Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Dezember 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um den Fortbestand eines über die Errichtung und den Betrieb einer Photovoltaikanlage geschlossenen Grundstücks-Nutzungsvertrags und über Ansprüche hieraus.

Am 5. März 2012 schloss der Kläger mit dem damaligen Grundstückseigentümer, Herrn K. (im Folgenden: K.), einen "Nutzungsvertrag" über die gesamten Dach- und Freiflächen auf dem Außenbereich eines ehemaligen Kasernengeländes. Nach dem Vertrag sollten dem Kläger diese Flächen zur Verfügung gestellt werden, um dort auf eigene Kosten eine Photovoltaikanlage zu errichten, zu betreiben und zu unterhalten. Der Kläger verpflichtete sich, die zur Vorbereitung notwendigen Maßnahmen wie etwa Gutachten oder Bebauungspläne auf seine Kosten zu veranlassen, sowie zur Zahlung eines Nutzungsentgelts von einem Euro für die gesamte Vertragslaufzeit von 30 Jahren. Von den Einnahmen aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage sollten dem Kläger die Einnahmen für das erste Megawatt Peak zustehen, dem Grundstückseigentümer die darüber hinausgehenden Einnahmen. Die Vertragsparteien gingen dabei von einer Gesamtleistung der zu installierenden Photovoltaikanlage von etwa fünf Megawatt Peak aus. Der schriftliche Vertragsentwurf des Klägers wurde von K. unterschrieben und sodann dem Kläger per Telefax übermittelt. Der Kläger unterschrieb seinerseits dieses Telefax und faxte es an K. zurück. Die im Original unterschriebenen Exemplare verblieben bei den jeweiligen Unterzeichnern.

Am 4. Oktober 2012 kündigte K. den Vertrag außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin. In der Folge verkaufte er das Grundstück an Herrn A., der am 11. März 2013 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wurde. Die Beklagte erwarb von diesem das Grundstück am 27. Februar 2013 und wurde am 10. Juni 2013 als Eigentümerin eingetragen.

Ab dem 15. März 2013 verweigerte die Beklagte dem Kläger den Zutritt zum Grundstück. Sie überließ das Grundstück einer anderen Gesellschaft, die dort eine Photovoltaikanlage errichtete und betreibt.

Der Kläger will zum einen festgestellt wissen, dass das Vertragsverhältnis durch die Kündigung vom 4. Oktober 2012 nicht beendet wurde, sondern weiter fortbesteht, und zum anderen, dass die Beklagte ihm gegenüber schadensersatzpflichtig ist, weil sie ihm den Zutritt zum Gelände verweigert hat und eine Besitzeinräumung nicht mehr möglich ist. Außerdem hat er vorgerichtliche Anwaltskosten von 12.419,91 € geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Dieses hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der streitgegenständliche Nutzungsvertrag sei durch die Kündigung vom 4. Oktober 2012 beendet worden, bevor die Beklagte das Eigentum an den Flächen erworben habe. Der Vertrag sei nicht als Pachtvertrag, sondern als Grundstücksmietvertrag in der Form der Gewerbemiete zu qualifizieren. Selbst wenn das vereinbarte Entgelt weit unter dem Marktpreis liegen sollte, handele es sich um eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung, so dass kein Leihvertrag vorliege. Allein daraus, dass die Vertragsparteien mehrfach Begriffe des Pachtrechts verwendeten, wiewohl sie auch von der "vermieteten Dachfläche" sprächen, könne nicht automatisch auf die Rechtsnatur des Vertrags geschlossen werden. Die Abgrenzung zwischen Miete und Pacht sei vielmehr danach vorzunehmen, ob nach dem objektiven Inhalt aller Vertragsbestimmungen nur der Gebrauch der überlassenen Sache oder aber Gebrauch und Fruchtgenuss zu gewähren seien. Verträge, die die Überlassung von Flächen zur Installation und zum Betrieb von Photovoltaikanlagen regelten, seien in aller Regel als Grundstücksmietvertrag anzusehen. Eine Fruchtziehung aus dem verpachteten Gegenstand liege nicht vor. Die auf einem Grundstück erzeugte Elektrizität stelle weder eine Frucht im Sinne des § 99 Abs. 1 BGB noch eine sonstige Ausbeute aus der Sache dar, da die Strahlungsenergie nicht aus der Substanz der überlassenen Fläche oder des Sonnenlichts gewonnen werde und auch keine Sache sei. Die vom Netzbetreiber erlangte Vergütung sei auch keine unmittelbare Rechtsfrucht im Sinne von § 99 Abs. 2 BGB. Das dem Betreiber einer Photovoltaikanlage eingeräumte grundstücksbezogene Nutzungsrecht könne nicht unmittelbar auf die Gewinnung der Einspeisevergütung abzielen. Es schaffe allein die technischen Grundbedingungen für die Errichtung, den Betrieb und den Rückbau einer Photovoltaikanlage. Die Förderung sei staatlicherseits vorgegeben und einer Parteivereinbarung entzogen. Die genutzte Grundstückssubstanz führe für sich genommen nicht zur Ertragsziehung.

Der ursprüngliche Vermieter sei mangels Einhaltung der Schriftform gemäß §§ 550, 126 BGB auch trotz der vereinbarten Vertragslaufzeit von 30 Jahren zur ordentlichen Kündigung berechtigt gewesen. Die Vertragsparteien hätten nicht dieselbe Urkunde eigenhändig handschriftlich unterzeichnet, so dass die Schriftform des § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt sei. Gleiches gelte für die Schriftform nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB. Denn der ursprüngliche Vermieter sei nicht in den Besitz des Vertragsexemplars mit der Originalunterschrift des Klägers gelangt. Dies sei aber erforderlich, wie sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ("für die andere Partei bestimmte Urkunde") ergebe. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach es nicht darauf ankomme, in wessen Besitz eine Vertragsurkunde nach der Unterschrift verbleibe, beziehe sich nur auf den Fall des § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die mangelnde Schriftform sei auch nicht wirksam nachgeholt worden. Die Kündigungsfrist bestimme sich zwar nach § 580 a Abs. 1 Nr. 3 BGB. Zugleich sei jedoch die Frist des § 550 Satz 2 BGB zu berücksichtigen, so dass die Kündigung erst zum 5. März 2013 wirksam sei.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat das Vertragsverhältnis nicht als Pachtverhältnis, sondern als Mietvertrag eingestuft. Damit weicht es von der in der obergerichtlichen Rechtsprechung verbreiteten, dort aber nicht näher begründeten Beurteilung vergleichbarer Nutzungsverhältnisse als Pachtvertrag ab (vgl. OLG Zweibrücken ZMR 2017, 694, 695; OLG Frankfurt Beschluss vom 4. November 2014 - 20 W 256/13 - juris Rn. 11 f.; OLG Saarbrücken NJW 2012, 3731 ff.; OLG München MittBayNot 2008, 320 f.; OLG Koblenz CuR 2007, 107, 108; OLG Schleswig WM 2005, 1909, 1912; OLG Oldenburg NJW-RR 1998, 644; Vergabekammer Bremen Beschluss vom 14. August 2007 - VK 5/07 - juris Rn. 20 f.; offen gelassen etwa von OLG Oldenburg NJW-RR 2014, 571; OLG Brandenburg Urteil vom 30. März 2011 - 3 U 113/10 - juris Rn. 29; OLG Brandenburg Urteil vom 16. September 2009 - 3 U 180/08 - juris Rn. 16; OLG Naumburg - Urteil vom 18. Dezember 2001 - 11 U 213/01 - juris Rn. 11).

Jedenfalls für den vorliegenden Fall dürfte die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zutreffend sein (vgl. auch Aigner/Mohr ZfIR 2009, 8, 10; Ganter WM 2002, 105, 106 f.; Goecke/Gamon WM 2000, 1309 Fn. 2; Kappler ZfIR 2012, 264, 265; Roth ZfIR 2015, 635, 639 f.). Ob ein Vertrag, mit dem eine Partei der anderen ein Grundstück zur Nutzung überlässt, als Miet- oder Pachtvertrag einzustufen ist, hängt nach § 581 BGB davon ab, ob dem Nutzer neben dem Gebrauch des Grundstücks auch der Genuss der Früchte (§ 99 BGB), soweit sie nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind, zusteht.

Bei der Überlassung eines Grundstücks zum Zwecke der Errichtung und des Betriebs einer Photovoltaikanlage kommt die Annahme einer Rechtsfrucht im Sinne des § 99 Abs. 2 BGB oder eines Falls der mittelbaren Fruchtziehung (§ 99 Abs. 3 BGB) ohnehin nicht in Betracht. Aber auch § 99 Abs. 1 BGB greift nicht ein, weil es sich bei der Elektrizität, die mittels der vom Nutzungsberechtigten selbst zu errichtenden Photovoltaikanlage gewonnen werden soll, um keine unmittelbare Sachfrucht des Grundstücks im Sinne des § 99 Abs. 1 BGB handelt (vgl. BeckOGK/Mössner [Stand: 1. September 2017] BGB § 99 Rn. 10.1; Erman/Schmidt BGB 15. Aufl. § 99 Rn. 4; jurisPK-BGB/Vieweg [Stand: 24. Mai 2017] § 99 Rn. 7; MünchKommBGB/Stresemann 7. Aufl. § 99 Rn. 5; Palandt/Ellenberger BGB 77. Aufl. § 99 Rn. 2; Soergel/Marly BGB 13. Aufl. § 99 Rn. 9; Staudinger/Stieper BGB [2017] § 99 Rn. 10; zweifelnd BeckOK BGB/Fritzsche [Stand: 15. Juni 2017] § 99 Rn. 7). Die Revision erkennt dies letztlich selbst, wenn sie ausführt, die Elektrizität solle aus der Substanz des auf die überlassene Fläche einstrahlenden Sonnenlichts gewonnen werden, mithin nicht aus der Substanz des Grundstücks selbst. Soweit sich die Revision darauf beruft, dass das Reichsgericht die vertragliche Einräumung des Rechts, das in einem Graben fließende Wasser zum Betrieb einer Brettschneidemühle zu benutzen, als Grundstückspacht eingeordnet hat (vgl. RG SeuffA 83 Nr. 68), betrifft das unabhängig davon, ob dieser rechtlichen Einschätzung beizutreten ist (vgl. insoweit Staudinger/Stieper BGB [2017] § 99 Rn. 10), eine andere Fallgestaltung.

Die rechtliche Qualifizierung des "Nutzungsvertrags" kann jedoch schon deshalb dahinstehen, weil sie Bedeutung nur für den Zeitpunkt einer eventuell durch die Kündigung bewirkten Vertragsbeendigung erlangen kann. Während bei Vorliegen eines Mietvertrags eine am 4. Oktober 2012 ausgesprochene, auf § 550 BGB gestützte ordentliche Kündigung zur Vertragsbeendigung mit Ablauf des ersten Jahres nach Überlassung des Grundstücks führen konnte (nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum 5. März 2013; § 550 Satz 2 BGB), wäre sie bei Annahme eines Pachtvertrags und daraus folgender Anwendbarkeit der Kündigungsfrist des § 584 Abs. 1 BGB erst zum Schluss des folgenden Pachtjahres und damit zum 5. März 2014 wirksam geworden. Der Klageantrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Vertragsverhältnis durch die Kündigung vom 4. Oktober 2012 nicht beendet wurde, ist aber nicht davon abhängig, ob die Kündigung im Jahre 2013 oder im Jahre 2014 Wirksamkeit erlangte. Gleiches gilt für das auf Schadensersatz gerichtete Feststellungsbegehren. Zwar wäre dann die Zutrittsverweigerung von März 2013 bis März 2014 unberechtigt erfolgt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Kläger mit der noch in der Planung befindlichen Photovoltaikanlage in diesem Zeitraum bereits Erträge oder gar Gewinne hätte erzielen können.

2. Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, der streitgegenständliche Nutzungsvertrag habe nicht die - nach §§ 578 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB unbeschadet der Einordnung als Miet- oder Pachtvertrag erforderliche - Schriftform des § 550 Satz 1 BGB eingehalten und sei daher gemäß § 550 Satz 2 BGB mit Ablauf eines Jahres nach der Überlassung des Grundstücks ordentlich kündbar gewesen. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann ein Schriftformmangel nicht bejaht werden. Indem die Vertragsparteien jeweils gleichlautende Vertragsurkunden unterzeichnet haben, ist die Schriftform des § 550 BGB vielmehr unabhängig davon gewahrt, ob diese Vertragsurkunden nach Unterzeichnung in den Herrschaftsbereich der jeweils anderen Vertragspartei gelangt sind.

a) Das Berufungsgericht führt allerdings zutreffend aus, dass die materiell-rechtlichen Anforderungen des § 126 Abs. 2 BGB für das Zustandekommen eines Vertrags, der einer gesetzlich vorgesehenen Schriftform genügen muss, nicht erfüllt wären. Ein Vertrag, für den die gesetzliche Schriftform vorgeschrieben ist, kommt grundsätzlich nur dann rechtswirksam zustande, wenn sowohl der Antrag als auch die Annahme (§§ 145 ff. BGB) in der Form des § 126 BGB erklärt werden und in dieser Form dem anderen Vertragspartner zugehen (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - XII ZR 98/13 - NJW 2015, 2648 Rn. 30).

Das ist hier nicht der Fall. Eine Urkunde, auf der beide Vertragsparteien im Original unterschrieben haben, existiert nicht, so dass § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB - der die Unterzeichnung auf derselben Urkunde erfordert - nicht genügt ist. Die beiden gleichlautenden, von den Vertragsparteien im Original unterschriebenen Vertragsurkunden sind der jeweils anderen Vertragspartei nicht zugegangen. Vielmehr wurden jeweils nur Telefaxkopien übersandt, was auch für einen der Schriftform des § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechenden Vertragsschluss nicht ausreicht (vgl. BGH Urteil vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96 - NJW 1997, 3169, 3170 mwN).

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht jedoch die Übersendung der beiden unterzeichneten gleichlautenden Vertragsurkunden jeweils (nur) per Telefaxkopie trotz Nichteinhaltung der materiell-rechtlichen Anforderungen des § 126 Abs. 2 BGB nicht der Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 550 Satz 1 BGB für Mietverträge mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr entgegen.

aa) Die von § 550 Satz 1 BGB geforderte Schriftform kann nicht nur eingehalten werden, indem die Vertragsparteien dieselbe Urkunde unterzeichnen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Vielmehr besteht zur Erfüllung des Schriftformerfordernisses auch die Möglichkeit des § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach es genügt, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden und jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet (vgl. Senatsurteile BGHZ 176, 301 = NJW 2008, 2178 Rn. 34 und vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 179/98 - NJW 2001, 221, 222 f.).

bb) Nach der Rechtsprechung des Senats reicht die Einhaltung der bloßen Schriftlichkeit der Erklärungen (sog. äußere Form) zur Wahrung der Schriftform des § 550 BGB aus. Ein Mietvertrag genügt danach auch dann der Schriftform des § 550 BGB, wenn er inhaltsgleich mit den in der äußeren Form des § 126 BGB niedergelegten Vertragsbedingungen nur mündlich oder konkludent abgeschlossen worden ist. Die Auslegung von § 550 BGB führt unter Berücksichtigung seines Schutzzwecks und seiner Rechtsfolge zu dem Ergebnis, dass § 550 BGB über die Einhaltung der äußeren Form hinaus nicht das Zustandekommen des Vertrags durch die schriftlich abgegebenen Erklärungen voraussetzt. § 550 BGB dient in erster Linie dem Informationsbedürfnis des Erwerbers, dem durch die Schriftform die Möglichkeit eingeräumt werden soll, sich von Umfang und Inhalt der auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten zuverlässig zu unterrichten. Diesen Schutzzweck erfüllt selbst eine nur der äußeren Form genügende Mietvertragsurkunde, in der die von beiden Parteien unterzeichneten Bedingungen des erst später konkludent abgeschlossenen Vertrags enthalten sind. Eine solche Urkunde informiert den Erwerber über die Bedingungen des Mietvertrags, in die er, wenn der Mietvertrag mit diesem Inhalt zustande gekommen ist und noch besteht, eintritt. Auch die zusätzlich mit der Schriftform des § 550 BGB verfolgten Zwecke, die Beweisbarkeit langfristiger Abreden sicherzustellen und die Vertragsparteien vor der unbedachten Eingehung langfristiger Bindungen zu warnen, werden durch die bloße Einhaltung der äußeren Form erfüllt (Senatsurteile vom 17. Juni 2015 - XII ZR 98/13 - NJW 2015, 2648 Rn. 33 mwN und vom 24. Februar 2010 - XII ZR 120/06 - NJW 2010, 1518 Rn. 22 ff.).

cc) Mit Blick hierauf ist für die Einhaltung der Schriftform des § 550 Satz 1 BGB ausreichend, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Vertragsparteien gleichlautende Vertragsurkunden unterzeichnen. Eines Zugangs dieser Urkunden beim jeweiligen Vertragspartner bedarf es hingegen nicht.

(1) Allerdings verlangt der Wortlaut des § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB, dass das jeweils unterzeichnete (gleichlautende) Vertragsexemplar für die andere Vertragspartei bestimmt sein muss. Der vom Berufungsgericht daraus gezogene Schluss, auch im Rahmen des § 550 Satz 1 BGB müssten die gleichlautenden Urkunden in den Besitz des jeweiligen Vertragspartners gelangt sein, ist jedoch nicht zwingend. Denn er lässt unberücksichtigt, dass die Vorschrift des § 126 Abs. 2 BGB den der Schriftform genügenden Vertragsschluss und mithin die Form empfangsbedürftiger Willenserklärungen regelt. Für einen wirksamen Vertragsschluss im Sinne des § 126 Abs. 2 BGB ist der Zugang der schriftlich abgegebenen Willenserklärungen beim Erklärungsempfänger erforderlich, so dass durch das Tatbestandsmerkmal "für die andere Partei bestimmt" in § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB die Form der dann auch zugehenden Willenserklärung umschrieben wird.

(2) Demgegenüber ist es für die Einhaltung der Schriftform des § 550 Satz 1 BGB ohne Bedeutung, ob die beurkundeten Erklärungen den Vertragsparteien zugegangen sind, weil es bereits nicht darauf ankommt, ob es durch sie oder auf andere Weise zum Vertragsschluss gekommen ist. Da es allein auf die äußere Form ankommt, ist nur die Existenz der die vertraglichen Regelungen dokumentierenden und unterzeichneten Urkunde entscheidend. Im Fall des § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB ist dies eine von allen Vertragsparteien unterschriebene Urkunde, während es nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB zwei gleichlautende, aber jeweils nur von einer Vertragspartei im Original unterzeichnete Urkunden sind. Der Zugang dieser Urkunden ist für das Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB ebenso ohne Belang wie die Frage, wo die Urkunden sich befinden (vgl. Senatsurteil BGHZ 160, 97 = NJW 2004, 2962, 2963) oder ob sie im Zeitpunkt der gerichtlichen Prüfung der Formgemäßheit des Mietvertrags noch existieren (vgl. Senatsurteil BGH 176, 301 = NJW 2008, 2178 Rn. 23).

(3) Anders als die Revisionserwiderung meint, wird der von § 550 BGB verfolgte Schutzzweck auch durch zwei gleichlautende Vertragsurkunden erreicht, von denen die eine von der einen und die andere von der anderen Vertragspartei unterzeichnet worden ist, ohne dass diese Urkunden jedoch in den Besitz der jeweils anderen Vertragspartei gelangt sind.

Der mit der Beurkundung in erster Linie beabsichtigte Erwerberschutz kann sowohl mittels einer von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Urkunde gewährleistet werden als auch durch zwei gleichlautende Urkunden, die in der Summe die erforderlichen Unterschriften tragen. In beiden Fällen besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass der Erwerber Einsicht in die schriftlich niedergelegten vertraglichen Regelungen nimmt, in die er bei Vorliegen eines wirksamen Vertrags eintritt. Zwar mag eine solche Einsichtnahme in der Praxis bei mehreren gleichlautenden, aber jeweils nur von einer Vertragspartei unterzeichneten Urkunden auf größere Schwierigkeiten stoßen als bei nur einer, von allen Vertragsparteien unterzeichneten Urkunde. Diese Problematik ist bereits darin angelegt, dass der Gesetzgeber zur Wahrung der Schriftform auch den Weg des § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB eröffnet hat, und besteht im Rahmen des Schriftformerfordernisses nach § 550 Satz 1 BGB unabhängig davon, ob die einzelnen Urkunden auch der jeweils anderen Vertragspartei zugegangen sind.

Nichts anderes gilt für den mit § 550 BGB ebenfalls beabsichtigten Schutz der vertragsschließenden Parteien selbst. Langfristige Abreden können bei einem Vertragsschluss durch Urkundenaustausch im Sinne des § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB urkundlich ohnedies nur durch Vorlage aller gleichlautenden Vertragsurkunden belegt werden, so dass der Urkundenaustausch insoweit keine besondere Bedeutung erlangt. Soweit Beweisprobleme bestehen, sind diese vor allem dadurch begründet, dass es zweier gleichlautender Urkunden zur Wahrung der Schriftform bedarf, nicht aber durch ein - wie hier - Unterbleiben des Urkundenaustausches. Der zudem mit § 550 BGB bezweckte Übereilungsschutz ist durch die Verschriftlichung der zu unterzeichnenden vertraglichen Abreden, mit der diese dem die Unterschrift Leistenden nochmals vor Augen geführt werden, hergestellt und vom Zugang der Urkunde bei der anderen Vertragspartei weitgehend unabhängig.

3. Die angefochtene Entscheidung ist daher gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache ist nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird nun zu klären haben, ob die von der Beklagten geltend gemachten sonstigen Schriftformmängel vorliegen.