Tenor

I.

Der Beklagte wird verurteilt,

1.

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken unter dem Betreff "WARNING" wie folgt über den Kläger zu äußern:

"Dear All,

just wanted to warn you all about a promoter from germany:

w. g. from d.!!!

I can tell from having a bad experience with him ...

all the best

info: this mail is forwarded to 580 contacts!!!"

2.

dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Umfang der in Ziffer 1. genannten Verletzungshandlungen.

3.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus Handlungen der in Ziffer 1. beschriebenen Art entstanden ist.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben, jedoch mit Ausnahme der durch dieses Urteil entstandenen Gerichtsgebühren, die der Beklagte allein zu tragen hat.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

B e g r ü n d u n g :

2

I.

3

Die Parteien sind Wettbewerber. Der Kläger betreibt unter der Bezeichnung "d." eine Künstleragentur. Der Beklagte ist Künstlervermittler. Er betreut verschiedene Künstler, unter anderem den Sänger "T.N.". Anlässlich einer Musikveranstaltung kam es zwischen den Parteien zu einem Streit, weil der Beklagte für sich in Anspruch nahm, sich auf und hinter der Bühne aufhalten zu dürfen, der Kläger dies aber nicht zuließ. Daraufhin wandte sich der Beklagte mit einer E-Mail unter anderem an Kunden des Klägers und Redakteure diverser Fachzeitschriften. Den Empfängern der E-Mail teilte er unter dem Betreff

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"WARNING"

5

wie aus dem Urteilstenor ersichtlich in englischer Sprache sinngemäß mit, er wolle vor dem Kläger warnen, er habe eine schlechte Erfahrung mit ihm gemacht. Das wiederum nahm der Kläger zum Anlass, den Beklagten unter anderem auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen.

6

Der Kläger hat beantragt,

7

1.

8

dem Beklagten unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro - ersatzweise Ordnungshaft - zu verbieten, E-Mails mit diskriminierendem Inhalt an Mitbewerber zu senden, deren Inhalt mitteilt, dass der Beklagte eine schlechte Erfahrung mit dem Kläger gemacht habe,

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2.

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festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm Schäden, die in Folge der Versendung entsprechender E-Mails entstanden sind, seien diese materiell oder immateriell, zu ersetzen,

11

3.

12

den Beklagten zu verpflichten, ihm sämtliche Empfänger der E-Mail vom 05.08.2002 mit dem Inhalt:

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"Dear All,

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just wanted to warn you all about a promoter from germany:

15

w.g. from d.!!!

16

I can tell from having a bad experience with him ...

17

all the best

18

info: this mail is forwarded to 580 contacts!!!"

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im Hinblick auf deren Namen und E-Mailadressen bekannt zu geben,

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4.

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den Empfängern der E-Mail gegenüber getätigte Aussage

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"Dear All,

23

just wanted to warn you all about a promoter from germany:

24

w.g. from d.!!!

25

I can tell from having a bad experience with him ...

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all the best

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info: this mail is forwarded to 580 contacts!!!"

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zu widerrufen und mitzuteilen, dass deren Inhalt, mit dem Promoter W.G. eine schlechte Erfahrung gemacht zu haben, unzutreffend und die Warnung gegenstandslos ist,

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5.

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ihm einen geeigneten Nachweis für den Widerruf durch Überlassung insbesondere der Versendungslisten und Kontrollausdrucke zur Verfügung zu stellen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

33

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB nicht zu, weil es sich bei dem Inhalt der E-Mail des Beklagten um eine Meinungsäußerung handele, die die Grenze zur unzulässigen Schmähkritik noch nicht überschreite.

34

Gegen diese rechtliche Wertung des Landgerichts wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er beanstandet insbesondere, dass das Landgericht in Betracht kommende Ansprüche aus § 1 UWG nicht geprüft hat. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er die Klageanträge zu Ziffern 4. und 5. zurückgenommen und sein Unterlassungs-, Auskunfts- und Feststellungsbegehren unter gleichzeitiger Rücknahme der weitergehenden Klage wie aus dem Urteilstenor unter Ziffer I. ersichtlich umformuliert. Der Beklagte hat daraufhin, allerdings erst nach Erörterung der Sach- und Rechtslage, den Klageantrag zu I.1. anerkannt.

35

Im übrigen beantragt er,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

38

II.

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Die zulässige Berufung ist nach der erfolgten Teilrücknahme der Klage in vollem Umfang begründet. Sie führt zu der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Änderung der angefochtenen Entscheidung.

40

Dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch gestellten Unterlassungsantrag war gemäß § 307 Abs. 1 ZPO ohne weitere Sachprüfung zu entsprechen, weil der Beklagte den letztlich gestellten, in mehrfacher Hinsicht durch Teilklagerücknahme eingeschränkten Unterlassungsantrag anerkannt hat, § 307 Abs. 1 ZPO.

41

Das Auskunfts- und Schadenersatzfeststellungsbegehren des Klägers ist aus § 1 UWG in Verbindung mit § 242 BGB begründet. Der Beklagte hat durch die Versendung der in Rede stehenden E-Mail zumindest fahrlässig gegen die Vorschrift des § 1 UWG verstoßen. Da der Kläger den Umfang des ihm entstandenen Schadens nur dann zuverlässig ermitteln kann, wenn er das tatsächliche Ausmaß der, was zu zeigen sein wird, wettbewerbswidrigen und folglich zu unterlassenden Handlung des Beklagten kennt, ist der Beklagte gemäß § 1 UWG in Verbindung mit § 242 BGB zur Erteilung der begehrten Auskunft nach Maßgabe des Urteilstenors zu Ziffer I.2. verpflichtet.

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Das streitbefangene Verhalten des Beklagten erfüllt - wie dies für die Anwendbarkeit des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungstatbestandes des § 1 UWG zu fordern ist - die Kriterien eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs. Denn es ist nicht nur äußerlich geeignet, den Absatz oder den Bezug des Beklagten zum Nachteil unter anderem des Klägers als Mitbewerber zu fördern, sondern auch subjektiv von einer entsprechenden Wettbewerbsförderungsabsicht getragen. Dabei gilt der Erfahrungssatz, dass miteinander in Wettbewerb stehende Gewerbetreibende, zu denen die Parteien zählen, generell in Wettbewerbsabsicht handeln, wenn sie im geschäftlichen Verkehr Äußerungen machen, die objektiv geeignet sind, den eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. Die Absicht der Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs braucht ggf. nicht der alleinige oder auch nur der wesentliche Bestandteil der Handlung zu sein. Daraus folgt für den Streitfall, dass sich die Frage, ob das mit der Klage angegriffene Verhalten rechtmäßig oder aber zu unterlassen ist, nicht allein nach den Deliktstatbeständen der §§ 823 ff. BGB, sondern nach § 1 UWG beurteilt. Die Parteien befassen sich nach ihrem schon in erster Instanz unstreitigen Sachvortrag mit der Vermittlung von Künstlern, sind also Wettbewerber. Unstreitig hat sich der Beklagte mit seiner E-Mail an Kunden des Klägers und darüber hinaus an verschiedene in der Szene bekannte Zeitschriften gewandt. Er hat unter dem Betreff "Warning" mitgeteilt, er wolle vor einem bestimmten Künstlervermittler (Promoter) aus Deutschland warnen, nämlich vor dem unter dem Namen "d." handelnden Kläger, er habe mit ihm schlechte Erfahrungen gemacht. Diese Verhaltensweise ist geeignet, Künstler aus der Musikbranche, die mit dem Kläger vertraglich verbunden sind oder verbunden sein könnten, zu verunsichern und auch zu veranlassen, sich fortan nicht der Hilfe des Klägers, sondern derjenigen des Beklagten oder eines Dritten zu bedienen. Liegt damit objektiv ein Handeln zu Wettbewerbszwecken vor, ist in subjektiver Hinsicht von der Wettbewerbsabsicht des Beklagten schon deshalb auszugehen, weil der insoweit darlegungspflichtige Beklagte keine Tatsachen vorgetragen hat, die geeignet sein könnten, die für den Kläger streitende Vermutung zu entkräften.

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Wettbewerbswidrig war das Verhalten des Beklagten, weil er den Kläger im geschäftlichen Verkehr ohne Not pauschal herabgesetzt hat. Es entspricht allgemeiner Meinung, dass derjenige, der in Wettbewerbsabsicht einen Mitbewerber durch eine Tatsachenbehauptung oder ein Werturteil pauschal herabsetzt, strenger beurteilt wird als jemand, der das ohne Wettbewerbsabsicht getan hat (vgl. hierzu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, § 1 UWG Rn. 317 unter Hinweis auf BGH GRUR 1964, 392, 394 "Weizenkeimöl"). Während außerhalb des Wettbewerbsrechts Unterlassungsansprüche insbesondere aus § 823 Abs. 1 in Verbindung mit § 1004 BGB - das hat das Landgericht richtig gesehen - nur bei falschen Tatsachenbehauptungen oder bei Werturteilen in Betracht kommen, die als sog. "Schmähkritik" zu bezeichnen sind und ausschließlich dazu dienen, den Kritisierten zu diffamieren (siehe hierzu BVerfG NJW 1993, 1462; BGH GRUR 1995, 237 "Dubioses Geschäftsgebaren"; BGH GRUR 1975, 208, 209 f. "Deutschland-Stiftung" und BGH GRUR 1962, 324 "Doppelmörder", jeweils m.w.N.), sind verletzende Äußerungen über die Person, das Unternehmen, die Mitarbeiter, die Ware oder Leistung eines Mitbewerbers nicht schon deshalb zulässig, weil sie entweder wahr sind oder aber lediglich bloße Werturteile darstellen, die abzugeben grundsätzlich von Artikel 5 des Grundgesetzes gedeckt sind. Im Wettbewerbsrecht können nämlich je nach den Umständen des Einzelfalles auch Werturteile gegen § 1 UWG verstoßen. Das ist ebenfalls allgemein anerkannt (vgl. nur: Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage 2002, § 1 UWG Rn. 462 unter Hinweis auf BGH GRUR 1980, 311 "Pressebericht in eigener Sache" und BGH GRUR 1967, 496, 597 "Kuppelmuffenverbindung"). Wenn auch im Rahmen des § 1 UWG verletzende Äußerungen über einen Dritten nicht stets rechtswidrig sind, weil auch hier das Grundrecht der Meinungs- und Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 des Grundgesetzes und ggf. auch das Aufklärungsinteresse des Adressaten und auch dasjenige der Öffentlichkeit zu berücksichtigen sind (BGH GRUR 1984, 214, 215 "Copy Charge"), gilt von jeher der Grundsatz, dass bei Äußerungen, die zu Wettbewerbszwecken getan sind und bei denen die Meinungsfreiheit und das Informationsinteresse Dritter oder der Allgemeinheit lediglich als Mittel zur Förderung privater Wirtschaftsinteressen eingesetzt werden, strengere Anforderungen gelten als bei solchen, die keinen wettbewerblichen Bezug haben, zumal bei personenbezogenen Äußerungen eine erhöhte Gefahr unsachlicher Beeinflussung besteht (BGH GRUR 1966, 92, 94 "Bleistiftabsätze"). Auf keinen Fall darf ein Mitbewerber einen anderen ohne Not im geschäftlichen Verkehr pauschal herabsetzen.

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So liegt es hier. Es kann letztlich offen bleiben, ob der Inhalt der mit der Klage angegriffenen E-Mail eine wahre oder unwahre Tatsachenbehauptung beinhaltet oder - wie das Landgericht nach Auffassung des Senats zu Recht angenommen hat - ein bloßes Werturteil darstellt. Es entspricht nämlich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1982, 234, 236 "Großbanken-Restquoten" und BGH GRUR 1974, 477, 479 "Hausagentur"), dass diese Unterscheidung im Rahmen des § 1 UWG nicht getroffen werden muss, wenn die Äußerung auf jeden Fall wettbewerbswidrig und daher gemäß § 1 UWG zu unterlassen ist. Dass der Inhalt der E-Mail den Kläger im Sinne des § 1 UWG ohne Not pauschal herabsetzt, liegt auf der Hand: Der Beklagte hat unter der Betreffzeile

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"Warning"

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vor einem anderen Künstlervermittler, nämlich dem Konkurrenten und Promoter Griese von der Firma "d.", mit dem Hinweis gewarnt, er habe mit diesem Promoter schlechte Erfahrungen gemacht. Keinem der Adressaten der E-Mail erhellt sich im Ansatz, was tatsächlich vorgefallen ist. Die von dem Beklagten angeschriebenen Kunden des Klägers, aber auch informierte Fachkreise wie Zeitungsredakteure bestimmter in der Szene bekannter Fachzeitschriften, die eine solche Warnung erhalten haben, müssen zwangsläufig denken, der Beklagte warne vor unlauterem Geschäftsgebaren des Klägers, während es in Wirklichkeit um ein Geschehen gegangen ist, das die Lauterkeit des Verhaltens des Klägers im geschäftlichen Verkehr nicht ernstlich berührt und das letztlich als Lappalie zu bezeichnen ist. Jedenfalls berechtigt dieses Geschehen den Beklagten nicht, vor dem Kläger als Inhaber der Firma "d." wie geschehen ohne Konkretisierung des Vorfalls öffentlich zu warnen. Das hätte der Beklagte auch erkennen können und müssen.

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Ist der Beklagte demnach aus § 1 UWG in Verbindung mit § 242 BGB verpflichtet, dem Kläger Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlung zu erteilen, ist auch der Feststellungsantrag des Klägers in der letztlich gestellten Form begründet. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Ohne die begehrte Auskunft kann der Kläger die Höhe seines Schadens nicht näher beziffern. Selbst nach Auskunftserteilung ist für ihn eine Prüfung des Schadensausmaßes erforderlich, so dass die Feststellungsklage im Hinblick auf die Nachteile drohender Verjährung als der geeignete prozessuale Rechtsbehelf erscheint. Das Feststellungsbegehren ist auch begründet, weil nach der Lebenserfahrung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass dem Kläger durch das angegriffene, nach dem Vorgesagten wettbewerbswidrige und zumindest fahrlässige Verhalten des Beklagten ein Schaden entstanden ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 269 Abs. 3 S. 2 und § 91 ZPO. Sie trägt den Umständen Rechnung, dass der Kläger seine Klage nicht nur hinsichtlich der angekündigten Klageanträge zu 4. und 5., sondern auch hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs und im Annex dazu auch hinsichtlich des Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsanspruchs teilweise zurückgenommen hat. Außerdem berücksichtigt sie, dass die Urteilsgebühren nur hinsichtlich des Teils der Klageforderung angefallen sind, über die der Senat streitig zu entscheiden hatte, und hinsichtlich dessen sich die Berufung des Klägers als begründet erweist.

49

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof.

50

Der Wert der mit diesem Urteil verbundenen Beschwer der Parteien übersteigt den Betrag von 20.000,- Euro nicht.

51

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren beträgt bis zum 08.08.2003 25.000,- Euro und wird für die Zeit danach auf 12.500,- Euro festgesetzt. Die durch dieses Urteil entstandenen Gerichtsgebühren berechnen sich nach einem Gegenstandswert von bis zu 5.000,- Euro.