weltanschaulich geprägten Leistungserbringern auszuweichen - führt nicht zwingend zu unverhältnismäßigen Mehrkosten im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG oder zur Unangemessenheit im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 BSHG. Durch das BSHG-Reformgesetz von 1996 sind die individuelle Hilfeverpflichtung in § 3 Abs. 1 und das Wunsch- und Wahlrecht in § 3 Abs. 2 mit dem Vereinbarungsabschluss nach Abschnitt 7 verknüpft worden, sodass eine Verweigerung des Vereinbarungsabschlusses - und dementsprechend auch die Beschränkung auf eine einzige Vereinbarung in einem Losgebiet - die Rechtstellung des Hilfeempfängers und sein Wunsch- und Wahlrecht stark einschränkt.

Vgl. W. Schellhorn/H. Schellhorn, Bundessozialhilfegesetz, 16. Auflage 2002, § 93 Rn. 26.

Die Handlungsfreiheit des Sozialhilfeträgers ist durch die Vorgaben des BSHG begrenzt. Kern des Sozialhilferechts ist - auch wenn den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG) Rechnung zu tragen ist und die Erfüllung von Wünschen nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sein darf (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 BSHG) - die Befriedigung der Bedürfnisse des Hilfesuchenden. Was der Hilfesuchende aus sozialhilferechtlicher Sicht benötigt, ist ihm zu gewähren. Die Hilfe ist stets so zu gewähren, dass die Notlage des Betroffenen tatsächlich wirkungsvoll beseitigt wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1994 - 5 C 28.91 -, FEVS 45, 353.

Darüber hinaus ist das streng formalisierte Vergabeverfahren sowie die Konzeption der ausschließlichen Vergabe mit der im BSHG vorgesehenen Kooperation der Sozialhilfeträger mit der Freien Wohlfahrtspflege (vgl. § 10 Abs. 2 und 3 BSHG, § 17 Abs. 3 SGB I) schwerlich in Einklang zu bringen.

Weil der Antragsteller - wie ausgeführt - ein subjektiv-öffentliches Recht auf eine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG hat, ist auch hinsichtlich der Anträge zu 2. und 3. der Anordnungsanspruch zu bejahen. Die Ermessensausübung des Antragsgegners hat sich, wie oben ausgeführt, an den gesetzlichen Kriterien des § 93 BSHG zu orientieren. Die Vereinbarungen des § 93 Abs. 2 BSHG werden in § 93a BSHG konkretisiert. § 93a Abs. 2 BSHG legt den Mindestinhalt der Vergütungsvereinbarung fest, die Bestandteil der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG ist. Dass insofern entsprechende Verhandlungen aufzunehmen sind, ergibt sich aus § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG. Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ist auch nicht durch die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners vom 30. April 2004 untergegangen, weil der Antragsgegner nicht orientiert an den Vorgaben des § 93 BSHG Verhandlungen über die Leistung und die Vergütung abgelehnt hat, sondern sich vielmehr allein auf das laufende Vergabeverfahren bezogen hat.

Der Antragsteller hat auch das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes dargelegt und glaubhaft gemacht. Hinsichtlich des mit dem Antrag zu 1. verfolgten Begehrens ist die gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Gefahr zu bejahen, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Führt der Antragsgegner das Ausschreibungsverfahren fort und erteilt einem Bieter den mit ausschließlichem Leistungsrecht verbundenen Zuschlag, wird die Verwirklichung des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG vereitelt.

Zwar darf die lediglich der Sicherung und nicht schon der Befriedigung von glaubhaft gemachten Rechten dienende einstweilige Anordnung die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Es kann vorliegend dahinstehen, ob durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung die Hauptsache schon deshalb vorweggenommen wird, weil die geplante Bestimmung eines Leistungserbringers für den Zeitraum von zwei Jahren ab dem 1. Oktober 2004 - der Leistungsbeginn wurde laut Modifizierung der Ausschreibungsunterlagen durch den Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort zu Frage Nr. 11, um einen Monat vom 1. September auf den 1. Oktober 2004 verschoben - im Wege des Vergabeverfahrens nicht mehr möglich wäre. Denn eine Ausnahme von der Unzulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache ist statthaft, wenn der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Vermeidung unzumutbarer Folgen für den Antragsteller notwendig ist. Das ist der Fall, wenn dem Antragsteller das Abwarten einer Entscheidung in einem in der Regel länger dauernden Hauptsacheverfahren nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Es kann dem Antragsteller nicht angesonnen werden, bis zur Hauptsacheentscheidung über einen Anspruch auf Unterlassung des vom Antragsgegner betriebenen Vergabeverfahrens zuzuwarten. Denn durch den nach einer Entscheidung des Vergabesenates beim OLG im Nachprüfungsverfahren in Kürze - der Antragsgegner hat nunmehr den Bietern gegenüber die Angebotsfrist bis zum 13. Juli 2004 verlängert - bevorstehenden Abschluss des Vergabeverfahrens würden vollendete, für die Vertragslaufzeit nicht wieder rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen. Mit der Erteilung des Zuschlags - auf den im Übrigen für die unter Beteiligung des Antragstellers gebildete Bietergemeinschaft angesichts der tarif- und arbeitsvertraglichen Bindungen analog BAT kaum eine Chance besteht - sähe sich der Antragsgegner aufgrund der damit verbundenen Bindungswirkung gehindert, eine Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG mit dem Antragsteller abzuschließen.

Der Annahme eines Anordnungsgrundes steht auch nicht die Zwischenregelung im Vergabeverfahren nach § 115 Abs. 3 GWB entgegen. Denn diese Regelung gilt nur bis zum offenen und zeitnah zu erwartenden Abschluss des Vergabeverfahrens, bei dem in 1. Instanz bereits der Nachprüfungsantrag abgelehnt wurde. Zudem ist der Antragsteller an diesem Verfahren nicht allein, sondern lediglich als Teilnehmer der Bietergemeinschaft beteiligt.

Vorläufiger Rechtsschutz steht dem Antragsteller in dem vorbeschriebenen Umfang allerdings nur dann zu, wenn er nach - erfolgreichem - Abschluss dieses Verfahrens zeitnah Unterlassungsklage erhebt.

Auch hinsichtlich des mit den Anträgen zu 2. und 3. verfolgten, untrennbar zusammenhängenden Begehrens auf Erlass einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Würde dem Antragsteller, dem gegenüber der Antragsgegner bisher die Aufnahme von Verhandlungen über einen Vereinbarungsabschluss abgelehnt hat, angesonnen, das Hauptsacheverfahren abzuwarten, so hieße dies, dass er bis zum Abschluss desselben keine Leistungen gegenüber Hilfeempfängern erbringen könnte, deren Kosten vom Antragsgegner übernommen würden. Eine solche - ungeachtet der Tatsache, dass ihm dies während der vorherigen Zuständigkeit des Kreises X auch zuvor nicht möglich war - wesentliche Einschränkung seiner Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ist als wesentlicher Nachteil im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO einzuordnen, der durch den Erlass der einstweiligen Anordnung abzuwenden ist. Der Vorläufigkeit der Entscheidung und damit auch dem Gesichtspunkt der Vermeidung einer Vorwegnahme der Hauptsache wird im Übrigen dadurch Rechnung getragen, dass der Antragsgegner lediglich verpflichtet wird, über den Abschluss einer vorläufigen Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Auch die Verhandlungen über die Vergütungshöhe haben insofern vorläufigen Charakter, als die gegebenenfalls zustande kommende Vergütungsvereinbarung Bestandteil der vorläufigen Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG wäre (vgl. § 93a BSHG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2 VwGO.

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