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Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 09.05.2003 ist in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums ... vom 10.11.2004 rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Daher sind die angefochtenen Bescheide einschließlich der vom Kläger ausdrücklich auch angefochtenen Widerspruchsgebühr in Höhe von 2.500,00 EUR aufzuheben.
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Die Beklagte ist auch bezüglich der angefochtenen Widerspruchsgebühr passiv legitimiert. Insoweit liegt in entsprechender Anwendung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO eine gesetzliche Prozessstandschaft der Beklagten für das Land Baden-Württemberg vor (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.09.2001 - 1 S 1596/00 -, VBlBW 2002, 530).
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Die auf die §§ 1 und 3 des baden-württembergischen Polizeigesetzes (PolG) sowie auf § 12 Abs. 1 des Lotteriestaatsvertrags vom 18.12.2003 (ihm hat Baden-Württemberg mit Gesetz v. 09.06.2004, GBl. S. 274, zugestimmt) gestützte Untersagung der Veranstaltung von Oddset-Sportwetten ist aufgrund der Art und Weise, wie der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums ... vom 10.11.2004 zustande kam und begründet wurde, ermessensfehlerhaft. Soweit die Verwaltungsbehörde wie hier ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 S. 1 VwGO). Hier liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor. Dies ist dann der Fall, wenn zwar die gewählte Rechtsfolge innerhalb der gesetzlichen Grenzen für den konkreten Fall liegt, die der Entscheidung zugrundeliegenden Erwägungen aber nicht der Zielsetzung der Ermessensnorm entsprechen (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.03.1997 - 3 C 2.97 -, BVerwGE 104, 154, 157; Wolff/Decker, VwGO/VwVfG, 2005, § 114 VwGO RdNr. 33). Hierbei sind die gesamten Umstände, die zu der Widerspruchsentscheidung geführt haben, zu würdigen, auch wenn sie in der Entscheidung nicht ausdrücklich angesprochen sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.01.1988 - 7 B 182/87 -, NVwZ 1988, 525, 526; Kuntze, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/v. Albedyll, VwGO, 3. Aufl., § 114 RdNr. 11).
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Die Gründe des Widerspruchsbescheids (II. S. 9 bis 38) bestehen in einer weitestgehend wörtlichen Übernahme der 38-seitigen Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH vom 17.06.2004 zum Beschluss der Kammer vom 15.10.2003 (5 K 2107/03) im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes des Klägers (in der Überschrift der Stellungnahme v. 17.06.2004 ist insoweit irrtümlich vom Verwaltungsgericht Karlsruhe die Rede). Dem Begleitschreiben der Toto-Lotto GmbH vom 17.06.2004 an das Regierungspräsidium ... ist zu entnehmen, dass das Regierungspräsidium der Toto-Lotto GmbH die Möglichkeit gegeben hat, aus deren Sicht „zu den Anträgen des Widerspruchsführers sowie zu den Behauptungen seiner Rechtsanwälte Stellung zunehmen...“ und insbesondere auf die „tatsächlichen Gegebenheiten auf dem deutschen, vor allem aber dem baden-württembergischen Glücksspielmarkt“ einzugehen. Der Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH gingen ausweislich eines Aktenvermerks des Regierungspräsidiums ... vom 26.03.2004 Überlegungen voraus, wie mit dem Widerspruch des Klägers zu verfahren ist. Der Aktenvermerk basiert auf einem Telefonat zwischen dem Justiziar der Toto-Lotto GmbH und einem Mitarbeiter des Regierungspräsidiums ... vom 23.03.2004. Der Justiziar unterbreitete hiernach dem Regierungspräsidium insgesamt sieben, differenzierte Vorschläge zur weiteren Vorgehensweise. Diese Vorschläge lassen sich in drei Hauptgruppen zusammenfassen: (1.) Eine bundesweit für das staatliche Glücksspielmonopol tätige Rechtsanwaltskanzlei wird vom Regierungspräsidium ... beauftragt. (2.) Die Toto-Lotto GmbH berät das Regierungspräsidium ... bei der Abfassung des Widerspruchsbescheids. (3.) Die Toto-Lotto GmbH und/oder das Regierungspräsidium ... legen der Beklagten nahe, für das verwaltungsgerichtliche Verfahren das betreffende Anwaltsbüro zu beauftragen, wobei im Rahmen dieser Beauftragung die Kanzlei den Entwurf eines Widerspruchsbescheids zur Verfügung stellt. Umgesetzt wurde, wie die Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH vom 17.06.2004 zeigt, offensichtlich die Variante 2.
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Mit der weitestgehend wörtlichen Übernahme der Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH vom 17.06.2004 in den Widerspruchsbescheid vom 10.11.2004 - der Widerspruchsbescheid widerspiegelt überdies die Formatierung der Stellungnahme in Gestalt von abschnittsweisen textlichen Einrückungen und die Verwendung eines kleineren Schriftgrads bei wörtlichen Zitaten - setzt sich das Regierungspräsidium dem Vorwurf einer vorab festgelegten und einseitigen Parteinahme zugunsten des staatlichen Wettmonopols und damit sachwidriger Erwägungen aus. Der hier vorliegende Rechtsfehler folgt allerdings nicht schon aus § 20 LVwVfG. Diese Regelung enthält nur ein auf das Handeln bestimmter natürlicher Personen oder Amtsträger abzielendes individuelles Mitwirkungs- und Betätigungsverbot. Sie findet weder unmittelbar, noch entsprechend Anwendung auf die Zuständigkeit von Behörden oder Rechtsträgern, etwa weil diese wegen „eigener“ Interessen oder einer gewissen sonstigen Nähe an einem bestimmten Ergebnis einer Sachentscheidung interessiert sind; § 20 LVwVfG enthält daher kein institutionelles Handlungsverbot (vgl. Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 20 RdNr. 8). Parteilichkeit in der hier vorliegenden Form schließt aber grundsätzlich die Annahme aus, dass die betreffende Entscheidung auf der gebotenen sachgemäßen Abwägung des Für und Wider aller für die Entscheidung einschlägigen Gesichtspunkte beruht (vgl. VG Sigmaringen, Urt. v. 07.09.1983 - 5 K 443/82 -, VBlBW 1984, 420; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 40 RdNr. 55).
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Doch selbst wenn man zugunsten der Beklagten nicht von Parteilichkeit ausginge, so ist die Ermessensentscheidung gleichwohl fehlerhaft, weil das Regierungspräsidium als Widerspruchsbehörde aufgrund der oben dargestellten Abläufe bereits im Vorfeld der Widerspruchsentscheidung zu einer Untersagung entschlossen war und dies auf einem Zusammenwirken und der tatkräftigen Mithilfe eines mittelbar Betroffenen, nämlich eines Konkurrenten des Klägers beruhte, wie oben näher ausgeführt wurde. Bei einem solchen Vorgehen haftet der Ermessensentscheidung von vornherein der Makel des Fehlgebrauchs an. Dabei ist es unerheblich, ob die in dem Rechtsgutachten der Toto-Lotto GmbH erörterten Rechtsfragen „richtig“ beantwortet sind. Denn selbst wenn der Kläger unerlaubtes Glücksspiel veranstaltet - wovon die Beklagte ausgeht - und dies eine Störung der öffentlichen Sicherheit darstellt, verbliebe der Beklagten immer noch Ermessen, ob sie eine Untersagungsverfügung erlässt. Eine Störung der öffentlichen Sicherheit zwingt die Behörde nämlich nicht zum (sofortigen) Eingreifen, sondern eröffnet ihr erst einen Ermessensspielraum, den sie unter Abwägung der öffentlichen und privaten Belange auszuloten hat. Lässt sich aber die Behörde von einem Dritten, der an einer Untersagungsverfügung ein vitales Interesse hat, die Widerspruchsentscheidung praktisch buchstäblich „diktieren“, kann nicht mehr von einer sachgerechten Abwägung des Für und Wider im Rahmen der Ermessensentscheidung gesprochen werden, und zwar selbst dann nicht, wenn unter „normalen Umständen“ die getroffene Entscheidung nicht zu beanstanden gewesen wäre. So aber spiegelt der Widerspruchsbescheid einseitig die Sichtweise der Toto-Lotto GmbH mit dem Ziel wider, „die Sportwetten-Betreiber vom Markt fernzuhalten“ (vgl. Aktenvermerk des Regierungspräsidiums ... v. 26.03.2004). Ausdrücklich in diesem Sinne wollte die Toto-Lotto GmbH nach deren Begleitschreiben vom 17.06.2004 an das Regierungspräsidium ... auch die Stellungnahme vom 17.06.2004 verstanden wissen. In dessen Übernahme bestätigt das Regierungspräsidium die fehlende Abwägung der privaten und öffentlichen Belange zugunsten eines Konkurrenten.
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Der Ermessensspielraum ist auch vorliegend nicht durch eine sogenannte „Ermessensreduzierung auf Null“ geschrumpft, so dass nur eine rechtmäßige Ermessensentscheidung, nämlich die Untersagung des Betriebs hätte ergehen können. Dies schon deshalb nicht, weil zum damaligen Zeitpunkt - wie auch heute - die Frage der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels im Sinne von § 284 StGB von der Strafjustiz höchstrichterlich letztlich nicht eindeutig geklärt ist und darüber hinaus die Verfassungsmäßigkeit des staatlichen Wettmonopols im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung bereits höchst zweifelhaft war, was sich dann durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261) auch bestätigt hat. Bei einer solch - im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung - umstrittenen Rechtslage verbleibt deshalb der Behörde ein Ermessensspielraum bezüglich der Frage, ob und gegebenenfalls wie sie tätig werden will, selbst wenn sie der Auffassung ist, es liege eine Störung der öffentlichen Sicherheit vor. Dieser Spielraum ist - wie ausgeführt - durch Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Belange zu nutzen. Dieser Aufgabe hat sich das Regierungspräsidium als Widerspruchsbehörde durch sein Vorgehen allerdings nicht ordnungsgemäß gestellt.
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Die Ermessensmängel drücken sich im Übrigen auch in der Darstellung aus. Die für die Untersagungsverfügung sprechenden Gesichtspunkte nehmen in den Gründen des Widerspruchsbescheids auf 30 Seiten (S. 9 bis 38) durch die Art und Weise, wie die Widerspruchsbehörde der Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH gefolgt ist, einen, gemessen an den privaten Belangen des Klägers, weit überproportionalen Rang ein. Die Kammer hat in ihrem Beschluss vom 15.10.2003 im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 28.03.2001 - 6 C 2.01 -, BVerwGE 114, 92 = NJW 2001, 2648) ausgeführt, dass zugunsten des Klägers zu berücksichtigen ist, dass die gewerbliche Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Sportwetten dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterfällt und es einer kritischen Überprüfung durch den Gesetzgeber bedarf, ob die Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Monopolregie wirklich geeignet ist, die mit der Veranstaltung von Glücksspielen verbundenen Gefahren einzudämmen, wovon bei mit aggressiver Werbung einhergehender extremer Ausweitung des (staatlichen) Spielangebots keine Rede sein kann. Die Grundrechtsposition des Klägers und die damit verknüpfte Frage der Verfassungswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols findet im Widerspruchsbescheid keinerlei Ausdruck; Art. 12 Abs. 1 GG wird überhaupt nicht erwähnt. Der auch im Widerspruchsverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (§§ 79, 24 LVwVfG; vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 79 RdNr. 24) hat zum Inhalt, dass die Behörde alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen hat. Dem trägt der Widerspruchsbescheid bezüglich Art. 12 Abs. 1 GG nicht Rechnung. Daher ist ein gewichtiger Gesichtspunkt für die Abwägung von vornherein nicht in die Ermessensentscheidung eingeflossen und vom Ermessen folglich in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht worden (vgl. zum Gewicht von Grundrechtspositionen Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 RdNr. 56, m.w.N.).
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Die Untersagungsverfügung ist aus einem weiteren Grund ermessensfehlerhaft. Dabei ist es unerheblich, ob es auf den bei einer Anfechtungsklage grundsätzlich maßgebenden Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommt (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.06.2006 - 6 C 19/06 - NVwZ 2006, 1175) oder auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, weil es sich um einen Dauerverwaltungsakt handelt, der in die Zukunft wirkt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl., § 113 Rdnr. 43).
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Legt man den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zugrunde, ist das Regierungspräsidium von einer objektiv nicht zutreffenden Rechtslage ausgegangen. Zwar ist die Behördenentscheidung nicht allein schon deshalb ermessensfehlerhaft, weil das Regierungspräsidium nicht in seine Ermessenserwägungen die später vom Bundesverfassungsgericht ausgesprochene Verfassungswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols eingestellt hat (vgl. BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 a. a. O., BVerwG, Urt. v. 21.06.2006, a. a. O.). Das Bundesverfassungsgericht hat nämlich für eine Übergangszeit (bis zum 31.12.2007) die weitere Anwendung des Sportwettenmonopols und damit auch ordnungsrechtliche Maßnahmen gegen Verstöße zugelassen. Es hat dies aber vom Beginn bestimmter Maßnahmen mit dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der damit verbundenen Suchtgefahren abhängig gemacht. Mit diesen Maßnahmen konnte - naturgemäß - im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung noch nicht begonnen worden sein. Demnach waren im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung die vom Verfassungsgericht gemachten Vorgaben für die übergangsweise Weitergeltung des Monopols nicht erfüllt. Seinerzeit war mit den geforderten Maßnahmen zur Begrenzung der Wettleidenschaft - die Rückführung der Werbung auf sachliche Information und aktive Aufklärung über die Gefahr des Wettens - noch nicht begonnen worden. Eine andere Sicht der Dinge würde dazu führen, dass ein „Altfall“ wie hier schlechter behandelt würde als von der Behörde aufgegriffene neue Untersagungsfälle. Im Übrigen stünde es der nunmehr zuständigen Stelle frei, unter den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts eine neue Untersagungsverfügung auszusprechen. Ob eine solche Untersagungsverfügung rechtmäßig wäre, ist hier nicht zu entscheiden.
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Stellt man auf den jetzigen Zeitpunkt ab, wäre die Untersagung ebenfalls fehlerhaft. Es fehlt an ergänzenden Darlegungen im Hinblick auf die Erfüllung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit, abgesehen von der Frage, ob überhaupt mittlerweile solche Maßnahmen in ausreichendem Maße getroffen worden sind. Eine derartige Begründung - wie sie nunmehr bei „Neufällen“ üblich ist - ist weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung durch die Vertreterin der Beklagten in das Klageverfahren eingebracht worden (vgl. zur Ergänzung von Ermessenserwägungen § 114 S. 2 VwGO).
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Ist daher die verfügte Untersagung der Veranstaltung von Oddset-Sportwetten wegen eines Ermessensfehlgebrauchs rechtswidrig, können auch die im Bescheid der Beklagten vom 09.05.2003 angedrohten Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung (Nrn. 1.3 und 1.4) sowie die Festsetzung der Widerspruchsgebühr in Höhe von 2.500,00 EUR keinen Bestand haben.
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Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO) ist anzuerkennen, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.01.1983 - 8 C 73.80 -, BayVBl. 1983, 605; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 10.03.1986 - 3 S 3207/84 -, VBlBW 1986, 459 u. v. 27.06.2005 - 2 S 2844/04 -; Kopp/Schenke, a.a.O., § 162 RdNr. 18). Das Klageverfahren war - wie schon das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gezeigt hat - nicht so einfach gelagert, dass der Kläger hätte annehmen müssen, er sei in der Lage, seine Rechte gegenüber der Verwaltung selbst ausreichend zu wahren.
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