Urteil vom Verwaltungsgericht Münster - 4 K 2127/08

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 00.00.2008 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

T a t b e s t a n d :

Der am 00.00.1962 geborene Kläger ist als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Beklagten (Fachbereich D. und Q. ) tätig und begehrt seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Nach dem Ablegen des Abiturs im Mai 1982 und einer zweijährigen Bundeswehrzeit (1982 bis 1984) schloss er am 00.00.1989 sein Studium im Fach D. mit dem Diplom ab. Am 00.00.1994 promovierte er zum Doktor der Naturwissenschaften. Von September 1996 bis Juli 2001 befand er sich im Habilitationsverfahren. Am 00. Juli 2001 wurde ihm von der Beklagten, bei der er seit dem 00.00.2000 als wissenschaftlicher Mitarbeiter befristet beschäftigt war, die Lehrbefugnis für das Fach "Physikalische D. " erteilt. Nach einer weiteren befristeten Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter der Beklagten wurde er von dieser am 00.00.2002 unter Berufung in das Beamtenverhältnis für die Dauer von vier Jahren (Ablauf 00.00.2006) zum Oberassistenten ernannt. In der Zeit vom 00.00.2006 bis zum 00.00.2007 war er erneut auf der Grundlage dreier befristeter Arbeitsverträge als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt.

Am 00.00.2006 bewarb sich der Kläger auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle eines akademischen Rates (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) im Fachbereich D. und Q. . Die Ausschreibung enthielt den Hinweis, dass im Falle des Nichtvorliegens der beamtenrechtlichen Voraussetzungen für eine Ernennung die Übernahme in das Angestelltenverhältnis erfolgen könne. Mit Arbeitsvertrag vom 00.00.2007 übernahm die Beklagte den Kläger sodann unbefristet als wissenschaftlichen Mitarbeiter im Angestelltenverhältnis.

Mit Schreiben vom 00.00.2008 beantragte der Kläger die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Die Beklagte teilte ihm am 00.00.2008 daraufhin schriftlich mit, seiner Verbeamtung stehe die in § 6 Nr. 1 LVO NRW a. F. bestimmte Höchstaltersgrenze von 35 Jahren entgegen, die er erheblich überschritten habe. Nach der Hochschulwirtschaftsführungsverordnung - HWFVO - sei im Übrigen bei Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze in seinem Fall eine einmalige Zahlung von 204.000,00 Euro vom Fachbereich an das Land abzuführen. Mit Schreiben vom 00.00.2004 teilte der Dekan des Fachbereichs D. und Q. dem Rektorat mit, das Dekanat stehe einer Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe zwar positiv gegenüber, der Fachbereich könne sich die Zahlung des Einmalbetrages nach der HWFVO jedoch nicht leisten.

Mit Bescheid vom 00.00.2008 lehnte die Beklagte die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ab und berief sich (erneut) darauf, dass der Kläger die in der LVO NRW a. F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 35 Jahren um mehr als 10 Jahre überschritten habe. Die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 84 LVO NRW komme nicht in Betracht, da diese nach der HWFVO mit einer Zahlungspflicht von über 200.000,00 Euro verbunden sei, die sich der Fachbereich nicht leisten könne. Für einen Ausnahmeantrag an das MIWFT sei daher keine Grundlage gegeben.

Der Kläger hat am 25. September 2008 Klage erhoben, mit der er die Neubescheidung seines Verbeamtungsbegehrens erstrebt. Er beruft sich darauf, dass die in § 6 Nr. 1 LVO NRW a. F. enthaltene Höchstaltersgrenze von 35 Jahren gegen höherrangiges Recht verstoße und verweist dazu auf das während der Anhängigkeit seiner Klage ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 - ,(BVerwGE 133, 143 ff.), mit welchem es die in der LVO NRW enthaltene Regelung der Höchstaltersgrenze (§ 52 Abs. 1 LVO NRW) von 35 Jahren mitsamt des § 84 Abs. 1 S. 1 LVO NRW als von Anfang an unwirksam erachtet hat.

Die durch Artikel 1 Nrn. 6, 41 und 57 der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV NRW S. 381) neubestimmte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren verstoße ebenfalls gegen höherrangiges Recht; jedenfalls könne ihm diese Grenze unter Beachtung der Rechtsprechung des OVG NRW in seinen Urteilen vom 27. Juli 2010 (6 A 3302/08, 6 A 858/07 und 6 A 282/08) nicht entgegengehalten werden. Die seinerzeitige rechtswidrige Ablehnung des Verbeamtungsbegehrens habe zur Folge, dass die Beklagte im Rahmen der Prüfung des § 84 LVO NRW n.F. im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null gehalten sei, ohne Berücksichtigung der Altersgrenze über sein Begehren auf Verbeamtung erneut zu entscheiden. Eine Neubescheidung unter Anwendung der neuen Höchstaltersgrenze werde dagegen nicht dem Umstand gerecht, dass die Beklagte zur Beseitigung der Rechtsnachteile verpflichtet sei, die er, der Kläger, aus der fehlerhaften Sachbehandlung seines Antrages habe hinnehmen müssen. Dabei komme es nach der eindeutigen Rechtsprechung des OVG NRW nicht darauf an, dass er bei Beantragung seiner Verbeamtung die neue Höchstaltersgrenze von 40 Jahren bereits überschritten hatte.

Ein Hindernis für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ergebe sich auch nicht aus der von der Beklagten angeführten Vorschrift des § 6 Abs.4 HWFVO. Im einzelnen ergebe sich dies aus folgenden Überlegungen:

- Die Regelung in § 6 Abs. 4 HWFVO beinhalte eine materiellrechtliche Zahlungspflicht der Hochschule. Nach § 5 Abs. 9 Hochschulgesetz könne durch Rechtsverordnung indes nur "das Nähere zur haushaltsrechtlichen Behandlung der staatlichen Zuschüsse und des Hochschulvermögens, zur Aufnahme von Krediten, der Übernahme von Bürgschaften und Garantien sowie für den Fall der drohenden oder eingetretenen Zahlungsunfähigkeit" geregelt werden. Die materiell rechtliche Begründung einer Pflicht zur Leistung einer Ausgleichszahlung werde davon nicht umfasst. Dasselbe gelte für § 4 Abs. 5 des "Gesetzes über weitere dienstrechtliche und sonstige Regelungen im Hochschulbereich", wonach lediglich Verfahrensregelungen geschaffen werden könnten.

- Die Regelung, die im Übrigen im Jahre 2009 zwei Mal bezüglich ihrer Anknüpfung an die in der LVO geregelte Höchstaltersgrenze "nachgebessert worden sei", sei ebenso nichtig und daher unbeachtlich wie die frühere, vom Bundesverwaltungsgericht für nichtig erklärte Regelung der Höchstaltersgrenze selbst. § 6 Abs. 4 HWFVO könne keinen Bestand haben, wenn die dort zur Voraussetzung gemachte "Überschreitung der Höchstaltersgrenze" ihrerseits nicht rechtswirksam sei.

- Die Regelung sei inhaltlich zu beanstanden, da sie die Verbeamtung eines "überalterten" Bewerbers letztlich von der Liquidität seiner Hochschule abhängig mache und sie damit zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung führe. Ohne Offenlegung von Rechnungsbüchern sei dem jeweiligen Bewerber eine Überprüfung auch überhaupt nicht möglich. Auch sei der Zweck der Einmalzahlung nicht festgelegt, so dass ihr faktisch Strafcharakter zukommen können.

- Bei unterstellter Wirksamkeit von § 6 Abs. 4 HWFVO könne die Regelung dem Kläger nicht entgegengehalten werden, da es sich um eine rein verwaltungsinterne Ausgleichsregelung handele; jedenfalls aber müsse die Beklagte ihre Verwaltungspraxis zur Verbeamtung überalterter Bewerber darlegen, ferner nach Maßgabe der einschlägigen Verwaltungsvorschriften zur HWFVO berücksichtigen, dass er, der Kläger, sich unmittelbar vor dem Abschluss des Anstellungsvertrages in einem vierjährigen Beamtenverhältnis auf Zeit befunden habe und er bei Berufung in dieses Beamtenverhältnis die maßgebliche Höchstaltersgrenze von 40 Jahre noch nicht überschritten gehabt habe, mit der Folge, dass eine Einmalzahlung nicht gefordert werden könne, und sie dürfe zumindest nicht den von ihr angegebenen Betrag in Höhe von über 200.000,00 Euro in Ansatz bringen, da das vierjährige Beamtenverhältnis auf Zeit rechnerisch bei der Ermittlung des Einmalbetrages berücksichtigt werden müsse.

Auch bestehe ein erhebliches dienstliches Interesse der Beklagten an seiner - des Klägers - Verbeamtung. Die seinerzeitige Stellenausschreibung habe genau seinem Profil entsprochen, und auch der Dekan habe sich nur auf fehlende finanzielle Mittel berufen, sich aber zu der Verbeamtung positiv geäußert.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 00.00.2008 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ihre Bereitschaft erklärt, den Kläger auf der Grundlage der im Juli 2009 in Kraft getretenen Neuregelung der Höchstaltersgrenze von 40 Jahren erneut zu bescheiden. Einen Anspruch auf Neubescheidung ohne Anwendung der Höchstaltersgrenze hält sie nicht für gegeben. Zur Begründung führt sie aus:

Es sei zwar richtig, dass die Ablehnung der Verbeamtung unter Berufung auf die frühere Regelung der Höchstaltersgrenze rechtswidrig gewesen sei. Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei jedoch der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, und insoweit könne dem Kläger die am 18. Juli 2009 in Kraft getretene Neuregelung der LVO NRW, wonach das hier maßgebliche Höchstalter 40 Jahre nicht übersteigen dürfe und die in rechtlicher Hinsicht keinen Bedenken unterliege - vgl. OVG NRW in seinen Urteilen vom 27. Juli 2010, 6 A 3302/08 u.a. - entgegengehalten werden.

Etwas anderes folge insbesondere nicht aus den Ausführungen, die das OVG NRW in seinen o.g. Urteilen zur Folgenbeseitigungslast gemacht habe. Im Rahmen der hier vorzunehmenden Prüfung, ob eine Ausnahmegenehmigung nach § 84 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. zu erteilen sei, seien - zu Lasten des Klägers - zwei Gesichtspunkte maßgeblich:

Zum einen ergebe sich aus dem Lebenslauf des Klägers, dass dieser ursprünglich das Berufsziel "Hochschulprofessor" angestrebt habe. Die dem Kläger am 00.00.2001 erteilte Lehrbefugnis sei für die Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle nicht notwendig gewesen. Das Anstreben einer Professur sei auf die freie Entscheidung des Klägers zurückzuführen und habe zu Verzögerungen in seinem Lebenslauf geführt, die ein Festhalten an der Altersgrenze nicht als unbillig erscheinen ließen.

Zum anderen führe nicht bereits die ursprünglich rechtswidrige Behandlung des Verbeamtungsbegehrens zur einer Ermessensreduzierung im Rahmen der Neubescheidung. Dem Kläger könne in diesem Zusammenhang die "Überalterung" nur dann nicht angelastet werden, wenn er die 40-Jahres-Grenze zwischen Antragstellung und gerichtlicher Entscheidung überschritten habe. Dieses entspreche auch der Handhabung des Schulministeriums (vgl. dessen Erlass vom 30. Juli 2009 - 211-1.12.03.03.-973 -). Das OVG NRW habe in seinen Urteilen vom 27. Juli 2010 (s.o.) im Rahmen seiner Begründung auch auf diesen Erlass abgestellt. Dementsprechend sei auch unter Berücksichtigung der zitierten OVG-Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein ursprünglich in rechtswidriger Weise abgelehnter Bewerber im Antragszeitpunkt die Höchstaltersgrenze noch nicht überschritten habe dürfe. Der Kläger habe jedoch bereits bei Antragstellung - unabhängig davon, ob diese in seiner Bewerbung vom 1. Dezember 2006 oder in seinem Schreiben vom 2. Januar 2008 zu sehen sei - die 40-Jahres-Grenze überschritten gehabt.

Dessen ungeachtet stehe einer etwaigen Ausnahmegenehmigung nach § 84 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. auch der finanzielle Aspekt entgegen. Im Rahmen der Ermessensbetätigung sei die Berücksichtigung der nach § 6 Abs. 4 HWFVO geschuldeten Ausgleichszahlung als haushaltsrechtlicher Aspekt zulässig. Die Beklagte halte die Zulassung von Abweichungen von der grundsätzlich gebotenen Einhaltung der Höchstaltersgrenze nur für gerechtfertigt zur Gewinnung solcher "überalteter" Bewerber, an denen ein besonderes dienstliches Interesse vorhanden sei und ohne deren Übernahme in das Beamtenverhältnis die Gefahr bestehe, dass eine Stelle nicht mit ausreichend qualifiziertem Personal besetzt werden könne. Eine Übernahme mit der Folge einer Zahlungspflicht nach § 6 Abs. 4 HWFVO setze voraus, dass die Verbeamtung zwingend zur Personalgewinnung oder -erhaltung erforderlich sei. Eine solche Notwendigkeit habe die Beklagte bei wissenschaftlichen Mitarbeitern bisher nicht feststellen können, so dass sich auch eine Verwaltungspraxis zur Abweichung von der vorgeschriebenen Höchstaltersgrenze bislang nicht gebildet habe. Die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 LVO NRW seien im Fall des Klägers ebenfalls nicht gegeben.

§ 6 Abs. 4 HWFVO bezwecke den Versorgungslastenausgleich. Durch Zahlung des Betrages würden die haushaltswirtschaftlichen Folgen für das Land, welches später die Versorgungslasten für die Beamten der Hochschule zu tragen habe, abgemildert. Wie sich aus dem Erlass des Ministeriums für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie NRW vom 7. Juni 2010 (Bl. 84 und 85 d.A.) ergebe, sei für den Kläger eine Zahlung von 263.000,00 Euro bzw. ab Vollendung des 48sten Lebensjahres (November 2010) von 271.000,00 Euro zu zahlen, den sich die Beklagte bei Berücksichtigung ihrer Aufgabenerfüllung im Übrigen nicht leisten könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die als Verpflichtungsklage zulässige Klage ist begründet. Die mit Bescheid vom 00.00.2008 ausgesprochene Ablehnung des Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO). Die Beklagte ist verpflichtet, über den Verbeamtungsantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Dass der Kläger inzwischen das 48. Lebensjahr vollendet und er die in den laufbahnrechtlichen Neuregelungen der LVO NRW enthaltene Höchstaltersgrenze von 40 Jahre überschritten hat, steht dem Erfolg des Klagebegehrens nicht entgegen, da die Beklagte verpflichtet ist, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Im Einzelnen ergibt sich dies aus folgenden Erwägungen:

Die Weigerung der Beklagten, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, ist schon mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig. Bei der Entscheidung über die Übernahme eines im Angestelltenverhältnis befindlichen wissenschaftlichen Mitarbeiters in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i. S. v. § 17 Abs. 1 LGG. Die Gleichstellungsbeauftragte hätte am Entscheidungsprozess beteiligt werden müssen. Sie hätte frühzeitig über die beabsichtigte Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe unterrichtet und ihr hätte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen, vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG,

vgl. hierzu insgesamt: OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 -, - 6 A 3302/08 - und - 6 A 2282/08 - m. w. N.

Die Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ist auch materiell rechtswidrig. Die Beklagte hat die Ablehnung auf § 52 Abs. 1 LVO NRW vom 23. November 1995, GV. NRW 1996 S. 1, in der Fassung des Gesetzes vom 3. Mai 2005, GV. NRW S. 498, (LVO NRW a. F.) gestützt, wonach als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden durfte, wird das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Diese Bestimmung war nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mitsamt des § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a. F. von Anfang an unwirksam,

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143.

Die Beklagte hätte dem Kläger die Überschreitung dieser laufbahnrechtlichen Altersgrenze mithin nicht entgegenhalten dürfen. Die Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe war danach rechtswidrig.

Dem Neubescheidungsanspruch des Klägers steht die durch Artikel 1 Nrn. 6, 41 und 57 der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW S. 381) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 erfolgte Neuregelung der Höchstaltersgrenze (§§ 6, 52 und 84 LVO NRW) nicht entgegen.

Insoweit folgt das Gericht jedoch nicht der vom Kläger vertretenen Ansicht, dass auch die Neuregelung gegen höherrangiges Recht verstoße. Die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 S. 1 LBG NRW n. F. (zuvor: § 15 Abs. 1 S. 1 LBG NRW a. F.) bildet eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, mit denen der in Artikel 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsgrundsatz eingeschränkt wird. Es ist insoweit unschädlich, dass die Ermächtigung die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 -, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143 m. w. N. und OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - 6 A 2049/10 -.

Die §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1, 84 LVO NRW n. F. verstoßen auch im Übrigen nicht gegen höherrangiges Recht. Die Höchstaltersgrenze ist mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG und der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - dazu ausgeführt:

"Nach § 6 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO NRW n. F. darf als Laufbahnbewerber für die Laufbahnen u. a. der Lehrer an Schulen in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Eine derartige Einstellungsaltersgrenze schränkt den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG ) ein, dessen Geltung für den Zugang zu öffentlichen Ämtern unbeschränkt und vorbehaltslos gewährleistet wird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Das Lebensalter kann nur dann ein Eignungsmerkmal sein, wenn die Annahme berechtigt ist, dass ein Bewerber typischerweise den Anforderungen eines Amtes nicht mehr genügt, wenn er ein bestimmtes Alter überschreitet (vgl. zum Polizeivollzugsdienst BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 31.08 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 44; zum Feuerwehrdienst EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - C - 229/08 Wolf -, NVwZ 2010, 244). Im Übrigen können Altersgrenzen den Leistungsgrundsatz nur einschränken, soweit sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind und die beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze in einen angemessenen Ausgleich bringen (Urteil vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143<145f.>= Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6.

Gemessen an diesen Anforderungen ist das Einstellungshöchstalter des vollendeten 40. Lebensjahres (§ 6 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 LVO NRW n. F.) nicht zu beanstanden. Das Lebensalter stellt für den Lehrerberuf zwar kein Eignungsmerkmal dar. Die Regelung ist jedoch gerechtfertigt. Sie beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (§ 5 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen). Der mit ihr verfolgte Zweck, ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen und dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen zu entsprechen, bringt die beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze des Leistungsgrundsatzes sowie des Lebenszeitprinzips in einen angemessenen Ausgleich. Der Verordnungsgeber hat den ihm zukommenden Spielraum bei der Festlegung einer Altersgrenze auch nicht überschritten. Denn er hat die Verhältnismäßigkeit des normierten Höchstalters durch mehrere dem Gesetzesvorbehalt entsprechende Ausnahmemöglichkeiten gesichert. § 6 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 LVO NRW n. F. sind auch am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und des Unionsrechts nicht zu beanstanden (vgl. zum AGG und zur Richtlinie 2000/78/EG, bezogen auf die alte Fassung der LVO NRW, Urteil vom 19. Februar 2009, a. a. O., S. 146 ff.)."

Dieser Argumentation schließt sich das Gericht an.

Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen schließlich - auch bei der Fassung des § 84 LVO NRW n.F. - den Vorgaben und Bedenken der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (2 C 18.07 u.a.) hinreichend Rechnung getragen und das Gebot der Normenklarheit beachtet. Es verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht, dass die Höchstaltersgrenze gem. § 6 Abs. 2 LVO NRW n.F. bei der Ableistung von Dienstpflichten nach Art. 12a GG, eines freiwilligen sozialen Jahres, bei der Kinderbetreuung oder der Pflege von Angehörigen nur dann überschritten werden darf, wenn die jeweilige Tätigkeit die entscheidende und unmittelbare Ursache für die Überschreitung war. Der Verordnungsgeber hat auch rechtsfehlerfrei von Übergangsregelungen abgesehen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass dem Zeitpunkt der Antragstellung nur im Rahmen des § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. Bedeutung zukommt. Schließlich hätte eine etwaige nicht ordnungsgemäße oder gar fehlende Beteiligung der Spitzenorganisationen (vgl. § 53 BeamtStG, § 94 Abs. 1 LBG NRW) nicht die Unwirksamkeit der neu gefassten Vorschriften zur Höchstaltersgrenze zur Folge, vgl. zum Ganzen näher BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 -; OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris, sowie Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 - 6 A 1494/10 - und vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 -.

Hiervon ausgehend erfüllt der Kläger, der inzwischen das 48. Lebensjahr vollendet hat, im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung,

vgl. insoweit ausdrücklich: OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 -, - 6 A 3302/08 - und - 6 A 2282/08 -,

die Höchstaltersvoraussetzungen für die angestrebte Verbeamtung im Grundsatz nicht, da gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n. F. als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 a) LVO NRW n. F. nur derjenige in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden darf, der das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

Dieses kann dem Kläger unter den besonderen Umständen des Streitfalles jedoch nicht entgegen gehalten werden. Die Beklagte ist vielmehr verpflichtet, die Ausnahmevorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. auf den Kläger anzuwenden und für ihn eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Nach dieser Vorschrift können Ausnahmen für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus vom Bewerber nicht zu vertretenen Gründen in einem Maß verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Hiervon ist im Fall des Klägers auszugehen, denn eine von einem Bewerber nicht zu vertretene Verzögerung des "beruflichen Werdegangs" kann sich auch daraus ergeben, dass sein Verbeamtungsbegehren rechtswidrig abgelehnt wird mit der Folge, dass er letztlich Klage erheben muss, um sein Begehren weiter zu verfolgen. Dass § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. in diesem Sinne zu verstehen ist, ergibt dessen Auslegung mit Hilfe der allgemeinen methodischen Kriterien, d. h. durch Ermittlung des objektiven Willens des Verordnungsgebers, der dem Wortlaut, der Norm, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck zu entnehmen ist,

vgl. insoweit im Einzelnen zur Herleitung: OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 -, - 6 A 3302/08 - und - 6 A 282/08 -.

Der Verbeamtungsantrag des Klägers wurde unter Bezugnahme auf die nicht gültige Höchstaltersgrenze von 35 Jahren seitens der Beklagten in rechtswidriger Weise abgelehnt, so dass der Kläger gehalten war, Klage zu erheben. Diesen Umstand muss die Beklagte nunmehr zu Gunsten des Klägers berücksichtigen. Hierzu hat das OVG NRW in seinen Urteilen vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 -, - 6 A 3302/08 - und - 6 A 282/08 - für eben diese Fallkonstellation zur Begründung folgendes ausgeführt:

"Das beklagte Land ist verpflichtet, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Bei der Ausübung des in § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eingeräumten Ermessens muss die Behörde den Umstand, dass der Klägerin damals nicht die Höchstaltersgrenze hätte entgegengehalten werden dürfen, nunmehr zu ihren Gunsten berücksichtigen. Die vorausgegangene rechtswidrige Behandlung des Verbeamtungsantrages wirkt sich im Sinne einer Rechtspflicht des Landes zur Beseitigung der Rechtsnachteile aus, die der Betroffene infolge der fehlerhaften Sachbehandlung hat hinnehmen müssen. In dem so verstandenen Sinne kann von einer im Rahmen des behördlichen Ermessens zu berücksichtigenden Folgenbeseitigungslast gesprochen werden.

Eine solche Folgenbeseitigungslast ist in Fällen anerkannt, in denen die Rechte des Betroffenen durch die Ablehnung des Erlasses eines begünstigenden Verwaltungsaktes verletzt worden sind und die Rechtslage sich anschließend, insbesondere während des Rechtsmittelverfahrens, zu seinen Lasten geändert hat.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Mai 1968 - 4 C 56.65 -, NJW 1968, 2350, und vom 19. August 1996 - 1 B 82.95 -, InfAuslR 1996, 399, sowie Urteile vom 17. Dezember 1968 - 2 C 40.65 -, ZBR 1969, 349, und vom 20. August 1992 - 4 C 54.89 - , NVwZ-RR 1993, 65; OVG NRW, Urteile vom 15. Juni 1999 - 8 A 4522/98 -, juris, und vom 27. April 2001 - 7 A 69/00 -; VGH BW, Beschluss vom 3. Juni 2003 - 10 S 2112/02 -, juris; Grzeszick, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 44 VII 3; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 114 Rn. 186; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rn. 181.

Eine Folgenbeseitigungslast ist im Grundsatz nur dann berücksichtigungsfähig, wenn die durch hoheitliches Handeln verursachte Rechtsbeeinträchtigung bei einer späteren Ermessensentscheidung kompensiert werden kann, ohne die gesetzlichen Grenzen der Ermessensermächtigung zu überschreiten. Dies muss mit dem Zweck dieser Ermächtigung vereinbar sein. Das rechtswidrige Vorgehen und die nachfolgende Ermessensentscheidung müssen in der Weise in einem Sachzusammenhang stehen, dass der Folgenbeseitigungsgedanke sich konkret in den Ermessensrahmen einfügen lässt.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 6. März 1987 - 8 C 65.84 -, NVwZ 1988, 155; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattslg., Stand: Nov. 2009, § 114 Rn. 21; Wolff, a.a.O., Rn. 186.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Durch die rechtswidrige Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ist ihr Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigt worden. § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. war von Anfang an unwirksam, so dass das beklagte Land dem Begehren der Klägerin die dort geregelte Altersgrenze nicht hätte entgegenhalten dürfen. Mit Inkrafttreten des § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. hat sich die Rechtslage zu Lasten der Klägerin verändert. Die dort geregelte Altersgrenze steht nunmehr ihrem Begehren auf Übernahme in das Beamtenverhältnis entgegen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eröffnet die Möglichkeit, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Mit einer solchen Zulassung können die Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des beklagten Landes zumindest mit Wirkung für die Zukunft ausgeglichen werden. Eine darüber hinausgehende Kompensation lassen die gesetzlichen Regelungen nicht zu. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung für die Vergangenheit kommt ohnehin nicht in Betracht (vgl. § 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG) .

Die Kompensation der Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des Dienstherrn ist mit dem Zweck des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. vereinbar. Der Sachzusammenhang zwischen der Rechtsbeeinträchtigung der Klägerin und der auf der Grundlage des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. zu treffenden Ermessensentscheidung über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter ist gegeben. Die Rechtsbeeinträchtigung beruht gerade darauf, dass das beklagte Land der Klägerin zu Unrecht die Überschreitung einer Höchstaltersgrenze entgegengehalten hat.

Die oberste Dienstbehörde hat damit im Einvernehmen mit dem Innenministerium und dem Finanzministerium unter Berücksichtigung der Folgenbeseitigungslast über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter zu entscheiden (vgl. § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO NRW n.F.). Bei dieser bisher nicht herbeigeführten Entscheidung ist das Ermessen des beklagten Landes auf Null reduziert. Es ist verpflichtet, zu Gunsten der Klägerin auf der Grundlage des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen.

Die Folgenbeseitigungslast führt, sofern keine durchgreifenden Gegengründe ersichtlich sind, zu einer Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten des Betroffenen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 1968 - 4 C 56.65 -, a.a.O., und Urteil vom 20. August 1992 - 4 C 54.89 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 15. Juni 1999 - 8 A 4522/98 -, a.a.O., und vom 27. April 2001 - 7 A 69/00 -.

Die Behörde muss von ihrem Ermessen grundsätzlich im Sinne einer Kompensation Gebrauch machen.

Vgl. Gerhardt, a.a.O., Rn. 21; Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 229.

Durchgreifende Gegengründe, die eine Ermessensausübung zu Lasten der Klägerin zulassen könnten, sind nicht ersichtlich.

Dem beklagten Land dürfte zwar nicht vorzuhalten sein, dass es die Rechte der Klägerin durch die rechtswidrige Ablehnung ihrer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe schuldhaft verletzt hat. Denn die damalige höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung hatte hinsichtlich der Rechtsgültigkeit der vormaligen laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenzenregelung keine (durchgreifenden) Bedenken erhoben. Ein fehlendes Verschulden berührt indes die hier in Rede stehende Folgenbeseitigungslast des beklagten Landes nicht. Von Relevanz wäre die Frage des Verschuldens, wenn das Begehren der Klägerin darauf gerichtet wäre, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob sie ohne Verzögerung in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden wäre, was aber nicht Gegenstand des Verfahrens ist.

Das beklagte Land kann eine Ermessensausübung zu Lasten der Klägerin auch nicht mit dem Hinweis rechtfertigen, ihr wäre im Falle einer früheren Entscheidung des Senats bzw. des Bundesverwaltungsgerichts kein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis zuerkannt worden. Die Folgenbeseitigungslast knüpft allein an das rechtswidrige Vorgehen der Verwaltung an und wird nicht dadurch relativiert, dass die Anwendung des § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. vom Bundesverwaltungsgericht in vergleichbaren Fällen erstmals in den Urteilen vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a.- beanstandet worden ist.

Unerheblich ist weiter, dass das beklagte Land zahlreiche Anträge von Bewerbern um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf der Grundlage des nichtigen § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. bestandskräftig abgelehnt hat. Dass derjenige, der seine Rechtsmittel ausschöpft, im Erfolgsfalle besser dasteht, als diejenigen, die hiervon abgesehen haben, versteht sich von selbst."

Diese Grundsätze finden auf den Fall des Klägers uneingeschränkt Anwendung.

Nicht zu folgen ist demgegenüber der Beklagten, soweit diese meint, der Umstand, dass der Kläger im Zeitpunkt seiner Antragstellung (Dezember 2006 bzw. Januar 2008) die Altersgrenze von 40 Jahren schon überschritten hatte, stehe der Anwendung des vom OVG NRW entwickelten Folgenbeseitigungsgedankens entgegen. Dieser Ansatz geht fehl, denn maßgeblich für die Pflicht zur Folgenbeseitigung ist allein die Tatsache, dass im März 2007 bzw. September 2008 keine wie auch immer geartete Höchstaltersgrenze vorhanden war und das Begehren des Klägers dennoch unter Berufung auf eine solche abgelehnt wurde. Eine Rückwirkung entfaltet die Neuregelung zudem nicht.

Dass der Kläger seinen Werdegang zunächst auf das Anstreben einer Professur angelegt hatte, ist bei der vorliegend zu beurteilenden Situation nicht von Belang. Derartige Besonderheiten können der Berücksichtigung von grundsätzlich relevanten Verzögerungsgründen i. S. v. § 6 Abs. 2 LVO NRW n. F. entgegenstehen, wenn sie deren Kausalität für eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze in Frage stellen; solche Aufnahmetatbestände stehen indes beim Kläger nicht in Rede.

Schließlich kann sich die Beklagte dem Kläger gegenüber auch nicht auf eine von ihr als gegeben erachtete Zahlungspflicht nach der Vorschrift des § 6 Abs. 4 Hochschulwirtschaftsführungsverordnung (HWFVO) berufen. Die Entscheidung über die Verbeamtung des Klägers hat ausschließlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unter Berücksichtigung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zu erfolgen. Demgegenüber regelt § 6 HWFVO lediglich, wie auch in einem Erlass des Ministeriums für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie NRW vom 9. Juni 2009 betont, nur die interne Verteilung der Personalkosten zwischen der Hochschule und dem Land NRW. Wollte man dieser rein internen Kostenverteilungsregelung die Bedeutung beilegen, dass der Dienstherr berechtigt sein soll, entgegen laufbahnrechtlichen Normen und entgegen einer sich aus dem Rechtsgedanken der Folgenbeseitigung ergebenden Ermessensreduzierung, eine Verbeamtung mit Blick auf die Vorschriften der HWFVO abzulehnen, so würde dies den Bewerber in seinem Grundrecht aus Artikel 33 Abs. 2 GG verletzen. Dieses ist weder von der HWFVO intendiert noch rechtlich zulässig.

Ob ungeachtet der vorstehenden Ausführungen, denen zufolge die Beklagte bereits verpflichtet ist, eine Ausnahme vom Höchstalter im Rahmen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. zuzulassen, ein Anspruch des Klägers auf Neubescheidung auch auf der Grundlage des Ausnahmevorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW n. F. besteht, kann dahinstehen, dürfte aber zweifelhaft sein. Diese Vorschrift knüpft an das Vorhandensein eines erheblichen dienstlichen Interesses des Dienstherrn daran an, den Bewerber als Fachkraft zu gewinnen oder zu behalten, um so die Erledigung der öffentlichen Aufgaben i. S. d. § 84 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW n. F. sicherstellen zu können. Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen könnten ist nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Kläger im Verfahren und auch in der mündlichen Verhandlung nicht geltend gemacht, dass er ohne Übernahme in das Beamtenverhältnis die Beklagte verlassen und diese seinen Weggang unbedingt verhindern wolle, weil sie ihre öffentlichen Aufgaben ohne den Kläger nicht erfüllen könne.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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