Der Rechtsweg zur freiwilligen Gerichtsbarkeit ist unzulässig.

Das Verfahren wird an das Landgericht Lübeck - Strafvollstreckungskammer - verwiesen.

Die Entscheidung ist wegen der Dringlichkeit der Sache unanfechtbar.

Gemäß § 17a Abs. 2 GVG spricht das Gericht, sofern der beschrittene Rechtsweg unzulässig ist, die Unzulässigkeit des Rechtsweges aus und verweist den Rechtstreit nach Anhörung der Parteien an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges.

Den §§ 17-17b GVG ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz zu entnehmen (vgl. Lückemann, in: Zöller, ZPO, Vorbemerkungen zu §§ 17-17c GVG, Rn. 11), der ihre Anwendung auch vorliegend im Verhältnis zwischen freiwilliger Gerichtsbarkeit und Strafgerichtsbarkeit gebietet.

Der Antragsteller hat beantragt, die weitere Fixierung des Betroffenen anzuordnen. Er hat vorgetragen, der Betroffene, der derzeit eine Haftstrafe verbüße, sei am heutigen Tage um ca. 10:30 Uhr in einen besonders gesicherten Haftraum verlegt worden. Dies sei erfolgt, nachdem er seinen eigenen Haftraum demoliert und mit Kot und Urin beschmiert hatte. Seitdem sei der Betroffene zunehmend aufwendig gewesen. Er habe in den besonders gesicherten Haftraum uriniert und sich selbst mit Kot und Urin eingeschmiert. Er habe sein Essen in den Toilettenablauf gestopft und sodann gegessen. Schließlich habe er die Sprechanlage zum Haftraum beschädigt. Daraufhin habe man entschieden, den Betroffenen in den weiteren besonders gesicherten Haftraum zu verlegen und dort zu fixieren. Die Fixierung sei um 15:05 Uhr angebracht worden.

Der Antragsteller hat hilfsweise die Verweisung an das zuständige Gericht beantragt.

Der Antragsteller geht offenbar davon aus, die Verfahrensregelungen der §§ 312ff. FamFG seien anwendbar, es handele sich um eine Entscheidung, die in die Zuständigkeit der freiwilligen Gerichtsbarkeit, also die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts gemäß § 23a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GVG falle.

Diese Annahme ist jedoch unzutreffend.

Wegen der Dringlichkeit der Entscheidung in der Sache konnte die Verweisung dabei ausnahmsweise ohne Anhörung der Verfahrensbeteiligten erfolgen. Eine vorherige Anhörung hätte den Zweck der richterlichen Entscheidung, die Wahrung der Grundrechte des Betroffenen, vereitelt (ähnlich bereits VG Berlin, Beschluss vom 15. Juli 2014 - 24 M 182.14 -, juris, für den Fall der Anordnung einer richterlichen Durchsuchung).

Zuständig für die Entscheidung über den Antrag ist die Strafvollstreckungskammer beim Landgericht.

Das Verfahren über die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung zur Anordnung einer Fixierung im Rahmen des Vollzugs einer Freiheitsstrafe ist bislang nicht gesetzlich geregelt. Ein Regelungsbedarf ist insoweit erst durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 2018 (Az. 2 BvR 309/15 und 2 BvR 502/16 - im Internet abrufbar unter www.bundesverfassungsgericht.de) entstanden. Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass auch eine Fixierung, die im Rahmen einer bereits richterlich angeordneten Freiheitsentziehung erfolgt, einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG darstellt, der den Richtervorbehalt nach Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG auslöst (Rn. 69 der vorgenannten Entscheidung). Für die Übergangszeit soll diese grundgesetzliche Regelung unmittelbar geltend (Rn. 124 der Entscheidung). In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht auch ausgeführt in dieser Zeit könne das Verfahren den §§ 312ff. FamFG und §§ 70ff. FamFG entsprechend durchgeführt werden (a.a.O.).

Diese Äußerungen bezogen sich jedoch auf das in der Entscheidung gewürdigte Verfahren der Anordnung der Unterbringung psychisch Kranker und die in dem Kontext gesondert richterlich anzuordnende Fixierung. Der Antragsteller geht fehl in der Annahme, diese Äußerung lasse sich für verallgemeinern und sämtlichen denkbaren Verfahrenskonstellationen zugrunde legen, in denen eine Fixierung anzuordnen ist. Vielmehr ist der jeweilige Regelungsbereich gesondert zu betrachten. Die Äußerung des Bundesverfassungsgerichts beruht offenkundig auf der Erwägung, dass sich die gerichtliche Zuständigkeit für die Anordnung der Fixierung an der Zuständigkeit der Anordnung für die Unterbringung zu orientieren hat. Im Regelungsbereich der Unterbringung psychisch Kranker soll daher das Gericht zuständig sein, welches auch für die Anordnung der Unterbringung zuständig ist. In diesem Sinne muss auch für das vorliegende Verfahren die Zuständigkeit, jedenfalls aber die zuständige Gerichtsbarkeit bestimmt werden.

Grundsätzlich ist die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts gemäß § 78a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GVG für Entscheidungen nach den § 109 StVollzG zuständig. Bislang ist hierdurch lediglich die Zuständigkeit für den Rechtsschutz gegen eine Maßnahme zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des Strafvollzugs oder des Vollzugs freiheitsentziehender Maßregeln der Sicherung und Besserung begründet. Konsequenterweise findet sich in § 124 LStVollzG SH eine Verweisung auf § 138 Abs. 3 StVollzG Bund, der ebenfalls eine auf § 109, 110 StVollzG Bund verweist, die die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammern begründet. Zwar ist die Strafvollstreckungskammer nach dem derzeitigen Wortlaut der Regelung nur für den nachträglichen Rechtsschutz auf Antrag zuständig. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist daraus aber auch eine Zuständigkeit für den präventiven Rechtsschutz abzuleiten. Dies ist unstreitig und war auch bereits vor dem Urteil des BVerfG vom 24.Juli 2018 gefestigte Rechtsprechung, auch der Obergerichte. Es ist allgemein anerkannt, dass durch § 109 StVollzG umfassender und lückenloser Rechtsschutz bzgl. Maßnahmen im Strafvollzug gewährleistet wird. § 109 StVollzG wird daher in ständiger Rechtsprechung dahingehend ausgelegt, dass alle zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes erforderlichen Antragsarten eröffnet sind, so z.B. auch Feststellungsklagen (KG, Beschluß vom 29. 8. 2007 - 2 Ws 66/07 Vollz, NStZ-RR 2008, 92) und auch vorbeugende Unterlassungsklagen (zu allem m.w.N.: BeckOK StrafvollzR, § 109 Rn. 5). Die nunmehr verfassungsrechtlich gebotene Auslegung dahingehend, dass auch die Behandlung von Anträgen auf vorherige richterliche Genehmigung von der Zuständigkeitszuweisung nach § 109 StVollzG umfasst ist, fügt sich in diese schon bisher gepflegte weite Auslegung des § 109 bruchlos ein. Ersichtlich wird bereits in der bisherigen Rechtsprechung § 109 derart interpretiert, dass durch die kleinen Strafvollstreckungskammern ein lückenloser Rechtsschutz bzgl. aller Maßnahmen im Strafvollzug sichergestellt wird. Die Regelung des präventiven Rechtsschutzes stand für den Gesetzgeber bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 2018 indes nicht an, da die durchgängige Auffassung war, mit der Entscheidung über die Freiheitsentziehung durch Haft seien auch Fixierungsmaßnahmen erfasst und nicht noch einmal gesondert durch ein Gericht vor Durchführung der Maßnahme anzuordnen oder zu genehmigen. Das hat sich mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geändert. Dann spricht aber alles dafür, dass der grundsätzlich den kleinen Strafkammern zugewiesene Rechtsschutz auch den präventiven Rechtsschutz erfasst. Diesen Rechtsschutz dem Bereich des Betreuungs- oder PsychKG-Rechts zuzuweisen, würde damit nicht in Einklang zu bringen sein. Es ist nicht ersichtlich, warum einerseits der Betreuungsrichter nach den Vorschriften des FamFG über die Anordnung oder Genehmigung der Fixierungsmaßnahme mit den nachfolgenden Rechtsmittelmöglichkeiten des Gefangenen bei der für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Beschwerdekammer des Landgerichts und ggf. auch beim Beschwerdesenat des Oberlandesgerichts entscheiden soll, die kleine Strafvollstreckungskammer des Landgerichts andererseits nach Abschluss der Maßnahme im Nachgang über die Rechtmäßigkeit der Fixierungsmaßnahme nach den Vorschriften des Strafvollzugsgesetzes (vgl. insoweit auch BeckOK Strafvollzug SchlH/Bunge LStVollzG SH, § 86 Rn. 23 f. m.w.N.). Ferner ist in diesem Zusammenhang in den Blick zu nehmen, dass für die Anordnung der Haft oder der Maßregel der Sicherung und Besserung die Strafgerichte zuständig sind. Es wäre auch vor diesem Hintergrund systemwidrig, die Entscheidung über eine Fixierung im Rahmen der Vollziehung als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzusehen.

Die Entscheidung ist unanfechtbar. Es war daher auch keine Rechtsbehelfsbelehrung anzufügen. § 17a GVG findet auf Eilverfahren entsprechende Anwendung. Absatz 3 und Absatz 4 Satz 3 kommen wegen des sich aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG ergebenden Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht zum Zuge, wenn eine schnelle Entscheidung geboten ist und dem Rechtsschutzsuchenden im Falle des Abwartens der Beschwerdefrist - die im hier maßgeblichen Regelungsbereich der §§ 63 Abs. 2 Nr. 1, 331 FamFG 2 Wochen beträgt - ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden droht. In solchen Fällen ist das verweisende Gericht verpflichtet, die Unanfechtbarkeit der Verweisung in der Rechtsmittelbelehrung zum Ausdruck zu bringen; die Beschwerdefrist ist nicht abzuwarten (vgl. Schoch/Schneider/Bier/Ehlers GVG § 17a Rn. 47-48 und § 17b Rn. 12, beck-online). So liegt es hier. Ein Abwarten der Beschwerdefrist würde dazu führen, dass sich die beantragte Maßnahme absehbar erledigt hätte. Der unmittelbar geltende Richtervorbehalt liefe hierdurch leer. Dies ist nicht hinnehmbar.