Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 15 Sa 18/04

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 29. Oktober 2003 - Az.: 19 Ca 8418/02 -wird auf Kosten der Berufungsführerin als unbegründet zurückgewiesen.

2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
1 
Die Parteien streiten um eine Berechtigung der Beklagten, die Klägerin von der ambulanten in die stationäre Pflege zu versetzen.
2 
Die am ....1958 geborene Klägerin, welche Betriebsratsmitglied des beim R. gebildeten Betriebsrats war und nach einer Neuwahl wieder ist, ist examinierte Altenpflegerin. Aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 23. Juli 1999 ist sie in die Dienste des beklagten Vereins getreten. Nach seinem Inhalt ist sie als vollzeitbeschäftigte Angestellte als Altenpflegerin ab 01. Oktober 1999 auf unbestimmte Zeit angestellt worden. In dem Arbeitsvertrag ist des Weiteren auf den Bundesangestelltentarifvertrag Bezug genommen und vermerkt worden, es sei die Nebenabrede getroffen worden, welche die Klägerin verpflichtet, an betrieblich geforderten Fortbildungsmaßnahmen teilzunehmen. Weitere Nebenabreden sind nicht getroffen worden. Die Klägerin wurde in die Vergütungsgruppe Kr IV aus der Anlage 1 a / 1 b zum BAT eingruppiert; zur Zeit erhält sie eine Vergütung nach der VergGr Kr V. Sie war zunächst für zwei Monate in der Pflegestation der S. eingesetzt. Ab dem 01. Dezember 1999 war sie in der ambulanten Pflege der S. tätig. Ende Juni 2002 schied aus der Pflegestation eine Vollzeitkraft aus, welche die Kündigungsfrist nicht einhielt. Mit Schreiben vom 05. Juli 2002 teilte der beklagte Verein der Klägerin mit:
3 
„Hiermit möchten wir Ihnen mitteilen, dass wir Sie mit Wirkung vom 08.07.2002 als Altenpflegerin innerhalb der S. von der ambulanten Pflege in die stationäre Pflege versetzen. Grund für die Versetzung ist der Mangel an examiniertem Pflegepersonal auf der Pflegestation. Ein weiterer Grund für die Versetzung sind Ihre gravierenden Arbeitsmängel in der Vergangenheit im ambulanten Bereich. Auf der Pflegestation ist eine bessere Kontrolle Ihrer Arbeitsleistungen möglich. Auf die letzten Ihnen zugegangenen Abmahnungen vom 11.03.2002 und 28.03.2002 nehmen wir hierbei Bezug. Wir bitten Sie, sich hinsichtlich des neuen Aufgabengebietes in der S. (Pflegestation) mit Herrn S. in Verbindung zu setzen.“
4 
Die beiden Abmahnungen waren Gegenstand eines anderen unter den Parteien geführten Rechtsstreits, welcher im Wege des Vergleichs beigelegt wurde. Die Abmahnung vom 11. März 2002 war sogleich und die vom 28. März 2003 nach einem vereinbarten Zeitraum zu entfernen.
5 
Die Leiterin der ambulanten Pflege wandte sich mit Schreiben vom 08. Juli 2002 gegen die Umsetzung der Klägerin. Am 01. Juli 2002 ist eine Frau N. neu in die Dienste des beklagten Vereins getreten, die ihre Ausbildung als Altenpflegerin im Jahre 2001 abgeschlossen und beim alten Arbeitgeber in einer geschlossenen Abteilung gearbeitet hat. Mit einer Anzeige im Wochenblatt suchte der beklagten Verein examinierte Pflegekräfte (ambulant) für die S. in L. in Teilzeit.
6 
Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Umsetzung sei nicht rechtmäßig. Im Hinblick auf eine Vereinbarung mit dem Projektmanager bei dem Vorstellungsgespräch habe sie Anspruch auf eine Tätigkeit in der ambulanten Pflege. Der beklagte Verein habe das Direktionsrecht überschritten. Es bestehe kein sachlicher Grund für die Versetzung. Ihr tägliches Arbeitsleben werde unzulässig und erhöht beeinträchtigt. Bei der Umsetzung handle es sich um eine „Strafversetzung“ im Hinblick auf ihre Betriebsratstätigkeit. Im Einzelnen führt sie aus, bei dem Vorstellungsgespräch Ende Juli 1999 habe sie mitgeteilt, sie wolle auf jeden Fall in der ambulanten Pflege tätig sein. Der Projektleiter habe ihr mitgeteilt, sie müsse zunächst in der Pflege tätig sein. Die Klägerin könne frühestmöglich zum 01. Dezember in der ambulanten Pflege tätig werden. Sie meint, die neu eingestellte Arbeitnehmerin N. habe ohne weiteres in der stationären Pflege eingesetzt werden können. In der ambulanten Pflege arbeite sie, die Klägerin, selbstständiger als in der stationären Pflege. Es handle sich folglich um eine Abqualifizierung der Tätigkeit. Darüber hinaus hat sie geltend gemacht, sie habe in eine andere Vergütungsgruppe eingruppiert werden müssen.
7 
Die Klägerin hat beantragt,
8 
Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin in der ambulanten Pflege zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen.
9 
Der beklagte Verein hat demgegenüber geltend gemacht, bei der Umsetzung handle es sich um keine Bestrafung der Klägerin. Das Direktionsrecht sei gemäß billigem Ermessen ausgeübt worden. Für die Betreuung der pflegebedürftigen Patienten auf der Pflegestation seien 9,75 examinierte Alten-/Krankenpflegerinnen und weitere 9,75 nicht examinierte Pflegekräfte einzusetzen. Ende Juni 2002 sei eine der in Vollzeit beschäftigten Altenpflegerinnen kurzfristig ausgeschieden. Diese Lücke habe umgehend geschlossen werden müssen. Es sei der Entschluss gefasst worden, die bis zum Juli 2002 in der ambulanten Pflege tätige Klägerin umgehend auf die Pflegestation zu versetzen. Man habe sich für die Klägerin entschieden, da diese bereits auf der Pflegestation gearbeitet habe und dort deshalb nicht habe eingearbeitet werden müssen. Andere examinierte Pflegekräfte seien für die Aufgabe nicht in gleicher Weise in Betracht gekommen, weil sie nicht in Vollzeit arbeiteten oder als Springer zwischen den Wohnanlagen zur Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt würden. Der beklage Verein stellt in Abrede, dass die Klägerin falsch eingruppiert sei, weil nach einem Anerkennungstarifvertrag sowohl in der ambulanten wie in der stationären Pflege die Eingruppierung in die Tarifgruppe Kr V zutreffend sei.
10 
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch sein Urteil vom 29. Oktober 2003 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der beklagte Verein sei zur Versetzung der Klägerin in die Pflegestation berechtigt gewesen. Eine Interessenabwägung wie bei der Änderungskündigung sei nicht vorzunehmen. Es läge ein sachlicher Grund für die Versetzung vor, weil durch das kurzfristige Ausscheiden einer examinierten Pflegekraft eine Stelle frei geworden sei, die umgehend habe besetzt werden müssen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der beklagte Verein willkürlich gehandelt habe. Auch habe dieser den Umstand berücksichtigen können, dass die Klägerin zu Beginn des Arbeitsverhältnisses in der Pflegestation eingesetzt gewesen sei. Auch sei der beklagte Verein nicht gehalten gewesen, die zum 01. Juli 2002 neu eingetretene Mitarbeiterin anstatt der Klägerin in der Pflegestation einzusetzen.
11 
Gegen diese am 04. Februar 2004 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 04. März 2004 eingereichten Berufung, die sie mit Ablauf der auf den fristgerechten Antrag hin verlängerten Frist zur Berufungsbegründung ausgeführt hat. Die Klägerin verweist auf eine aus ihrer Sicht wesentliche Vorgeschichte: Sie, ihr Lebensgefährte und eine weitere Mitarbeiterin seien vormals Betriebsratsmitglieder gewesen. Im Frühsommer 2002 sei ein Wahlvorstand gebildet worden. Der Arbeitgeber sei nicht bereit gewesen, dem Wahlvorstand die notwendigen Mitarbeiterlisten zu überlassen. In Konsequenz dessen sei ein einstweiliges Verfügungsverfahren durchgeführt worden. Letztlich habe der beklagte Verein in einer betriebsratslosen Zeit Ende Juni als auch Anfang Juli 2002 gehandelt und die ehemaligen Betriebsratsmitglieder versetzt. Sie und ihr Lebensgefährte seien in die stationäre Pflege und eine Frau K. , welche bisher als Nachtwache tätig gewesen sei, sei in die stationäre Pflege im Tagesdienst eingesetzt worden. Die Arbeitgeberin habe genau den Zeitpunkt abgepasst, als die Betriebsratsmitglieder im Hinblick auf die Versetzung keinen relevanten Schutz mehr genossen hätten. Als eine frühere Versetzung der Betriebsrätin K. geplant gewesen sei, habe der Betriebsrat dem widersprochen.
12 
In der Sache selbst führt die Klägerin aus, es sei keinerlei Ankündigung der Versetzung erfolgt und es hätten keinerlei Gespräche stattgefunden. Sie meint, der vom Arbeitgeber eingeführte sachliche Grund greife nicht durch. Sie bestreite u.a. mit Nichtwissen, der beklagte Verein könne auf der Pflegestation ohne ihre Tätigkeit keine 9,75 examinierte Kräfte einsetzen. Ebenso bestreite sie mit Nichtwissen, auf Grund des Ausscheidens einer Vollzeitkraft sei eine Lücke im Hinblick auf die geforderte Betreuungszahl eingetreten. Sie meint, es sei unproblematisch möglich gewesen, eine tatsächlich existierende Lücke zu schließen. Es sei nicht ersichtlich, warum nicht andere Mitarbeiter hätten eingesetzt werden können. Die neue Mitarbeiterin sei mit Sicherheit genauso qualifiziert wie sie, die Klägerin, gewesen und habe sowohl in der ambulanten als in der stationären Pflege eingearbeitet werden müssen. Unzutreffend sei, dass sie irgendeinen Wissensvorsprung gehabt habe. Sie habe seit mehreren Jahren in der ambulanten Pflege gearbeitet und damit keinen Wissensvorsprung sondern eher einen Wissensnachteil. Nach zweieinhalb Jahren Abwesenheit in der stationären Pflege müsse man dort genauso neu eingearbeitet werden wie ein externer Mitarbeiter, da die überwiegende Anzahl der Kollegen ausgeschieden sei und etwa 90 % der Bewohner gewechselt hätten. Entgegen der Behauptung des beklagten Vereins sei die Tätigkeit in der ambulanten Pflege nicht deutlich beliebter als die Tätigkeit auf der Pflegestation. Sie erleide auch denkbarerweise einen Nachteil in ihrer Vergütung. Auch bleibe sie dabei, dass sie vertraglich eine Tätigkeit in der ambulanten Pflege vereinbart habe. Sie habe im Juli 1999 der Mitarbeiterin S. des beklagten Vereins mitgeteilt, sie möchte in der ambulanten Pflege tätig sein. Diese habe geäußert, das gehe in Ordnung. Sie habe sich im Jahr 1999 um eine freie Stelle im ambulanten Bereich beworben.
13 
Die Klägerin beantragt,
14 
das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 29. Oktober 2003 – Az.: 19 Ca 8418/02 abzuändern und den beklagten Verein zu verurteilen, die Klägerin in der ambulanten Pflege zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen.
15 
Der beklagte Verein verteidigt die angefochtene Entscheidung als zutreffend. Er stellt in Abrede, dass der Lebensgefährte der Klägerin, der im Sommer 2002 langzeitkrank gewesen sei, versetzt worden sei. Hinsichtlich der Umsetzung des weiteren Betriebsratsmitglieds K. von der Nachtwache in den Tagesdienst führt der beklagte Verein aus, diese Arbeitnehmerin habe im Jahre 2000 74, im Jahre 2001 62 und in der ersten Hälfte des Jahres 2002 40 krankheitsbedingte Fehltage, die nach seiner Kenntnis auf Schulterleiden beruhten, gehabt. Deshalb sei die Umsetzung erfolgt. Die im Juni 2002 neu eingestellte Mitarbeiterin habe im Juli 2002 noch keinerlei Berufserfahrung gehabt. Vielmehr habe sie in die Tätigkeiten einer Altenpflegerin in der Seniorenresidenz eingearbeitet werden müssen. Dazu sei der Einsatz in der ambulanten Pflege vorgesehen worden. Der beklagte Verein stellt in Abrede, dass bei einem Vorstellungsgespräch die Rede davon gewesen sei, die Klägerin wolle auf jeden Fall in der ambulanten Pflege tätig sein. Weder die Leiterin der mobilen Dienste, Frau S. , noch der Projektmanager S. seien befugt, verbindliche arbeitsvertragliche Zusagen zu erteilen.

Entscheidungsgründe

 
I.
16 
Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte Berufung (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und mit Ablauf der verlängerten Frist zur Berufungsbegründung ausgeführt worden, so dass das Rechtsmittel zulässig ist (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO). In der Sache kann die Klägerin damit jedoch keinen Erfolg haben. Der beklagte Verein war berechtigt, die Klägerin infolge der kurzfristig aufgetretenen Vakanz in der stationären Pflege dorthin umzusetzen. Ein vertraglicher Anspruch zur ausschließlichen Beschäftigung im Bereich der ambulanten Pflege ist nicht begründet worden. Der beklagte Verein hat, wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, die Grenzen bei der Ausübung des Direktionsrechts nicht überschritten.
II.
17 
Nach den arbeitsvertraglichen Abreden kann die Klägerin nicht beanspruchen, ausschließlich im Bereich der ambulanten Pflege eingesetzt zu werden. Ihre Auffassung, sie habe mit dem beklagten Verein vertraglich eine Tätigkeit in der ambulanten Pflege vereinbart und sei dementsprechend eingestellt worden, geht fehl.
18 
1. Nach dem Inhalt des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 23. Juli 1999 ist die Klägerin als Altenpflegerin eingestellt worden. Die Tätigkeit einer Altenpflegerin umfasst nach dem Vorbringen der Parteien an sich sowohl einen Einsatz in der ambulanten wie auch in der stationären Pflege. Neben der Aufnahme des Tätigkeitsbereichs, für den die Klägerin eingestellt worden ist, ist unter § 2 des Arbeitsvertrages geregelt, das Arbeitsverhältnis bestimme sich nach dem BAT und diesen ergänzende, ändernde und ersetzende Tarifverträge in der für den beklagten Verein geltenden Fassung. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BAT kann der Angestellte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. Somit ist in dem schriftlichen Arbeitsvertrag keine Konkretisierung auf eine Tätigkeit in der ambulanten Pflege erfolgt; darüber hinaus ist ausdrücklich auf die in dem BAT geregelte Versetzungsbefugnis Bezug genommen worden.
19 
2. Ungeachtet der im Arbeitsvertrag vereinbarten Geltung des Bundesangestellten-Tarifvertrages hätten die Parteien die Anwendung einzelner Tarifbestimmungen vertraglich ausschließen oder durch eine andere Regelung ersetzen können.
20 
Selbst wenn angenommen werden könnte, eine vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages von diesem abweichende mündliche Vereinbarung gelte fort, ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht, dass die Parteien einen ausschließlichen Einsatz der Klägerin im Bereich der ambulanten Pflege vereinbart und damit eine Umsetzung oder auch eine Versetzung der Klägerin von der ambulanten in die stationäre Pflege ausgeschlossen haben.
21 
Nach dem Vorbringen der Klägerin hat diese im Rahmen eines Vorstellungsgesprächs dem Projektmanager des beklagten Vereins mitgeteilt, sie wolle auf jeden Fall in der ambulanten Pflege tätig sein. Dieser soll entgegnet haben, sie müsse zunächst in der Pflege (Pflegestation) tätig sein, weil zum in Aussicht genommenen Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit die Pflegestation 2 nicht ausreichend besetzt sei. Sie, die Klägerin, könne frühestmöglich, jedenfalls zum 1. Dezember 1999, in der ambulanten Pflege eingesetzt werden. Daraus, dass die Klägerin einen Einsatzwunsch geäußert und der Projektmanager dessen Erfüllung in Aussicht gestellt hat und die Klägerin auch dementsprechend ab Dezember 1999 in der ambulanten Pflege tätig geworden ist, folgt nicht, dass die für den beklagten Verein handelnden Personen, ihre Befugnis unterstellt, verbindliche Zusagen abgeben zu können, für die Zukunft auf die Ausübung des Direktionsrechts verzichtet haben. Sie haben vielmehr nur dem geäußerten Wunsch der Klägerin entsprechend unter Berücksichtigung der zum damaligen Zeitpunkt gegebenen Einsatzmöglichkeiten der Klägerin eine alsbaldige Beschäftigung im Bereich der ambulanten Pflege in Aussicht gestellt, jedoch nicht für die Dauer des Arbeitsverhältnisses ihren Einsatz im Rahmen der ambulanten Pflege beschränken wollen.
III.
22 
Die Versetzung der Klägerin mit Wirkung vom 8. Juli 2002 als Altenpflegerin innerhalb der Seniorenanlage von der ambulanten in die stationäre Pflege hält sich im Rahmen des § 12 Abs. 1 Satz 1 BAT.
23 
1. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BAT kann der/die Angestellte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. Damit knüpft die im Arbeitsvertrag in Bezug genommene Versetzungsbefugnis an Gründe an, die sich aus der Sphäre des Arbeitgebers ergeben (vgl. BAG, Urteil v. 20. Januar 1960 – 4 AZR 267/59, BAGE 8,338 = AP Nr. 8 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Urteil v. 21. Januar 2004 – 6 AZR 583/02, zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmt).
24 
2. Der beklagte Verein hat ausweislich des Inhalts des Schreibens vom 5. Juli 2002 als Grund für die Versetzung einerseits den Mangel an examiniertem Pflegepersonal auf der Pflegestation und andererseits gravierende Arbeitsmängel der Klägerin in der Vergangenheit im ambulanten Bereich angegeben.
25 
a) Unstreitig schied eine bis dahin in Vollzeit in der Pflegestation tätige examinierte Altenpflegerin sehr kurzfristig aus, weil diese eine andere Stelle gefunden hatte. Sie weigerte sich, während des Laufs der Kündigungsfrist ihre vertragliche Pflichten zu erfüllen. Soweit die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, dass der beklagte Verein auf der Pflegestation ohne ihre Tätigkeit keine 9,75 examinierten Alten- und Krankenpflegerinnen und weitere 9,75 nicht examinierte Pflegekräfte einsetzten könne, kommt es auf das Bestreiten nicht an. Da unstreitig eine examinierte Altenpflegerin kurzfristig zum maßgebenden Zeitpunkt ausgeschieden ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der beklagte Verein über den Bedarf hinaus Altenpfleger/innen beschäftigt hat, bestand ein betriebliches Bedürfnis, für die ausgeschiedene Altenpflegerin eine andere Person auf der Pflegestation zum Einsatz zu bringen.
26 
b) Soweit in dem Schreiben die Versetzung auch auf gravierende Arbeitsmängel der Klägerin in der Vergangenheit gestützt worden ist, ist dazu im ersten Rechtszug vom beklagten Verein kein Sachvortrag geleistet worden. Wie die Erörterung im Rahmen der Berufungsverhandlung ergeben hat, ist der zwischen den Parteien wegen der beiden Abmahnungen geführte Rechtsstreit vergleichsweise dadurch beigelegt worden, dass die eine Abmahnung sogleich und die weitere Abmahnung erst nach einem vereinbarten Zeitraum zu entfernen war bzw. ist. Daraus erschließt sich, dass die eine der beiden Abmahnungen jedenfalls nicht völlig unberechtigt gewesen ist.
27 
3. Der beklagte Verein hat mit der Versetzungsanordnung die Grenzen billigen Ermessens (§ 315 Abs. 3 BGB) gewahrt, wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat.
28 
a) Da die Versetzungsanordnung vom 5. Juli 2002 datiert, bestimmt sich deren Rechtmäßigkeit nach den höchstrichterlichen Grundsätzen zur Ausübung des Direktionsrechts und nicht nach § 106 GewO, da diese Vorschrift erst am 1. Januar 2003 gem. Art. 10 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vom 24. August 2002 (BGBl. I S. 3412) in Kraft getreten ist. Sowohl nach der alten wie auch nach der neuen Rechtslage ermöglicht das Direktionsrecht dem Arbeitgeber, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Art und Ort zu bestimmen. Soweit das Direktionsrecht nicht nach Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeschränkt ist, bedarf es nur nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB ausgeübt werden (vgl. BAG, Urteil v. 7. Dezember 2000 – 6 AZR 444/99, AP Nr. 61 zu § 611 BGB Direktionsrecht m.w.N.).
29 
b) Soweit die Klägerin im zweiten Rechtszug umfangreich auf die ihrer Auffassung nach bedeutsame Vorgeschichte verweist, kommt es darauf nicht an. Insbesondere ist nicht darüber zu befinden, ob die unterhalb der Vorstandsebene für den beklagten Verein handelnden Personen den Sinn und Zweck der Betriebsverfassung erkannt haben und auch danach handeln. Zum maßgeblichen Zeitpunkt war ein Betriebsrat nicht im Amt, so dass die Versetzungsbefugnis nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen begrenzt war. Einer Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Klägerin bedurfte es ohnehin nicht, da die Versetzung der Klägerin von der ambulanten in die stationäre Pflege nicht zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen konnte (§ 103 Abs. 3 BetrVG i. d. F. des Art. 1 Nr. 65 b des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 [BGBl. I S. 1852]). Ob es sich bei der Versetzung der Klägerin um eine solche nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handelte, kann dahingestellt bleiben. Zum maßgeblichen Zeitpunkt bestand beim beklagten Verein kein Betriebsrat, so dass dieser nicht beteiligt werden konnte. Ebenso wenig bestand eine Verpflichtung des beklagten Vereins, weil er möglicherweise die rechtzeitige Neuwahl des Betriebsrats verhindert hat, die Versetzung der Klägerin bis zur Neuwahl eines Betriebsrats zurückzustellen. Unstreitig war eine Altenpflegerin zu dem Zeitpunkt, als noch kein neuer Betriebsrat gewählt worden war, kurzfristig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden. Die vakant gewordene Stelle im Bereich der stationären Pflege sollte unverzüglich neu besetzt werden. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass grundsätzlich eine personelle Einzelmaßnahme nicht durchgeführt werden dürfe, wenn die Beteiligung eines Betriebsrats zeitweise nicht möglich ist, ist aus dem geltenden Recht nicht ableitbar.
30 
c) Eine Verpflichtung des beklagten Vereins, die zum 1. Juli 2002 in ihre Dienste getretene Frau N. anstelle der Klägerin die Tätigkeit in der stationären Pflege zuzuweisen, bestand nicht. Soweit die Klägerin geltend macht, die neue Mitarbeiterin sei mit Sicherheit ebenso wie sie selbst qualifiziert gewesen, an ihrer Stelle im Bereich der stationären Pflege tätig zu sein, kann dies als zutreffend unterstellt werden. Wenn jedoch die neue Mitarbeiterin die gleiche Qualifizierung wie die Klägerin aufwies, ergibt sich daraus nicht, dass das Interesse der Klägerin an ihrer Weiterbeschäftigung im Bereich der ambulanten Pflege das Interesse des beklagten Vereins an ihrem Einsatz in der stationären Pflege überwog, zumal die neue Mitarbeiterin schon wenige Tage nach ihrem Dienstantritt aus dem für sie neuen Bereich herausgenommen worden wäre und in einem anderen Bereich hätte tätig werden müssen. Der beklagte Verein hatte zwischen den nach ihren Fähigkeiten und Kenntnissen für eine Versetzung in Betracht kommenden Person, die nach der Auffassung der Klägerin gleich qualifiziert waren, eine Auswahlentscheidung zu treffen und hat eine solche getroffen. Dafür, dass der beklagte Verein bei seiner Bestimmung die Grenze des billigen Ermessens nicht gewahrt hat, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, konnte der beklagte Verein berücksichtigen, dass die Klägerin bei Beginn ihres Arbeitsverhältnisses bereits in der Pflegestation tätig und sie deshalb mit den dortigen Arbeitsbedingungen und Arbeitsumständen vertraut war. Die zum 1. Juli 2002 eingestellte Mitarbeiterin war in diesem Bereich jedenfalls bei dem beklagten Verein noch nicht tätig gewesen. Allein der Wunsch der Klägerin, nicht in dem Bereich der stationären Pflege wechseln zu müssen, steht der erfolgten Ausübung des Direktionsrechts nicht entgegen.
31 
d) Soweit die Klägerin noch darauf verweist, aufgrund der tarifvertraglichen Regelungen sei es denkbar, dass sie finanzielle Einbußen durch die Versetzung erleide, mangelt es an entsprechenden Anhaltspunkten. Die pauschale Behauptung, in der ambulanten Pflege arbeite man selbständig, in der stationären Pflege dagegen nicht, ist unzureichend. Mit diesem Vorbringen wäre eine Eingruppierungsfeststellungsklage abzuweisen. Zudem hat die vergütungsrechtliche Seite für die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Versetzung keine unmittelbare Bedeutung. Grundsätzlich kann die Versetzung berechtigt sein, die Minderung der Vergütung, unterstellt die Klägerin sei nach einer anderen Tarifgruppe zu vergüten gewesen, wie sie geltend macht, jedoch nicht (vgl. BAG, Urteil v. 20. Januar 1960, a.a.O.).
III.
32 
1. Da das Rechtsmittel der Klägerin somit keinen Erfolg haben konnte, hat sie die dadurch veranlassten Kosten gem. § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
33 
2. Ein Rechtsmittel ist gegen dieses Berufungsurteil nicht gegeben. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht selbstständig durch den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.

Gründe

 
I.
16 
Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte Berufung (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und mit Ablauf der verlängerten Frist zur Berufungsbegründung ausgeführt worden, so dass das Rechtsmittel zulässig ist (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO). In der Sache kann die Klägerin damit jedoch keinen Erfolg haben. Der beklagte Verein war berechtigt, die Klägerin infolge der kurzfristig aufgetretenen Vakanz in der stationären Pflege dorthin umzusetzen. Ein vertraglicher Anspruch zur ausschließlichen Beschäftigung im Bereich der ambulanten Pflege ist nicht begründet worden. Der beklagte Verein hat, wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, die Grenzen bei der Ausübung des Direktionsrechts nicht überschritten.
II.
17 
Nach den arbeitsvertraglichen Abreden kann die Klägerin nicht beanspruchen, ausschließlich im Bereich der ambulanten Pflege eingesetzt zu werden. Ihre Auffassung, sie habe mit dem beklagten Verein vertraglich eine Tätigkeit in der ambulanten Pflege vereinbart und sei dementsprechend eingestellt worden, geht fehl.
18 
1. Nach dem Inhalt des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 23. Juli 1999 ist die Klägerin als Altenpflegerin eingestellt worden. Die Tätigkeit einer Altenpflegerin umfasst nach dem Vorbringen der Parteien an sich sowohl einen Einsatz in der ambulanten wie auch in der stationären Pflege. Neben der Aufnahme des Tätigkeitsbereichs, für den die Klägerin eingestellt worden ist, ist unter § 2 des Arbeitsvertrages geregelt, das Arbeitsverhältnis bestimme sich nach dem BAT und diesen ergänzende, ändernde und ersetzende Tarifverträge in der für den beklagten Verein geltenden Fassung. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BAT kann der Angestellte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. Somit ist in dem schriftlichen Arbeitsvertrag keine Konkretisierung auf eine Tätigkeit in der ambulanten Pflege erfolgt; darüber hinaus ist ausdrücklich auf die in dem BAT geregelte Versetzungsbefugnis Bezug genommen worden.
19 
2. Ungeachtet der im Arbeitsvertrag vereinbarten Geltung des Bundesangestellten-Tarifvertrages hätten die Parteien die Anwendung einzelner Tarifbestimmungen vertraglich ausschließen oder durch eine andere Regelung ersetzen können.
20 
Selbst wenn angenommen werden könnte, eine vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages von diesem abweichende mündliche Vereinbarung gelte fort, ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht, dass die Parteien einen ausschließlichen Einsatz der Klägerin im Bereich der ambulanten Pflege vereinbart und damit eine Umsetzung oder auch eine Versetzung der Klägerin von der ambulanten in die stationäre Pflege ausgeschlossen haben.
21 
Nach dem Vorbringen der Klägerin hat diese im Rahmen eines Vorstellungsgesprächs dem Projektmanager des beklagten Vereins mitgeteilt, sie wolle auf jeden Fall in der ambulanten Pflege tätig sein. Dieser soll entgegnet haben, sie müsse zunächst in der Pflege (Pflegestation) tätig sein, weil zum in Aussicht genommenen Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit die Pflegestation 2 nicht ausreichend besetzt sei. Sie, die Klägerin, könne frühestmöglich, jedenfalls zum 1. Dezember 1999, in der ambulanten Pflege eingesetzt werden. Daraus, dass die Klägerin einen Einsatzwunsch geäußert und der Projektmanager dessen Erfüllung in Aussicht gestellt hat und die Klägerin auch dementsprechend ab Dezember 1999 in der ambulanten Pflege tätig geworden ist, folgt nicht, dass die für den beklagten Verein handelnden Personen, ihre Befugnis unterstellt, verbindliche Zusagen abgeben zu können, für die Zukunft auf die Ausübung des Direktionsrechts verzichtet haben. Sie haben vielmehr nur dem geäußerten Wunsch der Klägerin entsprechend unter Berücksichtigung der zum damaligen Zeitpunkt gegebenen Einsatzmöglichkeiten der Klägerin eine alsbaldige Beschäftigung im Bereich der ambulanten Pflege in Aussicht gestellt, jedoch nicht für die Dauer des Arbeitsverhältnisses ihren Einsatz im Rahmen der ambulanten Pflege beschränken wollen.
III.
22 
Die Versetzung der Klägerin mit Wirkung vom 8. Juli 2002 als Altenpflegerin innerhalb der Seniorenanlage von der ambulanten in die stationäre Pflege hält sich im Rahmen des § 12 Abs. 1 Satz 1 BAT.
23 
1. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BAT kann der/die Angestellte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. Damit knüpft die im Arbeitsvertrag in Bezug genommene Versetzungsbefugnis an Gründe an, die sich aus der Sphäre des Arbeitgebers ergeben (vgl. BAG, Urteil v. 20. Januar 1960 – 4 AZR 267/59, BAGE 8,338 = AP Nr. 8 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Urteil v. 21. Januar 2004 – 6 AZR 583/02, zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmt).
24 
2. Der beklagte Verein hat ausweislich des Inhalts des Schreibens vom 5. Juli 2002 als Grund für die Versetzung einerseits den Mangel an examiniertem Pflegepersonal auf der Pflegestation und andererseits gravierende Arbeitsmängel der Klägerin in der Vergangenheit im ambulanten Bereich angegeben.
25 
a) Unstreitig schied eine bis dahin in Vollzeit in der Pflegestation tätige examinierte Altenpflegerin sehr kurzfristig aus, weil diese eine andere Stelle gefunden hatte. Sie weigerte sich, während des Laufs der Kündigungsfrist ihre vertragliche Pflichten zu erfüllen. Soweit die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, dass der beklagte Verein auf der Pflegestation ohne ihre Tätigkeit keine 9,75 examinierten Alten- und Krankenpflegerinnen und weitere 9,75 nicht examinierte Pflegekräfte einsetzten könne, kommt es auf das Bestreiten nicht an. Da unstreitig eine examinierte Altenpflegerin kurzfristig zum maßgebenden Zeitpunkt ausgeschieden ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der beklagte Verein über den Bedarf hinaus Altenpfleger/innen beschäftigt hat, bestand ein betriebliches Bedürfnis, für die ausgeschiedene Altenpflegerin eine andere Person auf der Pflegestation zum Einsatz zu bringen.
26 
b) Soweit in dem Schreiben die Versetzung auch auf gravierende Arbeitsmängel der Klägerin in der Vergangenheit gestützt worden ist, ist dazu im ersten Rechtszug vom beklagten Verein kein Sachvortrag geleistet worden. Wie die Erörterung im Rahmen der Berufungsverhandlung ergeben hat, ist der zwischen den Parteien wegen der beiden Abmahnungen geführte Rechtsstreit vergleichsweise dadurch beigelegt worden, dass die eine Abmahnung sogleich und die weitere Abmahnung erst nach einem vereinbarten Zeitraum zu entfernen war bzw. ist. Daraus erschließt sich, dass die eine der beiden Abmahnungen jedenfalls nicht völlig unberechtigt gewesen ist.
27 
3. Der beklagte Verein hat mit der Versetzungsanordnung die Grenzen billigen Ermessens (§ 315 Abs. 3 BGB) gewahrt, wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat.
28 
a) Da die Versetzungsanordnung vom 5. Juli 2002 datiert, bestimmt sich deren Rechtmäßigkeit nach den höchstrichterlichen Grundsätzen zur Ausübung des Direktionsrechts und nicht nach § 106 GewO, da diese Vorschrift erst am 1. Januar 2003 gem. Art. 10 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vom 24. August 2002 (BGBl. I S. 3412) in Kraft getreten ist. Sowohl nach der alten wie auch nach der neuen Rechtslage ermöglicht das Direktionsrecht dem Arbeitgeber, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Art und Ort zu bestimmen. Soweit das Direktionsrecht nicht nach Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeschränkt ist, bedarf es nur nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB ausgeübt werden (vgl. BAG, Urteil v. 7. Dezember 2000 – 6 AZR 444/99, AP Nr. 61 zu § 611 BGB Direktionsrecht m.w.N.).
29 
b) Soweit die Klägerin im zweiten Rechtszug umfangreich auf die ihrer Auffassung nach bedeutsame Vorgeschichte verweist, kommt es darauf nicht an. Insbesondere ist nicht darüber zu befinden, ob die unterhalb der Vorstandsebene für den beklagten Verein handelnden Personen den Sinn und Zweck der Betriebsverfassung erkannt haben und auch danach handeln. Zum maßgeblichen Zeitpunkt war ein Betriebsrat nicht im Amt, so dass die Versetzungsbefugnis nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen begrenzt war. Einer Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Klägerin bedurfte es ohnehin nicht, da die Versetzung der Klägerin von der ambulanten in die stationäre Pflege nicht zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen konnte (§ 103 Abs. 3 BetrVG i. d. F. des Art. 1 Nr. 65 b des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 [BGBl. I S. 1852]). Ob es sich bei der Versetzung der Klägerin um eine solche nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handelte, kann dahingestellt bleiben. Zum maßgeblichen Zeitpunkt bestand beim beklagten Verein kein Betriebsrat, so dass dieser nicht beteiligt werden konnte. Ebenso wenig bestand eine Verpflichtung des beklagten Vereins, weil er möglicherweise die rechtzeitige Neuwahl des Betriebsrats verhindert hat, die Versetzung der Klägerin bis zur Neuwahl eines Betriebsrats zurückzustellen. Unstreitig war eine Altenpflegerin zu dem Zeitpunkt, als noch kein neuer Betriebsrat gewählt worden war, kurzfristig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden. Die vakant gewordene Stelle im Bereich der stationären Pflege sollte unverzüglich neu besetzt werden. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass grundsätzlich eine personelle Einzelmaßnahme nicht durchgeführt werden dürfe, wenn die Beteiligung eines Betriebsrats zeitweise nicht möglich ist, ist aus dem geltenden Recht nicht ableitbar.
30 
c) Eine Verpflichtung des beklagten Vereins, die zum 1. Juli 2002 in ihre Dienste getretene Frau N. anstelle der Klägerin die Tätigkeit in der stationären Pflege zuzuweisen, bestand nicht. Soweit die Klägerin geltend macht, die neue Mitarbeiterin sei mit Sicherheit ebenso wie sie selbst qualifiziert gewesen, an ihrer Stelle im Bereich der stationären Pflege tätig zu sein, kann dies als zutreffend unterstellt werden. Wenn jedoch die neue Mitarbeiterin die gleiche Qualifizierung wie die Klägerin aufwies, ergibt sich daraus nicht, dass das Interesse der Klägerin an ihrer Weiterbeschäftigung im Bereich der ambulanten Pflege das Interesse des beklagten Vereins an ihrem Einsatz in der stationären Pflege überwog, zumal die neue Mitarbeiterin schon wenige Tage nach ihrem Dienstantritt aus dem für sie neuen Bereich herausgenommen worden wäre und in einem anderen Bereich hätte tätig werden müssen. Der beklagte Verein hatte zwischen den nach ihren Fähigkeiten und Kenntnissen für eine Versetzung in Betracht kommenden Person, die nach der Auffassung der Klägerin gleich qualifiziert waren, eine Auswahlentscheidung zu treffen und hat eine solche getroffen. Dafür, dass der beklagte Verein bei seiner Bestimmung die Grenze des billigen Ermessens nicht gewahrt hat, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, konnte der beklagte Verein berücksichtigen, dass die Klägerin bei Beginn ihres Arbeitsverhältnisses bereits in der Pflegestation tätig und sie deshalb mit den dortigen Arbeitsbedingungen und Arbeitsumständen vertraut war. Die zum 1. Juli 2002 eingestellte Mitarbeiterin war in diesem Bereich jedenfalls bei dem beklagten Verein noch nicht tätig gewesen. Allein der Wunsch der Klägerin, nicht in dem Bereich der stationären Pflege wechseln zu müssen, steht der erfolgten Ausübung des Direktionsrechts nicht entgegen.
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d) Soweit die Klägerin noch darauf verweist, aufgrund der tarifvertraglichen Regelungen sei es denkbar, dass sie finanzielle Einbußen durch die Versetzung erleide, mangelt es an entsprechenden Anhaltspunkten. Die pauschale Behauptung, in der ambulanten Pflege arbeite man selbständig, in der stationären Pflege dagegen nicht, ist unzureichend. Mit diesem Vorbringen wäre eine Eingruppierungsfeststellungsklage abzuweisen. Zudem hat die vergütungsrechtliche Seite für die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Versetzung keine unmittelbare Bedeutung. Grundsätzlich kann die Versetzung berechtigt sein, die Minderung der Vergütung, unterstellt die Klägerin sei nach einer anderen Tarifgruppe zu vergüten gewesen, wie sie geltend macht, jedoch nicht (vgl. BAG, Urteil v. 20. Januar 1960, a.a.O.).
III.
32 
1. Da das Rechtsmittel der Klägerin somit keinen Erfolg haben konnte, hat sie die dadurch veranlassten Kosten gem. § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
33 
2. Ein Rechtsmittel ist gegen dieses Berufungsurteil nicht gegeben. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht selbstständig durch den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.

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Bislang zitiert keine andere Entscheidung dieses Urteil.

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