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| | Die Anträge sind zulässig, aber nur teilweise begründet. |
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| | 1. Die Stelle des Kurators der Archäologischen Sammlung der Universität F., auf die sich der Verfügungskläger beworben hat, darf derzeit – längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens – nicht endgültig besetzt werden. |
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| | a) Die Anträge sind nicht im Hinblick auf den Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 13.10.2011 ausgeschlossen. Die materielle Rechtskraft des Beschlusses hat keine Wirkung für den vorliegenden Streitgegenstand. |
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| | Auch wenn der Verfügungskläger im Antrag vor dem VGH Baden-Württemberg auf das hier streitige Stellenbesetzungsverfahren Bezug nahm, ging es dort – anders als hier – doch allein um das Bewerbungsverfahren wegen der im Jahr 2006 ausgeschriebenen Beamtenstelle. Der VGH Baden-Württemberg befasst sich nicht mit der nunmehr ausgeschriebenen Angestelltenstelle. Vielmehr führt er in der Begründung ausdrücklich aus, dass der Verfügungskläger in Bezug auf die aktuelle Stellenausschreibung einen gegenüber dem im Jahr 2006 begonnenen Stellenbesetzungsverfahren eigenständigen Bewerberanspruch habe, dessen Verletzung er in einem ebenfalls eigenständigen, nur hierauf bezogenen (vorläufigen) Rechtsschutzverfahren geltend machen müsse (Anlage Agg. 2, AS 87 ff). Genau dies macht der Verfügungskläger mit dem vorliegenden Verfahren. |
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| | b) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 unter B I 1). |
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| | Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Gewährung von wirkungsvollem gerichtlichen Rechtsschutz für diesen Bewerbungsverfahrensanspruch. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 unter III 2 a). |
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| | Der Umfang des gerichtlichen Rechtsschutzes hat sich daran zu orientieren, dass der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle dem Grundsatz nach voraussetzt, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben, lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren. Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde. Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden. Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (BAG 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 unter B I 2 a; einschränkend BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 für den Fall, dass der Bewerber daran gehindert wurde, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Besetzung der Stelle auszuschöpfen). |
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| | aa) Aus diesem Grund ist insbesondere in der Praxis der Verwaltungsgerichte der gerichtliche Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Umgekehrt darf der Dienstherr den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat (BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 unter 2). |
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| | In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art voraus, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch (Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung) keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Es genügt, wenn diese Bewertung nach dem Sach- und Streitstand, der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbar ist, aufgrund nicht nur summarischer Prüfung nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Zugleich müssen die Aussichten des Rechtsschutzsuchenden, in einem neuen Auswahlverfahren, welches insbesondere die gerichtlich festgestellten Fehler vermeidet, ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint (OVG Nordrhein-Westfalen 28.07.2010 - 1 B 46/10). Da das verwaltungsgerichtliche Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt, darf das Verfahren nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten (BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 unter 2). |
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| | bb) Wenn man diesen Maßstab auch im arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz anwenden wollte, wäre der Verfügungsantrag vorliegend zurückzuweisen. Der Verfügungskläger hat bislang nicht glaubhaft gemacht, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde. Insbesondere ist der Vortrag, Herr Dr. D. habe im Gegensatz zum Verfügungskläger keine museale Erfahrung, nicht hinreichend substantiiert. Ebenso wenig lässt sich aus dem bisher bekannten Sachverhalt schließen, dass das beklagte Land das Dokumentationsgebot verletzt hat: |
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| | Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 unter II 4). |
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| | Zwar spricht einerseits viel dafür, dass die vorgelegte teilanonymisierte Matrix auch im Klartext als Dokumentation nicht genügt. Aus der Matrix allein ist nicht erkennbar, wie die Auswahlentscheidung getroffen wurde und welche Tatsachen die aufgeführten Wertungen (z.B. „ nur wenig“, „relativ viel, aber kurz“, „kaum“) rechtfertigen. Andererseits ist es nicht ausgeschlossen, dass die Matrix in Verbindung mit den übrigen Unterlagen der Bewerbungsverfahrensakte als Dokumentation ausreicht. Es kann nicht bereits im jetzigen Stadium festgestellt werden, dass das Stellenbesetzungsverfahren allein wegen mangelhafter Dokumentation fehlerhaft verlaufen wäre (vgl. dazu BAG 17.08.2010 - 9 AZR 347/09 unter A III 1 b bb (3) (c) (aa)). |
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| | cc) Diese Ausführungen zeigen allerdings bereits, dass und warum die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entwickelten Anforderungen auf das arbeitsgerichtliche Verfahren nicht übertragen werden können: Die Verwaltungsgerichte ermitteln den Sachverhalt nämlich von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 S. 1 VwGO), während vor den Gerichten für Arbeitssachen der Beibringungsgrundsatz gilt (§ 138 ZPO i.V.m. § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG); auch § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gibt keine Ermächtigung zur Amtsermittlung (Zöller/Greger, ZPO, § 273 Rn. 7). Im jetzigen Verfahrensstadium hat der Verfügungskläger somit gar keine Möglichkeit, zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung konkret vorzutragen, da er keine hinreichende Kenntnis vom Verlauf des Bewerbungsverfahrens hat. Der Rechtsschutz des Bewerbers erfolgt in dieser frühen Prozessphase dadurch, dass dem Dienstherrn die endgültige Stellenbesetzung untersagt wird, damit der Bewerber die Möglichkeit hat, die relevanten Tatsachen – sei durch Darlegungen des Dienstherrn im Prozess, sei es durch Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakte – zu erfahren. Eine derartige Verfügung sichert lediglich den Bewerbungsverfahrensanspruch und übernimmt nicht die Funktion des Hauptsacheverfahrens. Vielmehr dürfte viel dafür sprechen, die eigentliche Überprüfung der Auswahlentscheidung – bei zwischenzeitlicher vorläufiger Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs – im arbeitsgerichtlichen Hauptsacheverfahren vorzunehmen. |
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| | c) Dem Antrag fehlt es nicht an Eilbedürftigkeit. Zwar hat der Verfügungskläger den Antrag nicht unmittelbar nach Kenntnis der für ihn ungünstigen Auswahlentscheidung gestellt. Dies war aber auch nicht erforderlich. Die Eilbedürftigkeit, den Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern, bestand auch im November 2011 noch. Der Verfügungskläger hat die Eilbedürftigkeit nicht selbst herbeigeführt. Sie ergibt sich vielmehr daraus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch in der Regel mit der endgültigen Stellenbesetzung erlischt. |
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| | d) Die Untersagungsverfügung bezieht sich allein auf die dauerhafte Besetzung der Stelle, die den Bewerbungsverfahrensanspruch vereiteln würde. Es kann dahinstehen, ob die Aufhebung der Abordnung bereits Gegenstand des Hauptantrags ist oder allein Gegenstand des Hilfsantrags. Jedenfalls genügt im jetzigen Verfahrensstadium die Untersagung der endgültigen Besetzung. Es wird derzeit nicht angeordnet, die Abordnung des Herrn Dr. D. auf die ausgeschriebene Stelle aufzuheben bzw. diese nicht fortzusetzen. |
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| | Bei der Bestimmung der Maßnahme, die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes angeordnet wird, sind die Interessen beider Parteien abzuwägen. Dem Bedürfnis nach einstweiligem Rechtsschutz des Verfügungsklägers einerseits steht das Interesse des Verfügungsbeklagten andererseits gegenüber, durch einstweilige Maßnahmen keine Eingriffe in seinen Rechts- und Lebensbereich hinnehmen zu müssen, deren Rechtsbewährung im ordentlichen Prozess noch aussteht. Das Gericht hat deshalb festzustellen, wie der Geschehensablauf ohne Erlass einer einstweiligen Maßnahme eintreten würde, und die daraus resultierende Nachteile des Verfügungsklägers mit jenen des Verfügungsbeklagten zu vergleichen, die aus der zu erlassenden Maßnahme für diesen entstünden, falls die Hauptsacheentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen sollte. Aufgrund dieser Interessenabwägung hat das Gericht aus den nach Art und Ausmaß der Gefahr in Frage kommenden Maßnahmen diejenige auszuwählen, die dem Sicherungsbedürfnis des Verfügungsklägers noch gerecht wird und zugleich gegenüber dem Verfügungsbeklagten die mildeste Maßnahme ist (Münchener Kommentar zur ZPO/Drescher, 3. Aufl., § 938 Rn. 3). |
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| | Zwar sieht die Kammer, dass die Art des Rechtsschutzes nicht davon abhängen kann, ob der jeweils ausgewählte Bewerber im Anschluss an ein Hauptverfahren noch von seinem Posten entfernt werden könnte oder ob die Entscheidung endgültig ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers richtet sich weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten. Dieses im Mittelpunkt des Konkurrentenstreits stehende Interesse ist auch dann noch gegeben, wenn der Dienstposten im Wege einer Umsetzung besetzt worden ist, die notfalls - wenn auch möglicherweise nicht immer oder nur unter Schwierigkeiten - rückgängig gemacht werden kann. Hinzu kommt, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptverfahren die zu seinen Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte. Ohne diesen möglicherweise rechtswidrigen Erfahrungsvorsprung könnte der unterlegene Bewerber in einem späteren Verfahren rügen, der Mitbewerber habe bis zur Auswahlentscheidung eine bestimmte Voraussetzung nicht erfüllt. Da sich dienstliche Beurteilungen auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssen, können die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung wohl nicht ausgeblendet werden (BVerwG 11.05.2009 - 2 VR 1/09). |
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| | Hier kommt allerdings wiederum der Unterschied zwischen dem verwaltungsgerichtlichen und dem arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz zum Tragen: Die verwaltungsgerichtliche Anordnung wird erst erlassen, wenn der Bewerber eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht hat. Für die arbeitsgerichtliche Verfügung besteht diese Voraussetzung nicht, da die bloße Sicherung des Anspruchs vor Aufklärung des Sachverhalts erfolgt. Es bestehen bislang gar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig getroffen wurde. In dieser Situation ist es nicht gerechtfertigt, die aktuelle Abordnung abzubrechen mit Folgen nicht nur für die Archäologische Sammlung, sondern auch für die persönliche Lebensgestaltung des Herrn Dr. D. und möglicherweise der Person, die derzeit die Stelle inne hat, von der Herr Dr. D. abgeordnet wurde. Bei der Interessenabwägung wird auch gesehen, dass die Zeit, während der Herr Dr. D. einen Erfahrungsvorsprung gewinnen kann, nicht notwendigerweise dem des Hauptsacheverfahrens entspricht. Falls das beklagte Land die erforderlichen Informationen rechtswidrig zurückhält oder der Verfügungskläger im Lauf des Verfahrens die Verletzung seiner Rechte glaubhaft machen kann, mag hier vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine neue Entscheidung angezeigt sein. |
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| | 2. Dem beklagten Land wird nicht im Wege des einstweiligen Verfügung aufgegeben, dem Verfügungskläger Einsicht in die gesamte Bewerbungsverfahrensakte bzw. – entsprechend dem Hilfsantrag – in einzelne Unterlagen aus dieser Akte zu gewähren. |
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| | a) Zwar mag viel dafür sprechen, dass der Verfügungskläger einen Anspruch auf Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakte hat. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlage der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 unter III 2 c). Diese Grundsätze gelten bei der Besetzung einer Angestelltenstelle in gleicher Weise wie bei der Besetzung einer Beamtenstelle. |
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| | b) Bedenken bestehen allerdings hinsichtlich des Verfügungsgrundes. Der Antrag wird zurückgewiesen, weil die Gewährung von Einsicht in bestimmte Unterlagen die Prüfung eines entsprechenden Anspruchs im Hauptsacheverfahren vorwegnehmen würde: |
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| | Der einstweilige Rechtsschutz in Zivil- und Arbeitsgerichtssachen ist grundsätzlich nur dazu bestimmt, vorläufige Regelungen zu treffen, die sicherstellen sollen, dass derjenige, der in einem ordentlichen Gerichtsverfahren obsiegt, das ihm zugesprochene Recht tatsächlich auch verwirklichen bzw. ausüben kann. Einstweilige Verfügungen mit Erfüllungswirkung sind daher an sich systemwidrig. Liegt allerdings in tatsächlicher Hinsicht eine sogenannte Alles-oder-Nichts-Konstellation vor, können sie zur Wahrung des Rechts im Einzelfall unvermeidlich sein. Als Voraussetzung hierfür kommt jedoch dem die Eilbedürftigkeit manifestierenden sogenannten Verfügungsgrund eine herausgehobene Bedeutung zu. Eine einstweilige Verfügung mit Erfüllungswirkung darf nur erlassen werden, wenn die Quasi-Vorwegnahme der Hauptsache durch das Eilverfahren nach dem Ergebnis einer Abwägung der Interessen der beteiligten Streitparteien dringend geboten erscheint (LAG Köln 20.01.2011 - 7 TaBVGa 9/10 unter II B 3 b, c). An das Vorliegen des Verfügungsgrundes ist in diesen Fällen ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Ein Verfügungsgrund kann insbesondere dann vorliegen, wenn ohne eine Maßnahme irreparable Entwicklungen eintreten können, die die Durchsetzung eines Anspruchs erheblich erschweren oder unmöglich machen (Germelmann, ArbGG, 7. Aufl., § 62 Rn. 98). |
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| | Die sofortige Einsicht in die Unterlagen ist nicht so dringend, dass sie den Erlass einer Befriedigungsverfügung rechtfertigen könnte. Das beklagte Land kann die ausgeschriebene Stelle derzeit nicht dauerhaft besetzen, so dass die Bewerbungsverfahrensrechte des Verfügungsklägers gesichert sind. Die Verzögerung, die die Klärung der Akteneinsicht im Hauptsacheverfahren nach sich zieht, hat für den Verfügungskläger lediglich den Nachteil, dass Herr Dr. D. während dieser Zeit Erfahrungen auf der ausgeschriebenen Stelle sammeln kann. Abgesehen davon, dass derzeit völlig offen ist, ob diese Erfahrung für eine Auswahlentscheidung relevant werden wird, genügt der genannte Nachteil nicht, die Hauptsache vorwegzunehmen. Hierbei wird die Dauer eines möglichen Hauptsacheverfahrens ebenso berücksichtigt wie der Umstand, dass durch die Akteneinsicht nicht nur Rechte des beklagten Landes betroffen werden, sondern auch diejenigen der übrigen Bewerber. |
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| | Die Parteien haben die Kosten des Verfahrens im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen, § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. |
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| | Der Streitwert wird gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festgesetzt. Dabei wird Hauptantrag Nr. 1 ebenso wie Hilfsantrag Nr. 1 mit 4.000,00 EUR. Gleiches gilt für Antrag Nr. 2, der wegen seiner wirtschaftlichen Identität einheitlich bewertet wird. |
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