Urteil vom Verwaltungsgericht Münster - 4 K 2610/11

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung der Bescheide des Polizeipräsidiums E. vom 28. April 2011 und vom 7. Oktober 2011 verpflichtet, anzuerkennen, dass der Kläger mindestens 25 Jahre lang durchgehend im Wechselschichtdienst eingesetzt worden ist und den Kläger mit Wirkung zum 31. Januar 2013 auf der Grundlage des § 115 Abs. 2 LBG NRW zurruhezusetzen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d :

Der am 00.00.1952 geborene Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter bei dem Polizeipräsidium E. im Dienst des beklagten Landes. Er ist seit dem 1. April 1975 bei der Wasserschutzpolizei-Wache (WSP-Wache) N. tätig und wurde nach dem Bestehen der II. Fachprüfung im Jahr 1994 zuletzt im Januar 2001 zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) ernannt.

Während seiner Tätigkeit bei der WSP-Wache N. war und ist der Kläger im Wach- und Streifendienst eingesetzt. Am 13. September 1994 wurde ihm im Rahmen der behördlichen Neuorganisation die Funktion des Dienstgruppenleiters der WSP-Wache (damals: WSP-Hauptwache) N. übertragen.

Mit Schreiben des Polizeipräsidiums E. vom 28. Januar 2011 wurde dem Kläger mitgeteilt, er werde gemäß § 115 Abs. 1 LBG NRW mit Vollendung des 62. Lebensjahres, also mit Ablauf des Monats Januar 2014, in den Ruhestand treten. Die Voraussetzungen für eine einjährige Verringerung der Altersgrenze nach § 115 Abs. 2 LBG NRW seien nicht gegeben.

Dem widersprach der Kläger mit Schreiben vom 3. Februar 2011 mit der Begründung, er habe bei der WSP-Wache N. seinen Dienst mehr als 35 Jahre lang nach einem Dienstplan versehen, der wechselnde Arbeitsschichten bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags vorgesehen habe.

Mit Schreiben vom 10. Februar 2011 hielt das Polizeipräsidium E. an seinem Standpunkt fest, der Kläger erfülle nicht die Vorrausetzungen für eine Verkürzung der Altersgrenze. § 115 Abs. 2 LBG NRW verlange hierfür, dass der Polizeivollzugsbeamte ständig nach einem Dienstplan Dienst versehe, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsehe und er dabei in je 5 Wochen durchschnittlich mindestens 40 Stunden in der dienstplanmäßigen Nachtschicht leiste. Dass dies beim Kläger nicht der Fall sei, zeige auch die Tatsache, dass er nicht die sogenannte „große“ Wechselschichtzulage in Höhe von 51,13 Euro, sondern lediglich eine Schichtzulage von 30,68 Euro (früher: 60 DM) erhalte bzw. erhalten habe.

Der Kläger widersprach dem und verwies mit weiterem Schreiben vom 16. Februar 2011 auf die für die WSP-Wache geltende Regelung des Dienstbetriebes. Danach sei die Wache täglich 24 Stunden besetzt (gewesen). Bis 1994 sei in Absprache mit der Wache Bergeshövede wechselweise eine Früh- und Spätstreife gewährleistet und im Wechsel mit den Wachen Bergeshövede, Bramsche und Minden seien Nachtstreifen geplant worden. Seit 1994 werde täglich eine Früh- und Spätstreife gestellt. Im 3-Wochen-Rhythmus werde eine überörtliche Nachtstreife in den Wachbereichen N. , Bergeshövede und Minden gefahren. Aufgrund dieser Dienstbetriebsgestaltung sei sein Anspruch gegeben. Die vom Polizeipräsidium darüber hinaus geforderte weitere Voraussetzung des Ableistens von durchschnittlich mindestens 40 Nachtdienststunden in je 5 Wochen werde lediglich von § 20 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung ‑ EzulVO ‑ für die Zahlung der „großen“ Wechselschichtzulage, nicht aber von § 115 Abs. 2 LBG NRW gefordert.

Mit Bescheid vom 28. April 2011 lehnte das Polizeipräsidium E. nach Überprüfung der Angaben des Klägers (vgl. Vermerk des PD Elsner vom 30.03.2011, VV 1 Blatt 28 bis 30) ein Vorziehen der gesetzlichen Altersgrenze ab. Der von § 115 Abs. 2 LBG NRW geforderte „ständige“ und „regelmäßige“ Einsatz des Beamten nach einem Schichtplan müsse sowohl „im Allgemeinen, als auch individuell erfüllt“ sein, d. h., der Beamte selbst müsse innerhalb eines allgemein geltenden entsprechenden Schichtplans die Kriterien erfüllen. Das Kriterium „regelmäßig“ sei (nur) dann erfüllt, wenn der Beamte in jeder Schichtart (Früh-, Spät-/Nachtdienst) zumindest in dem Umfang Dienst geleistet habe, in dem Nachtdienststunden für die Erschwerniszulage erforderlich seien. Ein regelmäßiger, durchgehender Wechselschichtdienst sei nur auf den WSP-Wachen E. , Emmerich und Köln sowie auf der Leitstelle geleistet worden, nicht aber auf der WSP-Wache N. . Dort solle gemäß geltendem Rahmendienstplan nur „in der Regel“ eine Nachtstreife gewährleistet werden, weshalb die dort tätigen Beamten lediglich die „einfache“ Schichtzulage in Höhe von 30,68 Euro erhielten. Auch nach einer früher geltenden „Altverfügung“ sei die Dienstverrichtung vom Abschnittsleiter durch einen Rahmendienstplan zu koordinieren gewesen. Dabei habe im Nachtdienst jeweils ein Wachhabender eingesetzt werden sollen; alle Außendienstbeamten hätten auch Nachtwachendienst ab 22.00 Uhr zu versehen gehabt, wobei das Schwergewicht bei den Beamten des gehobenen Dienstes vorrangig in der Verwendung als Bootsführer habe liegen sollen. Dies habe keine Dienstplanung dargestellt, die den regelmäßigen Einsatz einer Dienstgruppe in der Nachtschicht vorgesehen habe.

Nachdem der Kläger hiergegen Widerspruch eingelegt und sich zur Begründung unter erneuter Schilderung der Dienstgestaltung der WSP-Wache N. (entsprechend dem Schreiben vom 16. Februar 2011) auf die Legaldefinition des § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW berufen hatte, die das Aufstellen darüber hinausgehender Voraussetzungen ausschließe, erließ das Polizeipräsidium E. am 7. Oktober 2011 einen den Kläger in der Sache erneut bescheidenden „Widerspruchsbescheid“. Darin berief sich der Beklagte erneut darauf, dass auf der WSP-Wache N. die Voraussetzungen für die Gewährung der „großen Wechselschichtzulage“, die seit dem 1. April 1991 in § 22 EzulVO (heute § 20 EzulVO) eingeführt wurde, nicht als gegeben gewertet worden seien. Aus der Höhe der für den Dienst auf der jeweiligen Wache gezahlten Zulage könne aber ersehen werden, ob dort dienstplanmäßig Wechselschichtdienst im Sinne von § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW geleistet worden sei. Für N. sei dies nicht der Fall gewesen, da die für § 20 Abs. 1 EzulVO erforderliche durchschnittliche Anzahl an Nachtschichtstunden, bezogen auf 5 Wochen, nicht „zusammenkomme“. Da dem Kläger gemäß Bescheinigung seines Dienststellenleiters (PHK Zeuschner) rückwirkend nur die „einfache“ Schichtzulage zuerkannt worden sei, sei ein Wechselschichtdienst im Sinne von § 115 Abs. 2 LBG NRW für die WSP-Wache N. nicht feststellbar. Das bloße Tätigwerden im Schichtdienst reiche dagegen für eine Verkürzung der Altersgrenze nicht aus.

Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben und wiederholt zur Begründung sein vorprozessuales Vorbringen, wonach er aufgrund der bei der WSP-Wache N. üblichen Dienstplangestaltung einen 25-jährigen Einsatz im Wechselschichtdienst als gegeben erachtet und wonach es auf die weitergehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 EzulVO nicht ankomme. Er verweist zudem auf ein Urteil des VG Köln vom 5. Oktober 2009 ‑ 19 K 5364/08 ‑. Danach komme es für den nach § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW von dem Beamten zu erbringenden Nachweis der im Wechselschichtdienst absolvierten Dienstzeiten nicht auf den Nachweis der durchgängigen tatsächlichen Leistung, sondern nur auf den „Einsatz nach einem Dienstplan“ an.

Der Kläger beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung der Bescheides des Polizeipräsidiums E. vom 28. April 2011 und vom 7. Oktober 2011 zu verpflichten, die Dienstzeiten als Wechselschichtdienst anzuerkennen und ihn mit Ablauf des Monats Januar 2013 in den Ruhestand zu versetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf die Begründung seiner Bescheide.

Das Gericht hat die für die WSP-Wache N. maßgebliche Dienstplangestaltung im Erörterungstermin vom 20. November 2011 eingehend mit den Beteiligten erörtert. Auf das Protokoll des Erörterungstermins wird insoweit ausdrücklich Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsvorgänge und der Personalakte des Klägers Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage, über die das Gericht gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheidet, nachdem die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erteilt haben, ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO als Verpflichtungsklage zulässig. Dem sich bereits kurz vor dem Ende seiner Dienstzeit befindlichen Kläger geht es mit der Klage in erster Linie um die Durchsetzung seines konkreten Zurruhesetzungsanspruches zum 31. Januar 2013, den der Beklagte seinerseits mit Schreiben vom 28. Januar 2011 ausdrücklich in Abrede gestellt hat. Voraussetzung dafür ist die einer Regelung durch Verwaltungsakt zugängliche Klärung der Frage der nach Maßgabe des § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW verringerten Altersgrenze.

Die Klage ist gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO begründet. Die Ablehnungsbescheide des Polizeipräsidiums E. vom 28. April 2011 und vom 7. Oktober 2011 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf die Anerkennung, dass er mindestens 25 Jahre lang durchgehend im Wechselschichtdienst eingesetzt worden ist und auf Zurruhesetzung zum 31. Januar 2013.

Rechtsgrundlage für das Verpflichtungsbegehren des Klägers ist § 115 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 115 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes NRW ‑ LBG NRW ‑. Nach § 115 Abs. 1 LBG NRW treten Polizeivollzugsbeamte auf Lebenszeit mit Ende des Monats, in dem sie das 62. Lebensjahr vollenden, in den Ruhestand. § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG bestimmt, dass sich die Altersgrenze nach Abs. 1 der Vorschrift für 25 Dienstjahre, die im Wechselschichtdienst abgeleistet wurden, um 1 Jahr verringert. Nach der in § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG enthaltenen Legaldefinition sind Wechselschichtdienstzeiten, diejenigen Zeiten, in denen der Beamte ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt ist, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht. § 115 Abs. 2 Satz 3 LBG bestimmt, dass der Beamte die Zeiten nachzuweisen hat.

Der Kläger, der am 00.00. 2013 sein 61. Lebensjahr vollendet, erfüllt die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2, Satz 1 und 2 LBG. Er hat in der Zeit zwischen dem 1. April 1975 und dem 26. Dezember 2011 auf der WSP-Wache N. in dem für die Verringerung der Altersgrenze erforderlichen Umfang Wechselschichtdienst abgeleistet.

Die Frage, ob die vom Kläger abgeleisteten Dienstzeiten als solche im Wechselschichtdienst im Sinne von § 115 Abs. 2 LBG zu bewerten sind, ist vorliegend auf der Grundlage der für seinen Einsatz maßgeblichen Dienstpläne zu beantworten; nicht entscheidend ist dagegen, ob der Beamte ‑ konkret und tatsächlich ‑ „Tag für Tag“ Wechselschichtdienst geleistet hat. Hierzu hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, übereinstimmend mit den Ausführungen des in Bezug genommenen Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 5. Oktober 2009, in seinem Urteil vom 27. Juni 2012 ‑ 1 K 64/12 ‑ ausgeführt:

„Maßgeblich für die Berechnung der Zeiten des Wechselschichtdienstes ist die Definition des § 115 Abs. 2 LBG NRW, mithin der Einsatz nach einem den oben aufgeführten Anforderungen genügenden Dienstplan. Auf die faktische Dienstleistung im Wechselschichtdienst kommt es nicht an. Dies ergibt sich aus der Auslegung des § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW. Der Wortlaut stellt allein auf das Erfordernis des Einsatzes des Beamten nach einem bestimmten Dienstplan ab. Dass darüber hinaus zusätzlich die konkrete tatsächliche durchgängige Leistung von Wechselschichtdienst erforderlich ist, um in den Genuss der Verringerung der Altersgrenze zu kommen, ist dem Wortlaut nicht eindeutig zu entnehmen. Der in der Vorschrift verwendete Begriff „ableisten“ bezieht sich allein auf die zeitliche Komponente, nämlich allein auf das Erfordernis „25 Dienstjahre“. Die Definition des Begriffes „Wechselschichtdienst“, für die der ständige Einsatz des Beamten nach einem Schichtplan maßgeblich ist, spricht dafür, dass es darauf ankommt, nach welchem Dienstplan der Beamte grundsätzlich eingesetzt war, nicht aber, ob er während dieser Zeit tatsächlich Dienst in Wechselschicht ausgeübt hat.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2009 – 19 K 5364/08 –, juris und nrwe.

Der Vergleich des § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW mit dem die – ebenfalls an die Leistung von Wechselschichtdienst anknüpfende – Wechselschichtzulage regelnden § 20 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung (EZulVO) spricht ebenfalls für diese Auslegung.

§ 20 Abs. 1 EZulVO knüpft die Gewährung einer Wechselschicht- oder einer anderen Schichtzulage sowohl an eine generelle Voraussetzung – den ständigen Einsatz nach einem Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht – als auch an eine individuelle Voraussetzung – die tatsächliche Dienstleistung von durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen Nachtzeit in fünf Wochen.

Im Gegensatz dazu stellt § 115 Abs. 2 LBG NRW allein auf das Erfordernis des Einsatzes des Beamten nach einem Dienstplan ab. Weitere Anforderungen sind darin nicht aufgeführt. Dass beide Vorschriften von unterschiedlichen Normgebern stammen und unterschiedliche rechtliche Fragen betreffen, steht dieser Interpretation nicht entgegen, da in beiden Vorschriften in Bezug auf den Wechselschichtdienst derselbe Wortlaut verwendet wird und die Normgeber ersichtlich von einem identischen Begriffsverständnis ausgegangen sind. Dies zeigt, dass der Gesetzgeber des Landes Nordrhein-Westfalen – hätte er die Verringerung der Altersgrenze von dem Nachweis der tatsächlichen Ableistung von Wechselschichtdienst abhängig machen wollen – eine über den bestehenden Wortlaut des § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW hinausgehende Formulierung verwendet und das tatsächliche Erbringen von Wechselschichtdienst ausdrücklich zur weiteren Voraussetzung für die Verringerung der Altersgrenze gemacht hätte.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2009 – 19 K 5364/08 –, juris.

Diese Interpretation trägt auch dem Sinn und Zweck der Regelung Rechnung. Wille des Landesgesetzgebers war es, die besonderen Belastungen des Wechselschichtdienstes, auch der damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Folgen, durch eine Verringerung der Lebensarbeitszeit zu kompensieren.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2009 – 19 K 5364/08 –, juris; Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 115 LBG NRW Rdnr. 28 f.; BVerwG, Urteile vom 25. Januar 2007 – 2 C 28.05 – und vom 26. März 1996 – 2 C 24.95 –, jeweils juris, unter Verweis auf BT-Drs. 8/4415, zur Frage der Probleme des Wechselschichtdienstes im öffentlichen Dienst.

Dieser Intention entspricht es, die mit der Gesamtdauer von 25 Dienstjahren im Wechselschichtdienst einhergehenden Einschränkungen bzw. Folgen in den Blick zu nehmen und nicht darauf abzustellen, ob dieser tatsächlich durchgängig geleistet worden ist.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2009 – 19 K 5364/08 –, juris.

Der Landesgesetzgeber hat diesem Umstand im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens für das „10. Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften“ im Jahre 2003 Rechnung getragen, indem er den ursprünglichen Entwurf des § 192 LBG NRW a.F., der eine Verringerung der Altersgrenze bis dahin nicht vorgesehen hatte, um einen – mit dem aktuellen § 115 Abs. 2 LBG NRW inhaltsgleichen – entsprechenden Absatz 3 ergänzte.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2009 – 19 K 5364/08 –, juris, unter Verweis auf Landtags-Drucksache 13/3930 und 13/4757; vgl. auch Landtags-Drucksache 13/4566, S. 19.

Allein das hier vertretene Verständnis der Norm ist auch mit der in § 115 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW enthaltenen Beweislastregelung vereinbar, nach der der Beamte die für ihn geltenden Zeiten des Wechselschichtdienstes nachzuweisen hat. Müsste der Beamte nachweisen, dass er tatsächlich durchgängig Wechselschichtdienst geleistet hat, wäre der Nachweis praktisch regelmäßig nicht möglich. Die Beweislastregelung des § 115 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW würde letztlich dazu führen, dass der Beamte regelmäßig nicht in den Genuss der verringerten Altersgrenze kommen würde.

Vgl. Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 115 LBG NRW Rdnr. 31.

Den Nachweis kann der Beamte durch Vorlage eigener Unterlagen, aber auch durch den Rückgriff auf seine Personalakte und auf andere dienstliche Dokumente erbringen, die personenbezogene Daten über ihn enthalten und mit Bezug zu seinem Dienstverhältnis genutzt werden.

Vgl. Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 115 LBG NRW Rdnr. 31.

Der Nachweis der Dienstgestaltung des Beamten oder der Nachweis konkret abgeleisteter Schichten über einen Zeitraum von 25 Jahren hinweg lässt sich im Zweifel nicht aus der Personalakte und auch nicht aus sonstigen Unterlagen betreffend den jeweiligen Beamten führen. Eine derart detaillierte Dokumentation wird in der Regel nicht mehr vorliegen und der Beamte wird in der Regel nicht mehr über die präzisen Dienstpläne seiner gesamten Dienstzeit verfügen. Aus diesem Grund muss sinnvollerweise auf die Zeiten abgestellt werden, in denen ein Wechselschichtdienst allgemein üblich war und erkennbar ist, das der Beamte Dienst auf solchen Dienstposten geleistet hat. Zeiten, in denen der Beamte nicht auf Dienstposten eingesetzt war, die einen Wechselschichtdienst vorsahen oder solche Zeiten, in denen der Beamte u.a. aufgrund amtsärztlicher Beurteilung keinen Wechselschichtdienst über einen längeren Zeitraum hinweg ausüben durfte, sind danach ausgeschlossen. Diese Informationen können der Personalakte, die dem Dienstherrn bzw. dem Beamten zur Einsichtnahme zur Verfügung steht, ohne weitere Probleme entnommen werden.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2009 – 19 K 5364/08 –, juris, unter Verweis auf Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 115 LBG NRW Rdnr. 35.“

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich das Gericht an.

Da der Kläger, wie die Beteiligten übereinstimmend im Erörterungstermin bestätigt haben, die am 1. April 1991 eingeführte „große“ Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 EzulVO nicht erhalten hat, kann er - für die Zeit ab April 1991 ‑ den Nachweis nicht schon mit Hilfe entsprechender Besoldungsbelege führen. Da aber § 20 Abs. 1 EzulVO zusätzlich zum Einsatz des Beamten im Wechselschichtdienst auf der Grundlage entsprechender Dienstpläne das konkrete Absolvieren eines bestimmten Nachtschichtstundenkontingents innerhalb von 5 Wochen verlangt, § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG dagegen ausschließlich auf den Einsatz im Wechselschichtdienst abstellt,

vgl. erneut: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27. Juni 2012 ‑ 1 K 64/12 ‑ sowie VG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2009 ‑ 19 K 5364/08 ‑

kann aus der Nichtzahlung der in § 20 Abs. 1 EzulVO geregelten „großen Wechselschichtzulage“ entgegen der vom Beklagten wiederholt geäußerten Ansicht nicht der Schluss gezogen werden, der Kläger sei auch nicht im Wechselschichtdienst eingesetzt worden.

Untersucht man mithin die für den Kläger als Beamten der WSP-Wache N. ab dem 1. April 1975 geltende Dienstplangestaltung daraufhin, ob ihr zufolge eine Verpflichtung des Klägers bestand, in wechselnden Schichten zu arbeiten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags, also „rund um die Uhr“ jeden Tag der Woche gearbeitet werden musste, so ergibt sich folgendes:

In der Zeit seit dem 27. Dezember 2011 hat der Kläger keinen Wechselschichtdienst geleistet. Der „Rahmendienstplan der Direktion Wasserschutzpolizei“ (SG 1-58.25.01) vom 27. Dezember 2011 (VV 6 Blatt 21 bis 24) enthält unter Ziffer 2, dort im 2. Absatz bezüglich der Besetzung der Wache die Regelung

„Die WSP-Wachen Minden, Münster, Datteln und Essen werden im Früh- und im Spätdienst mit jeweils einer Beamtin/einem Beamten besetzt“,

und bezüglich des Streifendienstes die weitere Regelung:

„jede Dienststelle gewährleistet täglich eine Bootsstreife im Früh- und im Spätdienst. Daneben wird von den Wachen im nördlichen Bereich (WSP-Wachen Bergeshövede, Minden und Münster) und im südlichen Bereich (WSP-Wachen Datteln und Essen) jeweils eine PKW-Streife als Nachtdienst gestellt.“

Ein ununterbrochener Einsatz des Klägers lässt sich insoweit weder in Bezug auf den Wachdienst noch in Bezug auf die Regelung des Streifendienstes feststellen, da aktuell zum Einen der Wachdienst nur im Früh- und Spätdienst erfolgt und der Streifendienst seinerseits so geregelt ist, dass die WSP-Wache N. eine Alleinzuständigkeit ebenfalls nur im Früh- und Spätdienst hat, der Nachtstreifendienst lediglich in Abwechslung mit den weiteren Wachen in Minden und Bergeshövede erfolgt. Insoweit haben auch die Beteiligten im Erörterungstermin übereinstimmend die Meinung vertreten, dass ein Wechselschichtdienst für die Zeit ab dem 27. Dezember 2011 nicht vorliegt.

Für den davorliegenden Zeitraum vom 26. Februar 1997 bis einschließlich 26. Dezember 2011 sind die Voraussetzungen des durchgehenden Einsatzes im Wechselschichtdienst jedoch erfüllt. Die Dienstplangestaltung in dieser Zeitspanne erfolgte durch den „Rahmendienstplan für die Wasserschutzpolizeiinspektionen Rhein und Kanäle“ der Abteilung GS (GS 1-1502-/-6042-) vom 26. Februar 1997 (VV 1 Blatt 31 bis 34). Er enthält für den Wachdienst unter Ziffer 2.2 die Anordnung:

„Die WSPHW N. ist rund um die Uhr zu besetzen. Alle anderen Dienststellen sind nur im Früh- und Spätdienst von der jeweils dienstverrichtenden Dienstgruppe mit einer Beamtin/einem Beamten zu besetzen... erforderlichenfalls (z. B. bei einsatzbedingten Notwendigkeiten und/oder personellen Engpässen) kann die Beamtin/der Beamte in der Wache zugunsten der Streife entfallen.“

Hinsichtlich des Streifendienstes regelt Ziffer 2.1 des Dienstplanes vom 26. Februar 1997:

„Jede Dienststelle (WSPHW/WSPW) der WSPI Kanäle gewährleistet grundsätzlich täglich eine Früh- und Spätstreife....“

und Ziffer 2.3 bestimmt:

„Sowohl für den nördlichen Inspektionsbereich (WSPHW Münster, WSPW Minden, WSPW Bergeshövede) als auch für den südlichen Inspektionsbereich (WSPW Datteln und WSPW Essen) ist in der Regel eine Nachtstreife zu stellen.“

Im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage haben die Beteiligten bestätigt, dass die dienstplanmäßige Gestaltung von Wach- und Streifendienst auf der WSP-Wache N. entsprechend diesen Vorgaben erfolgt ist. Unstreitig ist ferner, dass der Kläger seinerseits in die Umsetzung des Dienstplanes eingebunden war, er also nicht etwa z. B. aus dienstlichen oder persönlichen, insbesondere gesundheitlichen Gründen, von der regelmäßigen Dienstplangestaltung ausgenommen war. Davon ausgehend ergibt sich für den von Kläger als Beamten der WSP-Wache N. (seit 1997) verrichteten Wachdienst ein „Rund-um-die-Uhr-Einsatz“, also ein den Kriterien des § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG entsprechender Wachdienst in wechselnden Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wurde. Dass bei isolierter Betrachtung nur des auf der WSP-Wache N. zu verrichtenden Wachdienstes die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG erfüllt sind, unterliegt keinen Zweifeln. Dies hat, mit Blick auf die ununterbrochene Besetzung der WSP-Wache N. , auf Nachfrage auch der Vertreter des Beklagten im Erörterungstermin ausdrücklich bestätigt (vgl. Seite 5 des Terminprotokolls).

Der Ausnahmevorbehalt am Ende von Ziffer 2.2 rechtfertigt insoweit keine andere Sicht der Dinge, als bei einer im Ausnahmefall entfallenden Besetzung der Wache („einsatzbedingte Notwendigkeiten, personelle Engpässe“) der Dienst stattdessen im Streifendienst („zugunsten der Streife“) zu verrichten war und nicht ersatzlos entfallen ist.

Ausgehend von dem somit im Wechselschichtdienst gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 und 2 LBG verrichteten Wachdienst erachtet das Gericht die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG für den Einsatz des Klägers im hier zu untersuchenden Zeitraum (1997 bis 2011) insgesamt als gegeben. Dass die Beamten der WSP-Wache N. den Streifendienst ‑ isoliert betrachtet ‑ demgegenüber nicht „rund-um-die-Uhr“, sondern nur im Wechsel mit den Beamten der Wachen Minden und Bergeshövede versehen haben, rechtfertigt keine andere Wertung. Bereits der Wortlaut des § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG erhebt es nicht zur Voraussetzung, dass der Beamte in allen ihm obliegenden Aufgabenbereichen im Wechselschichtdienst eingesetzt wurde. Für eine solche einengende Auslegung der Vorschrift besteht auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Norm kein Anlass. Mit der in § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG gewährten Vergünstigung hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, die besonderen Belastungen durch den langfristigen Einsatz des Beamten im Wechselschichtdienst, insbesondere die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Folgen, durch eine Verringerung der Lebensarbeitszeit zu kompensieren,

vgl. VG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2009 ‑ 19 K 5364/08 ‑, juris Rdnr. 21; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27. Juni 2012 ‑ 1 K 64/12 ‑, m. w. N., sowie Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 115 LBG Rdnr. 28, m.w.N.

Der bei der Auslegung des in § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG enthaltenen Begriffs „abgeleistet hat“

- s. dazu die oben im Wortlaut zitierten Ausführungen des VG Gelsenkirchen (Urteil vom 27. Juni 2012 - 1 K 64/12 -) und VG Köln (Urteil vom 05. Oktober 2009 ‑ 19 K 5364/08 ‑ Juris Rdnr. 20 ff) -

zum tragen kommende Grundgedanke, dass für die betroffenen Polizeibeamten der Wechselschichtdienst als Solcher belastend ist,

vgl. VG Köln a.a.O. Rdnr. 21,

führt vorliegend dazu, dass auf der Grundlage der maßgeblichen Dienstplangestaltung ein Einsatz im Wechselschichtdienst gem. § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG bereits dann anzunehmen ist, wenn der Beamte jedenfalls in einer der ihm übertragenen Funktionen - hier ist es diejenige des Wachdienstes - die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG erfüllt. Eine Auslegung in diesem Sinn begegnet unter dem rechtlichen Aspekt des Gleichbehandlungsgebotes - Art. 3 Abs. 1 GG - keinen Bedenken. So verstößt es, wie das Bundesverfassungsgericht für die vergleichbare Vorschrift des Landes Rheinland-Pfalz ausdrücklich entschieden hat, nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn eine an die Wahrnehmung einer Sonderfunktion anknüpfende Verringerung der Altersgrenze auch dem Beamten zugute kommt, der innerhalb dieser Sonderfunktionsbereiche nur Innendienst geleistet hat. Vielmehr entspricht eine solche vom weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gedeckte Regelung dem Zweck, in einer verwaltungstechnisch handhabbaren Weise jedenfalls alle Beamten zu erfassen, für die eine besondere Belastungssituation bestand,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2008 - 2 BvR 1081/07‑ Juris, Rdnr. 20.

Letztere ist für den im „Wach- und Streifendienst“ tätigen Kläger bereits allein aufgrund seines Einsatzes im Wachdienst gegeben.

Für den Zeitraum vom 01. April 1975 bis zum 25. Februar 1997 erachtet das Gericht die Voraussetzungen des Einsatzes des Klägers im Wechselschichtdienst nach § 115 Abs. 2 Satz 1 und 2 LBG ebenfalls als gegeben.

Insoweit gilt Folgendes: Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten im Erörterungstermin vom 20. November 2012 wurde - bedingt durch seinerzeitige strukturelle Veränderungen im Bereich der Polizeiverwaltung - bereits ab Oktober 1994 Dienst auf der WSP-Wache N. in genau der selben Weise verrichtet, wie dies ab dem 26. Februar 1997 auf der Grundlage des oben genannten Rahmendienstplanes gleichen Datums der Fall war. Die vorstehend für die Zeit ab dem 26. Februar 1997 gemachten Ausführungen gelten demgemäß in gleicher Weise für die Zeitspanne von Oktober 1994 bis zum 25. Februar 1997.

Das Gericht erachtet schließlich die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Satz 1 und 2 LBG - bei Berücksichtigung der in § 115 Abs. 2 Satz 3 LBG zu Lasten des Beamten geregelten Nachweispflicht - auch für den verbleibenden Zeitraum vom 01. April 1975 bis Ende September 1994 als gegeben.

Die Dienstverrichtung des Klägers erfolgte in dieser Zeit auf der Grundlage der „Altverfügung“ der damaligen Abteilung S der Wasserschutzpolizei (S I - 6811‑ ) vom 08. Januar 1975 (VV 6 Blatt 1 bis 5). Soweit der Beklagte für den betroffenen Zeitraum noch zwei weitere Altverfügungen aus dem Jahr 1982 (datierend vom 13. April 1982 und vom 10. November 1982) zu den Akten gereicht hat, (vgl. VV 6 Blatt 6 bis 10 und Blatt 25 bis 32), ergeben sich hieraus, wie im Erörterungstermin übereinstimmend geklärt wurde (vgl. Seite 4 des Terminsprotokolls), für die vorliegend zur entscheidende Frage keine relevanten Unterschiede.

Die in der - mithin maßgeblich - Altverfügung vom 08. Januar 1975 enthaltene Regelung der Dienstverrichtung sah wie folgt aus:

Ziffer 2 bestimmte für die Besetzung der Dienststellen, d.h. für den Wachdienst:

„Die Dienststellen sind grundsätzlich wie nachstehend aufgeführt zu besetzen. Abweichungen aus Einsatzgründen regeln die Dienststellenleiter.

a) ... WSP-Station Essen und Münster: - EV, im Früh-, Spät- und Nachtdienst ein Wachhabender“.

Ziffer 1 enthält für den Streifendienst die Regelung:

„...Die Dienststellenleiter haben dafür Sorge zu tragen, dass sooft wie möglich Bootsstreifen gefahren werden, um die Sicherheit und Ordnung auf den Wasserstraßen zu gewährleisten. Daneben sind nach Erfordernis, und hier insbesondere zur Nachtzeit im Bereich des WSP-Abschnitts Essen sowie von den WSP-Stationen E. und Köln, PKW-Streifen zur Überwachung der in den Häfen liegenden Schiffahrt einzusetzen. Die Abschnittsleiter haben den Streifendienst durch Rahmendienstpläne zu koordinieren.“

Unter Berücksichtigung dieser Rahmenregelung sowie der im Erörterungstermin vom Kläger hierzu abgegebenen Bestätigung, dass der Wachdienst auf der WSP-Wache N. (auch ab 1975) durchgehend (d.h.: Rund-um-die-Uhr) besetzt war, liegen die Voraussetzungen des Einsatzes des Wechselschichtdienstes, ebenso wie für die späteren Zeiträume, s. oben, vor, ohne dass es auf die einzelnen Modalitäten bei der Regelung des Streifendienstes noch ankommt. Dass die WSP-Wache auch schon ab 1975 rund-um-die-Uhr besetzt war, hat auch der Beklagte im Erörterungstermin nicht bestritten. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, dass es bezüglich der Regelung des Wachdienstes auf der Grundlage von Ziffer 2, 1. Abs., Satz 2 („Abweichungen aus Einsatzgründen regeln die Dienststellenleiter“) zu nennenswerten Abweichungen von der aufgestellten Grundregel der Rund-um-die-Uhr-Besetzung der Wache gekommen ist. Dem entspricht, dass auch der vom Beklagten zum Erörterungstermin mitgebrachte und mit der Dienstplangestaltung auf den Wachen vertraute PHK Friese in seiner zu den Akten gereichten Übersicht (dort Seite 2 oben, Blatt 59 d.A.) vermerkt hat:

„1975

S, S I - 6811 - vom 08.01.1975... Ziffer 2 a: Wechselschichtdienst im Früh-/Spät- und Nachtdienst für alle WSP-Stationen im Rhein- und Kanalbereich“

Der in § 115 Abs. 2 Satz 3 LBG enthaltenen Regelung zur bestehenden Nachweispflicht des Beamten ist damit Genüge getan. Dass der Kläger bezüglich der Wachdienstregelung keine den Rahmendienstplan vom 08. Januar 1975 ergänzenden (weiteren) Wachdienstpläne seines Dienststellenleiters gem. Ziffer 3 der Altverfügung vom 08. Januar 1975 vorgelegt hat, hat seinen Grund, wie der Kläger im Termin ausdrücklich versichert hat, allein darin, dass alle die Dienstgestaltung regelnden Pläne gemäß dienstlicher Anweisung nach 10 Jahren vernichtet werden mussten und auch vernichtet wurden. Davon ausgehend wäre es weder mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn noch mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar, dem grundsätzlich beweispflichtigen Beamten die Vergünstigung der Verringerung der Altersgrenze nur dann zukommen zu lassen, wenn er lückenlos auch die den Rahmenplan vom 08. Januar 1975 konkretisierenden Wachdienstpläne vorzulegen im Stande ist, die sich zum Einen im Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Beklagten befinden und die zumdem - unstreitig - fristgemäß vernichtet wurden. Dass sich in derartigen Beweissituationen die Beweislast auch für rechtsbegründende Umstände zulasten der Behörde umkehrt, entspricht anerkannten Grundsätzen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung,

vgl. hierzu z.B. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 ‑ 2 C 13.99 ‑ Juris Rdnr. ff. sowie z.B. OVG NRW, Urteil vom 28.05.2003 ‑ 6 A 510/01 -.

Ist danach bereits mit Blick auf den auf der WSP-Wache N. seit dem 08. Januar 1975 zu verrichtenden Wachdienst, in welchen der Kläger ausnahmslos eingebunden war, ein Wechselschichtdienst im Sinne von § 115 Abs. 2 Satz 1 und 2 LBG zu bejahen, so kommt es - aus den Gründen, die oben zur Dienstplangestaltung für die Zeit ab 1997 bzw. ab 1994 dargestellt wurden - auf die weitere Gestaltung des Streifendienstes nicht mehr an. Für die unter Ziffer 1, Abs. 2 der Altverfügung vom 08. Januar 1975 erwähnten und durchweg vom Dienstherrn vernichteten Rahmendienstpläne, mit denen die Abschnittsleiter den Streifendienst zu koordinieren hatten, gilt ungeachtet dessen im Übrigen dasselbe, was vorstehend zu den vom Dienstherrn vernichteten Wachdienstplänen und die insbesondere aus Art. 19 Abs. 4 GG resultierende Beweislastumkehr ausgeführt wurde.

Da der Kläger, ausgehend von den vorstehenden Ausführungen, von 1975 bis Ende 2011, also mehr als 25 Dienstjahre lang, auf einem Dienstposten eingesetzt war, auf dem regelmäßig ein Wechselschichtdienst zu leisten war, hat er einen Anspruch darauf, dass der Beklagte ihn unter Anwendung der in § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG enthaltenen Regelung zum 31. Januar 2013 in den Ruhestand versetzt. Insoweit steht der Beklagten ein Ermessensspielraum nicht zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen beantragt werden. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster), zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster (Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen.

Statt in Schriftform kann die Begründung auch in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen ‑ ERVVO VG/FG ‑ vom 1. Dezember 2010 (GV.NRW.S.647) eingereicht werden.

Vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte - außer im Prozesskostenhilfeverfahren - durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

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