Tenor

hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 22.05.2003

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Limberg

sowie die ehrenamtlichen Richter Volkenrath und Berghahn

f ü r Recht erkannt :

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 10.09.2002 - 3 Ca 523/02 - abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das mit Vertrag vom 28.11.2001 begründete Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Befristung mit dem 30.06.2002 beendet ist.

Das beklagte L4xx trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird zugelassen

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages vom 28.11.2001 auf den 30.06.2002.

2

Die Klägerin ist am 09.07.1975 geboren. Sie absolvierte vom 01.08.1994 bis Mitte 1996 eine Ausbildung zur Justizangestellten. Seit dem 28.06.1996 ist die Klägerin unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe VII Fallgruppe 3 des Teils II Abschnitt N Unterabschnitt 1 der Anlage 1 a zum BAT aufgrund zahlreicher befristeter Arbeitsverträge in Vollzeit bei dem Amtsgericht Bochum tätig. Die ersten Verträge wiesen folgende Laufzeiten auf:

3

28.06.1996 bis 31.12.1996,

4

01.01.1997 bis 30.04.1997,

5

01.01.1997 bis 03.02.1998,

6

01.08.1997 bis 20.08.1998,

7

01.05.1998 bis 31.12.1998,

8

01.01.1999 bis 31.07.1999,

9

01.03.1999 bis 31.08.1999,

10

01.09.1999 bis 31.12.1999,

11

01.01.2000 bis 31.12.2000,

12

01.01.2001 bis 30.08.2001.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vertragskopien, Bl. 8 ff der Akte, verwiesen. Der "Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 28.06.1996 " vom 19.06.2001 (Bl. 27 d.A.) verhält sich über eine Laufzeit vom 31.08.2001 bis zum 31.12.2001, dort heißt es u.a.: ".....nach SR 2 y BAT (als Aushilfsangestellte zur Vertretung) weiterbeschäftigt, und zwar zur einen Hälfte aus Anlass der Arbeitszeitermäßigung der Justizangestellten H3xxxxxxx, zur anderen Hälfte aus Anlass der anderweitigen Verwendung der Justizsekretärin E2x-M1xxx W1xxxx im Gerichtsvollzieherdienst".

14

Im "Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 28.06.1996" vom 28.11.2001 (Bl. 28 d.A.) ist eine Laufzeit vom 01.01.2001 bis zum 30.6.2002 vorgesehen. In § 1 heißt es:

15

"§ 1 des Vertrages wird mit Wirkung vom 01.01.2002 wie folgt geändert:

16

Frau K1xxxx P1xxx wird bis zum 30.06.2002 als vollbeschäftigte Angestellte auf bestimmte Zeit nach SR 2 y BAT (als Aushilfsangestellte zur Vertretung) weiterbeschäftigt, und zwar

17

zur einen Hälfte aus Anlass der Arbeitszeitermäßigung der Justizangestellten H3xxxxxxx,

18

zur anderen Hälfte aus Anlass der weiteren Erkrankung der Justizangestellten M2xxxxxxxxx."

19

Vor dem Vertragsschluss wurde der Personalrat beteiligt. Der Personalrat stimmte unter dem 28.11.2001 dem beabsichtigten befristeten Arbeitsvertrag zu. Wegen der Einzelheiten wird auf die hierzu vorgelegten Kopien Bezug genommen, Bl. 65 bis 68 d.A. .

20

Die Klägerin war stets auf dem selben Arbeitsplatz eingesetzt. Sie war bis zuletzt in die Vergütungsgruppe VII Fallgruppe 3 des Teils II Abschnitt N Unterabschnitt 1 der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert (fortan: VII Fallgruppe 3 Schreibdienst, Wortlaut: "3 Maschinenschreiberinnen, die mindestens 10 Minuten lang Schriftstücke mit mindestens 290 Anschlägen in der Minute fehlerfrei abschreiben können."). Die Klägerin verrichtete zuletzt zu einem überwiegenden Teil ihrer Arbeitszeit Schreibarbeiten und nahm daneben Aufgaben einer Servicekraft für Strafsachen wahr. Das Bruttomonatsentgelt betrug rund 1.870,00 EUR.

21

Mit Frau H3xxxxxxx ist eine Arbeitszeitreduzierung auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit ab dem 31.08.2001 zunächst bis zum 30.08.2004 vereinbart (Bl. 79 d.A.). Frau H3xxxxxxx ist ebenso wie die Klägerin ausgebildete Justizangestellte. Sie wurde 1990 eingestellt und in die Vergütungsgruppe VII Fallgruppe 3 Schreibdienst eingruppiert. Vom 28.11.1991 bis zum 14.05.2002 war sie in der Kanzlei für Grundbuchsachen unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe VII tätig. Am 28.11.2001 arbeitete sie überwiegend im Schreibdienst. Ab dem 15.05.2002 sind Frau H3xxxxxxx die Aufgaben einer Grundbuchführerin unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe V c BAT übertragen.

22

Frau M2xxxxxxxxx wurde 1967 nach einem Einstellungstest in die Vergütungsgruppe VIII eingruppiert. Später wurde sie unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe VII BAT Fallgruppe 9 des Teils I der Anlage 1 a zum BAT in der bis zum 31.01.1996 gültigen Fassung als Grundbucheintragerin mit Unterschriftsbefugnis weiterbeschäftigt. Im Wege des Bewährungsaufstiegs wurde sie in Vergütungsgruppe VI b Fallgruppe 2 des Teils I der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert. Frau M2xxxxxxxxx ist seit dem 01.12.2000 durchgängig arbeitsunfähig erkrankt (Bl. 80 d.A.). Bereits vor dem 28.12.2001 stellte sie einen Rentenantrag. Dies war dem beklagten L4xx bei Vertragsschluss bekannt. Inzwischen - nach dem streitgegenständlichen Vertragsschluss der Parteien vom November 2001 - wurde Frau M2xxxxxxxxx eine bis zum 30.06.2004 befristete Rente wegen Erwerbsminderung zuerkannt.

23

Die Klage gegen die streitgegenständliche Befristung vom 28.11.2001 über den Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 30.06.2002 ist am 21.02.2002 bei dem Arbeitsgericht Bochum eingegangen.

24

In der Folgezeit schlossen die Parteien zwei weitere befristete Arbeitsverträge:

25

"Vertrag zur Änderung" vom 06.05.2002 über eine Laufzeit vom 01.07.2002 bis zum 31.12.2002 (Kopie Bl. 72 d.A.),

26

"Vertrag zur Änderung" vom 19.11.2002 über eine Laufzeit vom 01.01.2003 bis zum 15.10.2003 (Kopie Bl. 127 d.A.).

27

Am 06.12.2002 vereinbarten die Parteien in einem "Vertrag zur Ergänzung des Nachtragsarbeitsvertrags vom 19.11.2002", dass die Befristung nur dann gelten solle, wenn nicht arbeitsgerichtlich der zuvor geschlossene Vertrag als ein unbefristet abgeschlossener Arbeitsvertrag festgestellt werde (Bl. 128 d.A.).

28

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Befristung auf den 30.06.2002 sei unwirksam. Da sie nicht konkret die Tätigkeit der ausgefallenen Mitarbeiterinnen verrichtet habe, sei letztlich von einer Befristung aus Haushaltsgründen auszugehen, auf die sich das L4xx im Prozess jedoch nicht berufen könne. Die Beteiligung der Personalrates sei zweifelhaft. Hilfsweise sei die Klägerin unbefristet einzustellen, weil eine Stellenausschreibung des beklagten L5xxxx vom 25.04.2001 zu Unrecht auf Absolventen des Prüfungsjahres 2001 beschränkt gewesen sei.

29

In der mündlichen Verhandlung am 19.09.2002 hat die Klägerin davon abgesehen, den angekündigten Hilfsantrag zu stellen, das beklagte L4xx zu verurteilen, mit der Klägerin einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Justizangestellte abzuschließen, und hat lediglich beantragt,

30

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung nicht am 30.06.2002 beendet sein wird.

31

Das beklagte L4xx hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Das beklagte L4xx hat die Befristung wegen der Herabsetzung der Arbeitszeit der Frau H3xxxxxxx und wegen der Erkrankung der Frau M2xxxxxxxxx für wirksam erachtet.

34

Das Arbeitsgericht hat den Hauptantrag der Klägerin durch Teilurteil vom 19.09.2002 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Befristung sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Den Anforderungen der SR 2 y BAT sei genügt. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Wegen des Hilfsantrages hat das Arbeitsgericht den Rechtsstreit bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den Hauptantrag ausgesetzt.

35

Gegen dieses am 10.10.2002 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Berufung ist am 05.11.2002 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufung ist nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 10.01.2003 am 10.01.2003 begründet worden.

36

Die Klägerin wendet ein, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Befristung bejaht. Ein Vertretungsfall sei nicht gegeben. Frau M2xxxxxxxxx habe bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine Rente beantragt gehabt. Wegen der zahlreichen vorangegangenen Befristungen seien an die streitgegenständliche Befristung gesteigerte Anforderungen zu stellen. Die Voraussetzungen einer mittelbaren Stellvertretung seien nicht gegeben. Ein Vertretungskonzept habe nicht existiert. Es sei rechtlich und tatsächlich nicht möglich gewesen, eine Umsetzung von dem einen in den anderen Arbeitsbereich vorzunehmen. Der Personalrat sei nicht zutreffend informiert worden. Ihm sei der Befristungsgrund "aushilfsweise Beschäftigung" nicht mitgeteilt worden. Dies werde aus den dem Personalrat vorgelegten Unterlagen so nicht deutlich.

37

Die Klägerin beantragt,

38

das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 19.09.2002 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung nicht am 30.06.2002 beendet worden ist.

39

Das beklagte L4xx beantragt,

40

die Berufung zurückzuweisen.

41

Das beklagte L4xx verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Der Vertrag sei wirksam auf den 30.06.2002 befristet worden. Bezüglich beider vertretener Arbeitnehmerinnen habe das beklagte L4xx davon ausgehen müssen, dass sie ihren Dienst wieder aufnehmen würden. Daran habe auch der Rentenantrag der Frau M2xxxxxxxxx nichts geändert. Da die von Frau M2xxxxxxxxx erledigten Grundbucheintragungen mit Unterschriftsbefugnis dem Kanzleidienst zuzurechnen seien, hätten diese Aufgaben der Klägerin ohne Weiteres übertragen werden können. Angesichts der aktuellen Eingruppierung der Justizangestellten M2xxxxxxxxx hätten dieser im Wege des Direktionsrechts grundsätzlich nur Tätigkeiten der Vergütungsgruppe VII, die einen Bewährungsaufstieg in die Vergütungsgruppe VI b zuließen, übertragen werden dürfen. Da die ihr bisher übertragenen Tätigkeiten jedoch durch die Einführung anderer Arbeitsmethoden künftig wegfallen würden, werde ihr der Direktor des Amtsgerichts Bochum nach § 3 Abs. 2 des Tarifvertrages über Rationalisierungsschutz für Angestellte (Kopie Bl. 167 ff. d.A.) einen mindest gleichwertigen, also auch höherwertigeren Arbeitsplatz anbieten. Die Angestellte sei verpflichtet, diesen Arbeitsplatz anzunehmen. Der Klägerin hätten ebenso wie Frau H3xxxxxxx nach entsprechenden Schulungen die Aufgaben einer Grundbuchführerin übertragen werden können. Das beklagte L4xx beruft sich insoweit auf die Geschäftsstellenordnung für die Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit und für die Staatsanwaltschaft (GstO) (Kopie Bl. 152 ff. d.A.). Der Klägerin könnten auch nach entsprechender Schulung die Aufgaben einer Geschäftsstellenverwalterin in einer Serviceeinheit für Strafsachen übertragen werden. Ein entsprechender Einsatz der Klägerin werde momentan überprüft. Auch den von der Klägerin vertretenen Justizangestellten H3xxxxxxx und M2xxxxxxxxx könnten nach entsprechenden Schulungen entsprechende Aufgaben zugewiesen werden. Die Klägerin sei somit auf den Arbeitsplätzen der Angestellten H3xxxxxxx und M2xxxxxxxxx einsetzbar wie auch diese auf dem Arbeitsplatz der Klägerin eingesetzt werden könnten. Der Personalrat sei ausweislich der vorgelegten Unterlagen nebst der mit überreichten Anlage ordnungsgemäß informiert worden (Beweis: Direktor Amtsgericht Bochum, Vorsitzender des Personalrats F2x). Die Befristung sei nach dem Grundsatz der mittelbaren Vertretung gerechtfertigt. Der erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen dem Ausfall der Arbeitnehmerinnen und der befristeten Einstellung der Klägerin sei gegeben. In der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat das beklagte L4xx seinen Sachvortrag dahingehend ergänzt, dass die Arbeiten von Frau M2xxxxxxxxx (Grundbuch) einer Mitarbeiterin zugewiesen worden seien, die bis dahin im Schreibdienst tätig gewesen sei. Das so frei gewordene Schreibpensum sei der Klägerin zugewiesen worden (Beweis: Zeugnis Leitender Regierungsdirektor A1xxxx).

42

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

43

Die zulässige Berufung hat Erfolg.

44

I.

45

Die Berufung ist an sich statthaft, § 64 Abs. 1 ArbGG, und nach dem Gegenstand der Beschwer zulässig, § 64 Abs. 2 ArbGG. Die Berufung ist in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO. Nach § 26 Nr. 5 EGZPO finden Arbeitsgerichtsgesetz und ZPO in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung (BAG 30.05.2002 2 AZB 20/02 NZA 2003, 176).

46

II.

47

Die Berufung ist begründet. Die Befristung des zu überprüfenden Arbeitsvertrages auf den 30.06.2002 ist nicht durch einen sachlichen Grund gemäß § 17 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt. Der Arbeitsvertrag vom 28.11.2001 gilt deshalb nach § 16 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

48

1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Es handelt sich um den fristgerecht anhängig gemachten Entfristungsantrag nach § 17 TzBfG. Die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens folgt bereits daraus, dass bei Versäumung der Klagefrist nach §§ 17 TzBfG, 7 KSchG die Wirksamkeit der Befristung fingiert wird (BAG 26.07.2000 NZA 2001, 264 zur Klagefrist des § 1 Abs.5 BeschFG 1996). Es besteht Übereinstimmung, dass der Klageantrag nach § 17 TzBfG bereits vor Erreichen des Befristungstermins gestellt werden kann (KR-Lipke/Bader, 6.Aufl.2002, § 17 TzBfG Rz. 9; ErfK-Müller-Glöge, 3.Aufl. 2003, § 17 TzBfG Rz. 4). Durch den Abschluss des weiteren befristeten Arbeitsvertrages vom 06.05.2002 für den Zeitraum 01.07.2002 bis 31.12.2002 hat die Klägerin nicht auf ihr Klagerecht gegenüber der vorausgegangenen Befristung verzichtet. Ein Verzicht auf die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung des vorausgegangenen Vertrages ist nur anzunehmen, wenn ein solcher unmissverständlich in der vertraglichen Vereinbarung zum Ausdruck kommt (BAG 26.07.2000 NZA 2001, 264). Ein derartiger Verzicht ist in der vertraglichen Vereinbarung vom 06.05.2002 nicht geregelt. Entsprechendes gilt hinsichtlich des weiteren befristeten Arbeitsvertrages vom 19.11.2002 mit der Ergänzung vom 06.12.2002. Auch dieser Vertragsschluss steht der Klage nicht entgegen.

49

2. Die Feststellungsklage ist begründet. Die Befristung des Arbeitsvertrages vom 19.11.2001 auf den 30.06.2002 ist entgegen § 14 Abs.1 TzBfG nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt.

50

a) Da der Arbeitsvertrag nach dem 01.01.2001 geschlossen worden ist, beurteilt sich die Zulässigkeit der Befristung nach dem TzBfG.

51

b) Der Überprüfung des streitgegenständlichen Arbeitsvertrages nach § 14 Abs.1 TzBfG steht nicht entgegen, dass die Parteien in der Folgezeit zwei weitere befristete Arbeitsverträge abgeschlossen haben. Zwar ist nach der Rspr. des BAG regelmäßig davon auszugehen, dass die Arbeitsvertragsparteien bei einem ohne Vorbehalt abgeschlossenen Folgevertrag ihre Vertragsbeziehungen regelmäßig auf eine neue Rechtsgrundlage stellen und zugleich konkludent ein etwa unbefristetes früheres Arbeitsverhältnis aufheben (BAG 26.07.2000 NZA 2001, 264; BAG 11.12.1985 AP Nr. 100 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Ein solcher konkludent ausgedrückter Parteiwille kann jedoch nicht angenommen werden, wenn die vorausgehende Befristung bei Abschluss des Folgevertrages bereits gerichtlich angegriffen ist. In diesem Fall kann die Zustimmung des Arbeitnehmers zum Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages nicht dahin verstanden werden, der im Entfristungsprozess eingenommene Rechtsstandpunkt, der (vorangegangene) Arbeitsvertrag sei unwirksam befristet, werde aufgegeben. Um eine Aufgabe dieser materiellen Rechtsposition annehmen zu können, bedarf es in dieser Situation vielmehr einer unmissverständlichen ausdrücklichen Erklärung des Arbeitnehmers. Eine solche Erklärung hat die Klägerin in keinem der beiden nachfolgenden Verträge abgegeben.

52

c) Das Vorliegen eines sachlichen Grundes nach § 14 Abs.1 TzBfG ist Wirksamkeitsvoraussetzung, weil die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung rechtzeitig gerichtlich geltend gemacht hat und eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs.2 TzBfG wegen der zahlreichen vorausgegangenen befristeten Arbeitsverträge und eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs.3 TzBfG angesichts des Lebensalters der Klägerin unstrittig von vornherein nicht in Betracht kommen. Im Übrigen stehen hier auch die Regelungen der SR 2y BAT einer Rechtfertigung der Befristung als sachgrundloser Befristung nach § 14 Abs.2, Abs.3 TzBfG entgegen.

53

d) Die streitgegenständliche Befristung ist nicht nach § 14 Abs.1 Nr.3 TzBfG durch den Sachgrund der Beschäftigung zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers gerechtfertigt.

54

aa) Neben der hier unstreitig gegebenen vorübergehenden Stellenvakanz setzt der Sachgrund der Vertretung voraus, dass zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Stammarbeitnehmers und der befristeten Beschäftigung der Aushilfskraft ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Es muss sichergestellt sein, dass die befristete Vereinbarung mit der Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs abgeschlossen worden ist. Ein solcher Zusammenhang ist unproblematisch zu bejahen, wenn die Aushilfskraft auf dem Arbeitsplatz des vorübergehend ausfallenden Stammarbeitnehmers eingesetzt wird (unmittelbare Vertretung). Neben einer solchen direkten Vertretung kann aber auch eine mittelbare Vertretung eine Befristung rechtfertigen. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Der Arbeitgeber kann bei einem vorübergehenden Ausfall eines Stammarbeitnehmers darüber bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will, ob er die Arbeitsaufgaben des ausfallenden Mitarbeiters der Vertretungskraft zuweist oder ob er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Arbeitnehmer zu erledigenden Aufgaben anderen Mitarbeitern zuweist. Eine solche Umorganisation kann so aussehen, dass ein neuer Arbeitsplan erstellt wird, in dem die Aufgaben des zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter übertragen werden und für dessen bisherige Aufgaben nunmehr eine Vertretungskraft eingestellt wird. Der notwendige Zusammenhang zwischen dem Ausfall des Stammarbeitnehmers und der befristeten Beschäftigung der Vertretungskraft ist in diesen Fällen dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ausfallenden Mitarbeiter in den Arbeitsbereich des Vertreters umzusetzen. Nur dann ist die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden. Der erforderliche zumindest mittelbare Zusammenhang zwischen dem Ausfall des Stammarbeitnehmers und der Beschäftigung der Vertretungskraft fehlt hingegen, wenn der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall eines Mitarbeiters lediglich zum Anlass nimmt, zeitweilig freiwerdende Mittel dazu zu verwenden, andere Aufgaben durch den befristet eingestellten Arbeitnehmer erledigen zu lassen, ohne dass er diese auch dem Stammarbeitnehmer hätte zuweisen können (BAG 17.04.2002 7 AZR 665/00 AP Nr. 21 zu § 2 BAT SR 2 y; BAG 24.01.2001 7 AZR 208/99 EzA § 620 BGB Nr. 173 - für den Fall der befristeten Erhöhung der vereinbarten Arbeitszeit -).

55

bb) Der für die Rechtfertigung durch den Sachgrund der Vertretung erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen dem befristeten Vertragsschluss der Parteien vom 28.11.2001 und dem fortbestehenden Ausfall der Stammkräfte H3xxxxxxx und M2xxxxxxxxx kann nach dem unterbreiteten Sachverhalt nicht bejaht werden.

56

Eine unmittelbare direkte Vertretung liegt nicht vor. Unstreitig hat die Klägerin nicht die Aufgaben wahrgenommen, die Frau H3xxxxxxx bis zu ihrer Arbeitszeitermäßigung und Frau M2xxxxxxxxx bis zu ihrer Erkrankung erledigt hatten.

57

Entgegen den Ausführungen des beklagten L5xxxx kann aber auch eine mittelbare Vertretung entsprechend den obigen Grundsätzen nicht festgestellt werden. Das beklagte L4xx hatte nicht die Möglichkeit, die von der Klägerin aufgrund des befristeten Vertrages vom 19.11.2001 überwiegend erledigten Schreibarbeiten sowie die zusätzlichen Arbeiten in der Serviceeinheit in ihrer Gesamtheit durch die vertretenen Stammarbeitnehmerinnen H3xxxxxxx und M2xxxxxxxxx erledigen zu lassen. Eine solche Aufgabenzuweisung wäre vom Direktionsrecht des beklagten L5xxxx nicht gedeckt. Es fehlt dem L4xx die rechtliche Möglichkeit, das durch die Klägerin erledigte Arbeitspensum - nach Beendigung des Vertretungsfalls - durch die ausgefallenen Mitarbeiterinnen H3xxxxxxx und M2xxxxxxxxx erledigen zu lassen.

58

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beschränkt sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers des öffentlichen Dienst auf die Tätigkeiten der Vergütungsgruppe, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist. Das Direktionsrecht erlaubt es dem Arbeitgeber nicht, dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit zu übertragen, die geringerwertigen Merkmalen entspricht, als sie in der maßgeblichen Vergütungsgruppe tariflich festgelegt sind. Neue Tätigkeiten können dem Arbeitnehmer damit nur zugewiesen werden, wenn sie die Merkmale dieser Vergütungsgruppe erfüllen. Ausschlaggebend für die Reichweite des Direktionsrechts ist dabei nicht nur der Schutz der zugesagten Vergütung vor einer Verringerung. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer vielmehr auch dann keine niedriger zu bewertende Tätigkeit zuweisen, wenn er diesem weiterhin die höhere Vergütung der bisherigen Vergütungsgruppe zahlt. Für die Begrenzung des Direktionsrechts auf die Tätigkeiten der Vergütungsgruppe sind auch die Wertigkeit der Tätigkeit nach der Verkehrsanschauung und das daraus resultierende Sozialbild der Tätigkeit entscheidend. Bestandsschutz genießt der Arbeitnehmer auch in seinem durch die Wertigkeit der verrichteten Tätigkeit begründeten Sozialprestige. Eine Abwertung durch die Übertragung einer als geringerwertig empfundenen Tätigkeit muss der Arbeitnehmer nicht hinnehmen. Der zuvor mit inhaltlich höherwertigen Tätigkeiten betraute Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, eine von den sachlichen Anforderungen geringer eingereihte Tätigkeit zu übernehmen. Ausgeschlossen ist es auch, dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit zu übertragen, die geringerwertigen Merkmalen entspricht und die nur im Wege des Bewährungsaufstiegs die Eingruppierung in die für den anzuweisenden Arbeitnehmer maßgebliche Vergütungsgruppe ermöglicht. Diese Grundsätze gelten für den im öffentlichen Dienst üblichen Arbeitsvertrag, mit dem der Angestellte regelmäßig nicht für eine bestimmte im Vertrag genau bezeichnete Tätigkeit eingestellt wird, sondern nur für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich, der lediglich durch die Nennung der Vergütungsgruppe bezeichnet ist (BAG 21.11.2002 6 AZR 82/01; BAG 24.04.1996 AP Nr. 49 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG 30.08.1995 AP Nr. 44 zu § 611 BGB Direktionsrecht;).

59

(2) Übertragen auf den hier zu entscheidenden Fall ergibt sich: Die Klägerin hat während ihrer befristeten Tätigkeit in dem überwiegenden Teil ihrer Arbeitzeit Schreibarbeiten der Vergütungsgruppe VII verrichtet (mehr als 50 %) und daneben in untergeordnetem Umfang Tätigkeiten in einer Serviceeinheit i.S.d. Vergütungsgruppe VI b BAT (weniger als 50 %). Bei einer Zuweisung der von der Klägerin verrichteten Tätigkeiten an die von ihr vertretenen Stammarbeitnehmerinnen müsste deshalb beiden ein Pensum Schreibarbeiten zugewiesen werden. Frau M2xxxxxxxxx können aber angesichts der mit ihr vereinbarten Eingruppierung keine Schreibarbeiten der Vergütungsgruppe VII übertragen werden. Denn mit ihr war und ist die Vergütungsgruppe VI b vereinbart. Die tariflich unterwertigen Arbeiten nach Vergütungsgruppe VII liegen damit außerhalb des nach den obigen Grundsätzen zu bestimmenden Direktionsrechts des beklagten L5xxxx. Ausgeschlossen ist eine Übertragung unterwertiger Tätigkeit auch dann, wenn sie weniger als die Hälfte der Arbeitszeit der Frau M2xxxxxxxxx ausmacht. Eine darauf abhebende Argumentation unter Hinweis auf die Eingruppierungsregel des § 22 Abs.2 S.2 BAT übersieht, dass die Beschränkung des Direktionsrechts auf Tätigkeiten der vereinbarten Vergütungsgruppe nicht lediglich dem Grundsatz einer tarifgerechten Vergütungshöhe verpflichtet ist. Vielmehr geht es auch darum, das durch Qualifikation und Wertigkeit der verrichteten Tätigkeit vermittelte Sozialprestige des Angestellten zu wahren (s.o.). Deshalb verbleibt es bei dem Grundsatz, dass es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes verwehrt ist, dem Angestellten neue Tätigkeiten zuzuweisen, die den Tätigkeitsmerkmalen einer niedrigeren Vergütungsgruppe entsprechen.

60

Als Ergebnis ist festzuhalten: Die Einstellung der Klägerin lässt sich nicht auf den gerade durch den Ausfall von Frau H3xxxxxxx und Frau M2xxxxxxxxx hervorgerufenen Beschäftigungsbedarf zurückführen. Eine mittelbare Stellvertretung dieser beiden Mitarbeiterinnen durch die Klägerin ist nicht gegeben. Dem Erfordernis der Kausalität zwischen Ausfall von Stammarbeitskräften und befristeter Einstellung ist auch nicht nach der vom beklagten L4xx in der mündlichen Verhandlung gegebenen Darstellung zu bejahen, die Arbeiten der Frau M2xxxxxxxxx seien einer bisherigen Schreibkraft übertragen worden und das so freigewordene Schreibpensum sei dann an die Klägerin weitergegeben worden. Diese Konstruktion verlässt die für die Bejahung eines (mittelbaren) Vertretungsfalls nach den obigen Grundsätzen unerlässliche Kausalitätsbeziehung.

61

(3) Ob es daneben dem beklagten L4xx rechtlich und tatsächlich möglich war/ist, der anderen vertretenen Mitarbeiterin, Frau H3xxxxxxx, die Arbeitsaufgaben der Klägerin zuzuweisen, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben. Es gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit des Arbeitsvertrages (vgl. § 4 Abs.1 S.3 BAT). Ist der am 19.11.2001 einheitlich abgeschlossene befristete Arbeitsvertrag nicht in seiner Gesamtheit durch einen Sachgrund gerechtfertigt, so erfasst die Rechtsfolge des § 16 TzBfG, das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsvertrages, den gesamten Arbeitsvertrag. Eine Aufspaltung in 50 % oder 75 % wirksam befristete Tätigkeitsanteile und einen unwirksam befristeten Restanteil kommt bei einem einheitlichen Vertragsschluss mit identischem Beginn und identischem Endtermin nicht in Betracht.

62

(4) Ein Vertretungsfall i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG kann auch nicht im Hinblick auf die ergänzenden Sachausführungen des beklagten L5xxxx in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer bejaht werden, die Aufgaben von Frau M2xxxxxxxxx im Bereich Grundbuch seien einer anderen Mitarbeiterin zugewiesen worden, das so frei gewordene Schreibpensum der anderen Mitarbeiterin sei der Klägerin zugewiesen worden. Auf eine Vertretung dieser anderen Mitarbeiterin als Sachgrund kann sich das beklagte L4xx nicht berufen, weil dies im Widerspruch zur Angabe im Arbeitsvertrag und im Widerspruch zu den Mitteilungen an den Personalrat vor Vertragsschluss steht. Ein Vertretungsfall ist zudem nicht substantiiert dargelegt, weil weder der Name noch die Ausbildung, die Arbeitsaufgabe und die Eingruppierung einer solchen anderen Mitarbeiterin mitgeteilt sind.

63

d) Die streitgegenständliche Befristung ist nicht durch einen sonstigen Sachgrund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt.

64

Auf eine haushaltsrechtliche Rechtfertigung nach § 14 Abs.1 Nr.7 TzBfG kann sich das beklagte L4xx angesichts des Wortlautes des befristeten Vertrages vom 19.11.2001 nicht berufen. Vereinbart ist dort die Geltung der SR 2 y BAT. Nach Nr.2 SR 2 y BAT ist im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, ob der Angestellte als Zeitangestellter, als Angestellter für Aufgaben von begrenzter Dauer oder als Aushilfsangestellter eingestellt wird. Diese Bestimmung dient der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Im Prozess um die Wirksamkeit der Befristung ist der Arbeitgeber auf Befristungsgründe beschränkt, die der vertraglich vereinbarten Befristungsgrundform zuzuordnen sind. Die Parteien haben hier vereinbart: "(als Aushilfsangestellte zur Vertretung)". Die Befristung aus Haushaltsgründen ist indes der Befristungsgrundform des Zeitangestellten zuzuordnen. Haushaltsrechtliche Gesichtspunkte können deshalb hier nicht zur Rechtfertigung der hiesigen Befristung herangezogen werden (vgl. BAG 17.04.2002 AP Nr. 21 zu § 2 BAT SR 2 y unter I).

65

Andere Befristungsgründe aus dem Katalog des § 14 Abs.1 TzBfG oder sonstige Befristungsgründe macht das für die Rechtfertigung der Befristung darlegungspflichtige L4xx nicht geltend. Damit verbleibt es bei der Rechtsfolge des § 16 TzBfG: Der Arbeitsvertrag vom 19.11.2001 gilt als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Dies war unter Abänderung des klagabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts mit dem Wortlaut des § 17 TzBfG festzustellen.

66

III.

67

Das unterlegene beklagte L4xx hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen - denn mit der stattgebenden Entscheidung des Landesarbeitsgerichts steht der vom Arbeitsgericht nicht beschiedene Hilfsantrag nicht (mehr) zur gerichtlichen Entscheidung - . Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

68

gez. Limberg

Volkenrath

Berghahn B.