Der Bescheid des Beklagten vom 3. August 2015 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Erhöhung einer Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 2014.

Sie betreibt am Standort Neidenfels ein Unternehmen der papiererzeugenden Industrie. Das dabei anfallende Schmutzwasser wird in einer betriebseigenen Abwasseraufbereitungsanlage behandelt und dem Vorfluter Hochspeyerbach zugeleitet. Die Abwassereinleitung erfolgt auf der Grundlage des wasserrechtlichen Erlaubnisbescheids des Beklagten vom 3. Februar 2006. In diesem Bescheid ist für den Parameter CSB ein Überwachungswert von 40 mg/l festgesetzt.

Bei einer staatlichen Überwachung des Betriebs der Klägerin am 15. Dezember 2014 wurde eine CSB-Konzentration von 69 mg/l gemessen. Die vorherigen staatlichen Überwachungen hatten keine Überschreitungen dieses Überwachungswertes ergeben. Innerhalb von drei Jahren vor dem 15. Dezember 2014 war allerdings nur eine amtliche Überwachung durchgeführt worden.

Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 Abwasserabgabengesetz - AbwAG - wird die Zahl der Schadeinheiten und damit die Abwasserabgabe erhöht, wenn die Überwachung ergibt, dass ein der Abgabenrechnung zugrunde zu legender Überwachungswert im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt. Als eingehalten gilt ein Überwachungswert gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Abwasserverordnung - AbwV - dann, wenn die Ergebnisse dieser und der vier vorausgegangenen staatlichen Überprüfungen in vier Fällen den jeweils maßgebenden Wert nicht überschreiten und kein Ergebnis den Wert um mehr als 100 Prozent übersteigt. Überprüfungen, die länger als drei Jahre zurückliegen, bleiben dabei nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwV unberücksichtigt.

Gestützt auf diese Vorschriften änderte der Beklagte wegen des Ergebnisses der staatlichen Überwachung vom 15. Dezember 2014 mit Bescheid vom 3. August 2015 ihren früheren Bescheid vom 10. Dezember 2014 und erhöhte die von der Klägerin für das Jahr 2014 zu zahlende Abwasserabgabe von 73.960,04 € auf 172.740,44 €. Diese Erhöhung um 98.780,40 € resultiert aus der Erhöhung der Zahl der Schadeinheiten (ZSE) für den Parameter CSB von 3200 ZSE um 1.160 ZSE auf 4.360 ZSE und der Verdoppelung des Abgabensatzes von 17,895 € auf 35,79 €. Zur Begründung führte der Beklagte aus, bei der behördlichen Überwachung vom 15. Dezember 2014 sei der Überwachungswert für den Parameter CSB nicht eingehalten worden und gelte auch nicht als eingehalten. Eine Anwendung der 4-von-5-Regelung des § 6 Abs. 1 AbwV sei nicht möglich, da keine vier vorausgehenden Messergebnisse ohne Wertüberschreitung innerhalb von drei Jahren vorlägen. Deshalb sei auch die Halbierung des Abgabensatzes beim Parameter CSB nicht mehr zulässig.

Gegen diesen Änderungsbescheid legte die Klägerin am 12. August 2015 Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden wurde.

Die Klägerin hat am 27. November 2015 Untätigkeitsklage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:

Der am 15. Dezember 2014 gemessene Überwachungswert gelte nach der 4-von-5-Regelung als eingehalten. Zwar hätten zuvor in einem Zeitraum von drei Jahren keine vier amtlichen Überwachungen stattgefunden; dies sei jedoch für die Anwendung des § 6 Abs. 1 AbwV unschädlich. Die Beschränkung in Satz 2 auf einen Betrachtungszeitraum von drei Jahren diene dem Schutz des Abgabeschuldners (Einleiters), sie solle nicht den Abgabengläubiger begünstigen. Sinn des § 6 Abs. 1 AbwV sei nämlich der Schutz des Einleiters vor der Verwertung von Zufallsergebnissen. Die Beschränkung auf den Beurteilungszeitraum von drei Jahren solle daher die Heranziehung von „Uralt-Ergebnissen", die mit der aktuellen Einleitsituation nichts mehr zu tun hätten, vermeiden, nicht aber dazu führen, dass, werde der Einleiter im Zeitraum von drei Jahren nicht mindestens fünfmal überwacht, die Regelung aus Satz 1 nicht zu seinen Gunsten zur Anwendung kommen dürfe. Dies hätten auch etliche Bundesländer erkannt und in „Arbeitshilfen" oder „Vollzugsleitfäden" diesbezüglich Aussagen getroffen.

Die Klägerin beantragt,

der Abwasserabgabeänderungsbescheid des Beklagten vom 03. August 2015 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

und erwidert:

Die Abwasserabgabe sei zu Recht erhöht worden. Die 4-von-5-Regel des § 6 Abs. 1 AbwV sei hier nicht anwendbar, da in dem Drei-Jahres-Zeitraum, den § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwV vorsehe, keine fünf behördlichen Überwachungen vorgenommen worden seien. Die Rechtsauffassung der Klägerin, die Einhaltens-Fiktion des § 6 Abs. 1 AbwV sei auch anwendbar, wenn in den drei Jahren vor der behördlichen Überwachung keine vier behördlichen Überwachungen stattgefunden hätten, finde in Literatur und Rechtsprechung keine Stütze. Sie sei auch nicht sachgerecht: § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwV solle sicherstellen, dass die der Überschreitung des Überwachungswertes vorangegangenen behördlichen Überwachungen innerhalb eines Zeitraums stattgefunden hätten, der nicht so weit zurück liege, dass die damaligen Messungen nicht mehr als repräsentativ für den Betrieb der Abwasserbehandlungsanlage angesehen werden könnten. Werte, die länger als drei Jahre zurücklägen, sollten deshalb keine Berücksichtigung mehr finden. Wenn in einer „Fünfer-Reihe" nicht alle Werte innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums lägen, so könne dies mehrere Ursachen haben. Die Rechtsansicht der Klägerin würde dazu führen, dass Ergebnisse behördlicher Überwachungen im Rahmen des § 6 Abs. 1 AbwV zu berücksichtigen wären, die bereits weit zurücklägen und deren Heranziehung unter keinem Gesichtspunkt sachgerecht sei. Vor allem aber stehe der Rechtsauffassung der Klägerin der eindeutige Wortlaut des § 6 Abs. 1 AbwV entgegen, bei dem es sich um ein bindendes materielles Gesetz handele. Es gehe hier also nicht um Fragen der Darlegungs- und Beweislast, wie die Klägerin meine, sondern allein um die Anwendung des materiellen Rechts. Wegen der Überschreitung des Überwachungswertes sei auch die Versagung der Abgabesatzermäßigung für den Parameter CSB gem. § 9 Abs. 5 AbwAG rechtmäßig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Verwaltungsakten. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die nach § 75 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässige Untätigkeitsklage ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch begründet, denn der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 3. August 2015 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die rechtlichen Voraussetzungen für die mit diesem Änderungsbescheid vorgenommene Erhöhung der von der Klägerin für das Veranlagungsjahr 2014 zu zahlenden Abwasserabgaben von 73.960,04 € auf 172.740,44 € liegen nicht vor.

Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 Abwasserabgabengesetz - AbwAG - wird die Zahl der für die Abwasserabgabe maßgeblichen Schadeinheiten dann erhöht, wenn die staatliche Überwachung ergibt, dass ein der Abgabenrechnung zugrunde zu legender Überwachungswert im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt. Dies ist vorliegend für das Veranlagungsjahr 2014 nicht der Fall. Zwar wurde bei einer staatlichen Überwachung des Betriebs der Klägerin am 15. Dezember 2014 eine CSB-Konzentration von 69 mg/l gemessen und damit der Überwachungswert für diesen Parameter von 40 mg/l nicht eingehalten. Dieser Überwachungswert gilt aber als eingehalten.

Ein solcher Überwachungswert gilt gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Abwasserverordnung - AbwV - dann als eingehalten, wenn die Ergebnisse dieser und der vier vorausgegangenen staatlichen Überprüfungen in vier Fällen den jeweils maßgebenden Wert nicht überschreiten und kein Ergebnis den Wert um mehr als 100 Prozent übersteigt. Überprüfungen, die länger als drei Jahre zurückliegen, bleiben dabei nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwV unberücksichtigt. Die Voraussetzungen dieser Einhaltensfiktion (sogenannte „4-aus-5-Regelung“) sind entgegen der Auffassung des Beklagten hier erfüllt.

Unstreitig überschreitet kein Wert den Überwachungswert für den Parameter CSB von 40 mg/l um mehr als 100 Prozent. Aber auch die weitere Bedingung des § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwV, wonach die vier vorausgegangenen staatlichen Überprüfungen den maßgeblichen Überwachungswert nicht überschritten haben dürfen, ist vorliegend erfüllt. Zwar haben diese Überprüfungen im Falle der Klägerin nicht innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren vor dem 15. Dezember 2014 stattgefunden. Dies ist aber entgegen der Auffassung des Beklagten unschädlich, denn die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwV, wonach Überprüfungen, die länger als drei Jahre zurückliegen, unberücksichtigt bleiben, erfasst nach Auffassung der Kammer nur staatliche Überprüfungen, die den Abgabenschuldner belasten.

Der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwV ist insoweit unter Berücksichtigung der gesamten Vorschrift nicht eindeutig, sondern auslegungsbedürftig. Dies zeigt schon der Umstand, dass die Regelung in verschiedenen Bundesländern unterschiedlich Anwendung findet. So wird in Hessen die Rechtsauffassung des Beklagten geteilt, dass die 4-aus-5-Regelung nur anwendbar ist, wenn innerhalb eines Drei-Jahres-Zeitraums mindestens fünf Messwerte der staatlichen Abwasseruntersuchung vorliegen (vgl. Ziffer 3.1.6 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift für den Vollzug des Abwasserabgabengesetzes und des Hessischen Ausführungsgesetzes zum Abwasserabgabengesetz vom 14. Dezember 2015 - VwV-AbwAG/HAbwAG -, StAnz. 2015 S. 1324). In anderen Bundesländern (z.B. Baden-Württemberg, Bayern und Niedersachsen) wird § 6 Abs. 1 AbwV hingegen dahin ausgelegt, dass nur Überschreitungen des Überwachungswertes innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums maßgeblich sind und für den Fall, dass in diesem Zeitraum weniger als fünf staatliche Untersuchungen vorgenommen wurden, davon auszugehen ist, dass die Ergebnisse der fehlenden Untersuchungen den Wert nicht überschritten hätten (vgl. z.B. Ziffer 2.2 des „Leitfaden Abwasserabgabe – Arbeitshilfe für die Festsetzungsbehörden“ des Landesamtes für Umweltschutz Baden-Württemberg). Im Hinblick auf den Sinn und Zweck der 4-aus-5-Regelung schließt sich die Kammer der letztgenannten Auffassung an.

Die 4-aus-5-Regelung dient dem Schutz des Abwasserabgabenschuldners, denn sie soll im Interesse des Einleiters bei der Abgabenfestsetzung sicherstellen, "dass Zufallsergebnisse nicht bewertet werden" (vgl. BR-Drucks. 198/89 S. 41). Zwar zielt das Regelungssystem des § 4 Abs. 4 AbwAG darauf ab, durch den Druck der Abgabenbelastung den Einleiter anzuhalten, die festgelegten Überwachungswerte von sich aus einzuhalten und sogar möglichst zu unterbieten, um damit zugleich den wasserrechtlichen Verwaltungsvollzug ohne Verlust an Effektivität zu entlasten. Der Gesetzgeber hat sich zur Verstärkung dieser abgabenrechtlichen Flankierungswirkung bewusst für harte finanzielle Folgen bei Überschreitung der Überwachungswerte entschieden (vgl. BT-Drucks. 10/5533 S. 9 f.) und ausdrücklich schon eine einmalige Überschreitung als Rechtfertigung für eine überproportionale Abgabensteigerung ausreichen lassen. Damit hat der Gesetzgeber die Abgabenrelevanz sog. "Ausreißer" grundsätzlich in Kauf genommen (BT-Drucks. 10/5533 S. 12). Anderseits war dem Gesetzgeber aber auch bewusst, dass bei Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik bzw. des Stands der Technik die vorgegebenen Grenzwerte in der Regel zwar eingehalten werden, seltene Überschreitungen aber gleichwohl nicht ausgeschlossen werden können. Die 4-aus-5-Regelung soll dieser Schwierigkeit bei der Abgabenfestsetzung Rechnung tragen, indem durch sie festgestellt wird, ob ein gemessener Wert, der den zu beachtenden Wert überschreitet, lediglich ein seltener „Ausreißer“ ist, während der zu beachtenden Wert in der Regel eingehalten wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1998 – 8 C 16/96 –, DVBl 1999, 399). Sie soll mithin die Schwierigkeiten ausnahmsloser Einhaltung von Einleitungswerten angesichts durch die tatsächlichen Verhältnisse bedingter Schwankungen oder technischer Fehlfunktionen dadurch erleichtern, dass ein nach vier Überprüfungen einmal vorkommender "Ausreißer" unberücksichtigt bleibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. November 2011 – 7 C 5/06 –, NVwZ-RR 2007, 124).

Mit diesem Gesetzeszweck ist eine Auslegung des § 6 Abs. 1 AbwV dahin, dass die 4-aus-5-Regelung nur Anwendung finden kann, wenn innerhalb eines Drei-Jahres-Zeitraums mindestens fünf Messwerte der staatlichen Abwasseruntersuchung vorliegen, nicht vereinbar. § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwV, wonach Überprüfungen, die länger als drei Jahre zurückliegen, unberücksichtigt bleiben, ist vielmehr teleologisch dahin auszulegen, dass davon nur solche staatliche Überprüfungen erfasst werden, die den Abgabenschuldner belasten.

Die 4-aus-5-Regelung soll im Interesse des Einleiters sicherstellen, dass Zufallsergebnisse der staatlichen Überwachung bei der Bemessung der Abwasserabgabe nicht berücksichtigt werden. Dies zeigt, dass die Beschränkung auf einen Drei-Jahres-Zeitraum in § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwV nicht die Notwendigkeit einer bestimmten Untersuchungsfrequenz in diesem Zeitraum im Blick hat, sondern den Beurteilungszeitraum für die Feststellung, ob ein Zufallsergebnis vorliegt, zu Gunsten des Einleiters auf drei Jahre beschränken soll. Für die Bewertung, ob es sich bei dem Ergebnis einer staatlichen Untersuchung um einen „Ausreißer“ handelt, ist nämlich nur die aktuelle Einleitsituation maßgeblich, während weit zurückliegenden Messergebnissen insoweit keine Aussagekraft mehr zukommt. § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwV, wonach Überprüfungen, die länger als drei Jahre zurückliegen, bei der Anwendung der 4-aus-5-Regelung unberücksichtigt bleiben, ist daher dahin zu verstehen, dass für die Feststellung, ob ein Zufallsergebnis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwV vorliegt, grundsätzlich nur die Einleitsituation in den zurückliegenden drei Jahren maßgeblich sein soll, während ältere „Ausreißer“ unbeachtlich sind.

Aus § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwV kann hingegen nicht hergeleitet werden, dass die 4-aus-5-Regelung nur dann Anwendung finden kann, wenn innerhalb eines Drei-Jahres-Zeitraums mindestens fünf Messwerte der staatlichen Abwasseruntersuchung vorliegen. Bei diesem Normverständnis stünde nämlich die Anwendbarkeit der 4-aus-5-Regelung zur Disposition der Überwachungsbehörde, was mit dem Zweck der Vorschrift, im Interesse des Einleiters sicherzustellen, dass Zufallsergebnisse nicht bewertet werden, nicht vereinbar wäre.

Die staatliche Gewässeraufsicht hat neben dem wasserrechtlichen durch § 4 Abs. 4 AbwAG auch einen abwasserabgaberechtlichen Überwachungsauftrag. Auf den Umfang dieser staatlichen Überwachung, insbesondere auf die Zahl der staatlichen Überprüfungen, hat der Einleiter keinen Einfluss. Sie ist gesetzlich nicht geregelt, sondern steht im Ermessen der Aufsichtsbehörde. Das ist aus Sicht des Einleiters grundsätzlich rechtlich unbedenklich, denn die Abhängigkeit der Abgabenbemessung von der Intensität der staatlichen Überwachung wirkt an sich für den Abgabepflichtigen nur begünstigend. Die staatlichen Untersuchungen können nämlich stets nur weniger Überschreitungen feststellen als tatsächlich von dem Abgabepflichtigen begangen wurden. Der Einleiter hat also nach dem Regelungssystem des § 4 Abs. 4 AbwAG in seiner Anknüpfung an staatliche Messergebnisse nie eine höhere Abgabe zu zahlen als "an sich" von ihm geschuldet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. August 1997 – 8 B 170/97 –, DVBl 1998, 51). Dies würde aber für die Einhaltensfiktion des § 6 Abs. 1 AbwV nicht in vergleichbarer Weise gelten, wenn man die Auslegung dieser Vorschrift durch den Beklagten zugrunde legt. Geht man nämlich mit dem Beklagten davon aus, dass die 4-aus-5-Regelung nur Anwendung finden kann, wenn innerhalb eines Drei-Jahres-Zeitraums mindestens fünf Messwerte der staatlichen Abwasseruntersuchung vorliegen, kann sich die Intensität der staatlichen Überwachung sehr wohl erheblich zu Ungunsten des Abgabenpflichtigen auswirken. So würde die Anwendung dieser Einhaltensfiktion z.B. von vorneherein ausscheiden, wenn die Frequenz der staatlichen Untersuchungen im Schnitt über 9 Monaten liegt, weil dann innerhalb eines Drei-Jahres-Zeitraums nie fünf Messwerte erreicht werden. Zufallsergebnisse würden mithin bei dieser behördlichen Vorgehensweise immer zu einer Abgabenerhöhung führen. Im Hinblick auf den Zweck der 4-aus-5-Regelung sicherzustellen, dass Zufallsergebnisse der staatlichen Überwachung bei der Bemessung der Abwasserabgabe nicht berücksichtigt werden, kann dies vom Verordnungsgeber nicht gewollt sein. Da die staatlichen Untersuchungen abgabenrechtlich entsprechend § 4 Abs. 4 AbwAG ein repräsentatives Bild des Einleitungsverhaltens vermitteln sollen, das mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dem tatsächlichen Einleitungsverhalten nahekommt, ist vielmehr davon auszugehen, dass der Regelung in § 6 Abs. 1 AbwV die Annahme des Verordnungsgebers zugrunde liegt, dass im dort genannten Drei-Jahres-Zeitraum regelmäßig mehr als fünf staatliche Untersuchungen durchgeführt werden, die Unterschreitung dieser Zahl durch die Gewässeraufsichtsbehörde aber nicht zu Lasten des Einleiters gehen soll.

Gilt nach alledem der am 15. Dezember 2014 für den Parameter CSB gemessene Überwachungswert nach § 6 Abs. 1 AbwV als eingehalten, so fehlt nicht nur für eine Erhöhung der entsprechenden Schadeinheiten von 3200 ZSE um 1.160 ZSE auf 4.360 ZSE gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG die rechtliche Grundlage, sondern auch für die Verdoppelung des Abgabensatzes von 17,895 € auf 35,79 €. Denn im Hinblick auf die 4-aus-5-Regelung wurden im Veranlagungszeitraum die Anforderungen nach § 7a WHG eingehalten und deshalb der Abgabensatz gemäß § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG im ursprünglichen Bescheid vom 10. Dezember 2014 zu Recht um die Hälfte reduziert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, ihre vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung war gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Der Rechtssache kommt grundsätzliche Bedeutung zu, weil die streitentscheidende Norm in verschiedenen Bundesländern unterschiedliche Anwendung findet und die damit verbundene Rechtsfrage ober- und höchstrichterlich bisher nicht geklärt ist.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 98.780,40 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO)