Tenor

Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt/Gerichtstag Ahaus vom 19.05.2005 - 3 Ca 1413/04 - werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verpflichtung der Beklagten zu 2) zur Weiterbeschäftigung des Klägers gemäß Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils erst ab 15.12.2005 besteht.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 1/5 und die beiden Beklagten zu je 2/5 zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes beträgt unverändert 10.500,00 €.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen fristgerechten Kündigung sowie über die Verpflichtung der Beklagten zu 2) zur Weiterbeschäftigung infolge des Übergangs des Arbeitsverhältnisses des Klägers.

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Durch Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 01.10.2004 ist über das Vermögen der im Handelsregister des Amtsgerichts Coesfeld unter HRB 4138 (vormals Amtsgericht Ahaus HRB 490) eingetragenen S4xxxxxx GmbH (Insolvenzschuldnerin) aus S2xxxxxxx das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Zum Insolvenzverwalter ist der Beklagte zu 1) bestellt worden. Die Beklagte zu 2) führte Teile des insolventen Unternehmens fort.

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Der am 01.05.1950 geborene, verheiratete Kläger, welcher zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, war bei der Insolvenzschuldnerin seit dem 12.05.1986 zu einem durchschnittlichen Entgelt von zuletzt 2.100,00 € beschäftigt.

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Mit Schreiben vom 24.05.2004 kündigte die Insolvenzschuldnerin das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht. Zur Begründung heißt es in dem Kündigungsschreiben:

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"Seit dem 26.04.2004 wurden Sie von uns bei der Fa. S8xxxx Maschinenbau in V2xxxx als Schweißer eingesetzt.

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Unser Herr G1xxxxx gab vor, die geleisteten Stunden direkt bei der Fa. S8xxxx zu notieren. Als die Lohnabrechnung für den Monat April 2004 erstellt werden sollte, fehlte Ihre Aufzeichnung der Stunden für die 18. KW 2004.

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Am 11.05.2004 wurde von Ihnen Ihr handgeschriebener Stundennachweis für die 18. KW 2004 nachgereicht.

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Von der Fa. S8xxxx bekamen wir am 12.05.2004 eine Kopie Ihrer dortigen Stempelkarte und mussten mit Entsetzen feststellen, dass die von Ihnen am 11.05.2004 abgegebenen Zeiten nicht mit diesem Nachweis übereinstimmten.

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Sie haben vorsätzlich einen falschen Stundennachweis abgegeben, somit ist der Tatbestand des Betruges gegeben.

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Aus vorgenanntem Grund sehen wir uns außerstande, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

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Wir erteilen Ihnen mit sofortiger Wirkung ein Verbot zum Betreten unseres Firmengeländes.

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Nach Erhalt der Kündigung haben Sie sich umgehend beim Arbeitsamt zu melden."

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Hiergegen hat der Kläger sich mit seiner am 28.05.2004 per Telefax eingegangenen Klage zur Wehr gesetzt und für den Fall des Obsiegens seine Weiterbeschäftigung als Schweißer geltend gemacht. Nach der Insolvenzeröffnung am 01.10.2004 haben die Parteien zunächst außergerichtlich verhandelt. Mit dem am 12.01.2005 per Telefax bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger das Verfahren gegen den Beklagten zu 1) aufgenommen und gleichzeitig die Beklagte zu 2) auf Feststellung des Überganges seines Arbeitsverhältnisses sowie für den Fall des Obsiegens auf Weiterbeschäftigung in Anspruch genommen.

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Der Kläger hat das Vorliegen eines Kündigungsgrundes sowohl für die außerordentliche fristlose als auch für die hilfsweise ordentliche fristgerechte Kündigung in Abrede gestellt und die Beklagte zu 2) als verpflichtet angesehen, ihn weiterzubeschäftigen.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der beklagten Partei vom 24.05.2004 zum 24.05.2004 beendet wird,

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 24.05.2004 beendet wird,

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3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei spätestens seit dem 01.08.2004 auf die beklagte Partei zu 2) übergegangen ist und mit dieser zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht,

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hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei jedenfalls seit dem 01.10.2004 auf die beklagte Partei zu 2) übergegangen ist und mit dieser zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht,

21

4. die beklagte Partei zu 2) wird verurteilt, die klägerische Partei zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags mit der ehemaligen Beklagten zu 1) ab Klagezustellung zu beschäftigen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte zu 1) hat sich darauf berufen, aufgrund des im Kündigungsschreiben wiedergegebenen Sachverhalts sei der Insolvenzschuldnerin eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht zuzumuten gewesen.

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Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen, sie habe einen Teil der Belegschaft von der Transfergesellschaft übernommen. Für die Aufnahme in die Transfergesellschaft sei allerdings Voraussetzung, dass die Arbeitnehmer sich noch in einem Arbeitsverhältnis befunden hätten, was beim Kläger infolge der außerordentlichen fristlosen Kündigung gerade nicht der Fall gewesen sei.

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Das Arbeitsgericht Bocholt/Gerichtstag Ahaus hat durch Urteil vom 19.05.2005, auf welches zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Tatbestands vollinhaltlich Bezug genommen wird, wie folgt für Recht erkannt:

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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der beklagten Partei vom 24.05.2005 fristlos oder fristgerecht beendet wurde.

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2. Die beklagte Partei zu 2) wird verurteilt, die klägerische Partei zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit der ehemaligen Beklagten zu 1) ab sofort zu beschäftigen.

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3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

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4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu1) zu 3/5 und die Beklagte zu 2) zu 2/5.

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5. Der Streitwert wird auf 10.500,-- € festgesetzt.

32

Gegen das ihr am 10.06.2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 2) am 06.07.2005 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.09.2005 am 09.09.2005 begründet.

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Gegen das ihm am 09.06.2005 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 1) am 06.07.2005 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.09.2005 an diesem Tage begründet.

34

Gegen das ihm am 09.06.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.07.2005 ebenfalls Berufung eingelegt und diese am 26.07.2005 begründet.

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Die beiden Beklagten halten das angefochtene Urteil für rechtsfehlerhaft und rügen die Verletzung materiellen Rechts. Im Übrigen vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

36

Die Beklagte zu 2) beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt abzuändern und die Klage abzuweisen sowie den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

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Der Beklagte zu 1) beantragt:

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1. Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen.

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2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

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Der Kläger beantragt,

42

die Berufung des Beklagten zu 1) und die der Beklagten zu 2) zurückzuweisen sowie den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

43

Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es seiner Kündigungsschutzklage stattgegeben habe. Er hält das angefochtene Urteil für rechtsfehlerhaft, soweit es sein Feststellungsbegehren gemäß Klageantrag zu 3) abgewiesen habe. Er meint, ein entsprechendes Feststellungsinteresse dafür zu haben, weil der Zeitpunkt des Betriebsübergangs Bedeutung in Bezug auf seine Insolvenzgeldansprüche habe.

44

Der Kläger beantragt:

45

1. unter teilweiser Aufhebung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Bocholt vom 19.05.2005 (3 Ca 1413/04) wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei spätestens seit dem 01.08.2004 auf die beklagte Partei zu 2) übergegangen ist und mit dieser zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht,

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2. hilfsweise festzustellen,

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dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei jedenfalls seit dem 01.10.2004 auf die beklagte Partei zu 2) übergegangen ist und mit dieser zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.

48

Die Beklagte zu 2) beantragt,

49

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

50

Der Beklagte zu 1) beantragt,

51

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

52

Die Beklagten stellen in Abrede, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers von der Insolvenzschuldnerin auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei.

53

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung des kaufmännischen Angestellten C1xxxxxxx R1xx. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 15.12.2005 Bezug genommen.

54

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

56

Die aufgrund entsprechender Beschwer statthaften, form- und fristgerecht eingelegten sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründeten Berufungen der Parteien haben keinen Erfolg und führen deshalb zur Zurückweisung sämtlicher Rechtsmittel.

57

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 24.05.2005 weder fristlos noch fristgemäß aufgelöst worden, sondern ist ungekündigt auf die Beklagte zu 2) übergegangen, die folglich zur Weiterbeschäftigung verpflichtet ist. Dagegen fehlt für den Antrag auf Feststellung des Betriebsübergangs zu einem bestimmten Termin das Feststellungsinteresse.

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1. Wo Menschen auf der Basis von Arbeitsverträgen zur Erreichung eines vom Arbeitgeber vorgegebenen Betriebszweckes zusammenwirken, kommt es immer wieder vor, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers Anlass zu Beanstandungen gibt (Meyer, Betriebliche Rügen und ihre Folgen, 1987, S. 9). Verletzt ein Arbeitnehmer die ihm nach Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag obliegende Pflichten, so braucht der Arbeitgeber dieses nicht beanstandungslos hinzunehmen. Es stehen ihm verschiedene Möglichkeit zur Verfügung, auf die Pflichtverletzung angemessen zu reagieren:

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• Er kann zunächst das Fehlverhalten des Arbeitnehmers beanstanden und diesen an seine gesetzlichen, tariflichen und arbeitsvertraglichen Pflichten erinnern, ihn also ermahnen.

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• Er kann den Arbeitnehmer auch auffordern, aufgetretene Leistungsmängel oder gezeigte Pflichtverstöße abzustellen und für den Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen androhen, den Arbeitnehmer mithin abmahnen.

61

• Als Reaktion auf schwerere Pflichtverletzungen steht dem Arbeitgeber das Recht zur Versetzung kraft seines Direktionsrechts oder bei fehlendem Versetzungsvorbehalt im Wege der Änderungskündigung (§ 2 KSchG) zu.

62

• Als Reaktion auf schwerwiegende Pflichtverletzungen steht dem Arbeitgeber das Recht zur ordentlichen Beendigungskündigung (§ 622 BGB) zu, die sozial gerechtfertigt sein muss (§ 1 Abs. 2 KSchG).

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• In krassen Fällen, nämlich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, kommt auch eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB in Betracht.

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1.1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm auch unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitnehmer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist damit jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (BAG v. 04.06.1964, AP Nr. 13 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung [A. Hueck] = AR-Blattei ES 1010.9 Nr. 28 = "Kündigung IX: Entsch. 28" = EzA § 626 BGB Nr. 5; BAG v. 26.08.1976, AP Nr. 68 zu § 626 BGB = AR-Blattei ES 1230 Nr. 7 = "Nebentätigkeit des Arbeitnehmers: Entsch. 7" = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 49). Im Rahmen der Interessenabwägung ist dann noch zu prüfen, ob ein an sich geeigneter Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar macht oder nicht. Die außerordentliche Kündigung ist nur gerechtfertigt, wenn sie als unausweichlich letzte Maßnahme notwendig ist, weil die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber schlechthin unzumutbar geworden ist (BAG v. 30.05.1978, AP Nr. 70 zu § 626 BGB [G. Hueck] = AR-Blattei 980 Nr. 14 = "Kraftfahrer: Entsch. 14" = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 66 [Käppler]; BAG v. 22.02.1980, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = AR-Blattei ES 1020 Nr. 200 = "Kündigungsschutz: Entsch. 200" = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 5 [v. Maydell]).

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1.2. Es hängt von der Schwere des Fehlverhaltens im Einzelfall ab, ob der Grund "an sich" geeignet ist, eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. In beiden Fällen geht die Abmahnung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Kündigung vor, da die Kündigung nach dem ultima-ratio-Prinzip nur erforderlich ist, wenn andere Mittel nicht mehr ausreichen (BAG v. 18.01.1980, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = AR-Blattei ES 20 Nr. 1 = "Abmahnung: Entsch. 1" = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7 [Peterek]).). Das Erfordernis der Abmahnung ergibt sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie der Treuepflicht des Arbeitnehmers in Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die eine Überreaktion in Form der Kündigung bei leichten Vertragsverstößen verbietet und diese nur als letztes Mittel zulässt (BAG v. 24.11. 1983, AP Nr. 76 zu § 626 BGB [Baumgärtel] = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88). Die negative Zukunftsprognose lässt sich bei der verhaltensbedingten ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung aus der Beharrlichkeit vergangener Pflichtverletzungen und der Höhe des Verschuldens des Arbeitnehmers ableiten. In der Regel wird erst nach einer vergeblichen Abmahnung die erforderliche Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich der Arbeitnehmer auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird (LAG Hamm v. 30.05.1996, NZA 1997, 1056; LAG Hamm v. 12.09.1996, LAGE § 626 BGB Nr. 105 = EzBAT § 54 BAT Nr. 45 = RzK I 6a Nr. 141). Die Abmahnung führt zu einem Arbeitsverhältnis "auf Bewährung". Sie ist die "Gelbe Karte", der bei Fortsetzung der Pflichtwidrigkeiten die Kündigung als "Rote Karte" folgen kann (LAG Hamm v. 02.02.1995, LAGE § 67 ArbGG 1979 Nr. 3 [Brehm] = EzBAT § 54 BAT Nr. 40 = ARST 1996, 71, m.w.N.). Sie soll den Arbeitnehmer an seine arbeitsvertraglichen Pflichten erinnern und ermahnen, künftig wieder vertragsgerecht zu arbeiten (LAG Hamm v. 30.05.1996, ARST 1997, 69; LAG Hamm v. 21.10.1997, BuW 1998, 837 = MDR 1998, 1418 = NZA-RR 1999, 76). Sie stellt ihm zugleich für weitere Pflichtwidrigkeiten arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Inhalt oder den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Aussicht (BAG v. 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung = AR-Blattei ES 20 Nr. 18 = "Abmahnung: Entsch. 18" = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18 [Peterek]). Die Abmahnung ist damit die "Wegbereiterin" einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. Bei einer verhaltensbedingten außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung muss die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch objektive Umstände, die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit, im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragsparteien oder im Unternehmensbereich beeinträchtigt sein (BAG v. 20.09.1984, AP Nr. 80 zu § 626 BGB = AR-Blattei ES 1010.9 Nr. 61 = "Kündigung IX: Entsch. 61" = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 91 [Dütz]; BAG v. 02.04.1987, AP Nr. 96 zu § 626 BGB = AR-Blattei ES 1020 Nr. 288 = "Kündigungsschutz: Entsch. 288" = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 108).

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1.3. Bei einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung muss die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch objektive Umstände, die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit, im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragsparteien oder im Unternehmensbereich beeinträchtigt sein (BAG v. 20.09. 1984, AP Nr. 80 zu § 626 BGB = AR-Blattei ES 1010.9 Nr. 61 = "Kündigung IX: Entsch. 61" = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 91 [Dütz]; BAG v. 02.04.1987, AP Nr. 96 zu § 626 BGB = AR-Blattei ES 1020 Nr. 288 = "Kündigungsschutz: Entsch. 288" = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 108). Der personale Vertrauensbereich betrifft nicht das Vertrauen des Arbeitgebers in die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers oder in dessen Vermögen oder Willen zur korrekten Arbeitsausführung. Ein solcher Begriff des Vertrauens im Sinne eines Glaubens an die Fertigkeiten oder die Eignung des Arbeitnehmers ist nicht gemeint; vielmehr ist der Begriff personaler Vertrauensbereich in dem Sinne gedacht, wie er etwa in Wortfügungen wie vertrauenswürdig oder vertrauenserweckend Verwendung findet. Er bezeichnet den Glauben an die Gutwilligkeit, Loyalität, Redlichkeit und Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers, also den Glauben daran, dass sich der Arbeitnehmer nicht unlauter gegen die Interessen des Arbeitgebers stellt, dass es sich nicht falsch, unaufrichtig, gemein oder hinterhältig gegen seinen Vertragspartner stellen wird; in erster Linie ist damit die charakterliche Seite des Arbeitnehmers und nicht seine Qualifikation angesprochen (LAG Köln v. 10.06.1994, LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 37; LAG Hamm v. 26.01. 1995, LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 47 = AR-Blattei ES 1255 Nr. 21 = AR-Blattei ES 1830 Nr. 171 (LT1-4) = RzK I 5i Nr. 101). Bei einer Pflichtverletzung im Vertrauensbereichen ist in aller Regel eine vorherige Abmahnung des Arbeitnehmers entbehrlich (LAG Hamm v. 28.08.1991, LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 34). Es kann aber im Einzelfall nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausnahmsweise eine vorherige Abmahnung erforderlich sein,

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• wenn das Arbeitsverhältnis durch die Vertragsverletzung noch nicht zu stark belastet ist und der Arbeitgeber damit rechnen kann, die Abmahnung werde zu einem vertragsgemäßen Verhalten in der Zukunft führen (BAG v. 03.02.1982, AP Nr. 1 zu § 72 BPersVG (Herschel] = AR-Blattei "Personalvertretung XI D: Entsch. 20"),

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• wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (BAG v. 30.06.1983, AP Nr. 15 zu Art 140 GG [Richardi] = AR-Blattei ES 960 Nr. 25 = "Kirchenbedienstete: Entsch. 25" = EzA § 1 KSchG Tendenzbetrieb Nr. 14; BAG v. 29.05.1985, RzK I 1 Nr. 7).

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Insbesondere kann nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geboten sein, bei einem langjährig beschäftigtem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis bislang störungsfrei verlaufen ist, nur das minderschwere Mittel der Abmahnung anzuwenden (ArbG Mainz v. 31.10.1984, NJW 1985, 285). Es ist in der Regel also danach zu fragen, ob wegen der Art, Schwere oder Folgen des Verstoßes dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung ohne vorherige Abmahnung nicht zumutbar ist.

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1.4. Typische Fälle von Störungen im personalen Vertrauensbereich, die in der Regel eine vorherige Abmahnung entbehrlich machen, sind insbesondere strafbare Handlungen des Arbeitnehmers zum Nachteil anderer Arbeitnehmer oder des Arbeitgebers oder von Kunden oder sonstige schwere arbeitsvertragliche Verfehlungen. Dazu zählen vor allem nachfolgende arbeitsvertragliche Verfehlungen:

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• vorsätzliche Manipulation an der Zeiterfassungskarte (LAG Hamm v. 20.02.1986, DB 1986, 1338; LAG Hamm v. 05.07.1988, LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 23),

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• vorsätzlich fehlerhafte Ausfüllung von Arbeitskarten (LAG Niedersachsen v. 18.10.1994, LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44),

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• Stempeln für einen Dritten (LAG Berlin v. 06.06.1988, LAGE § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 18),

74

• Fälschen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (LAG Bremen v. 15.02. 1985, ARST 1985, 90 = PersR 1985, 63 [Fuchs]),

75

• Veruntreuung oder Unterschlagung eines Geldbetrages (BAG v. 02.03. 1989, AP Nr. 101 zu § 626 BGB = AR-Blattei ES 1010.9 Nr. 73 = "Kündigung IX: Entsch. 73" = EzA § 626 n.F. BGB Nr. 118),

76

• Diebstahl oder Hehlerei (BAG v. 17.05.1984, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung = EzA § 626 n.F. BGB Nr. 90; BAG v. 13.12.1984, AP Nr. 81 zu § 626 BGB = AR-Blattei ES 1010.9 Nr. 68 = "Kündigung IX: Entsch. 68" = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 94; BAG v. 02.04.1987, RzK I 6d Nr. 7),

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• Annahme von Schmiergeldern oder Bestechungsgeldern (LAG Berlin v. 16.05.1978, EzA § 626 n.F. BGB Nr. 62; LAG Köln v. 04.01.1984, DB 1984, 1101).

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Diese arbeitsvertraglichen Verfehlungen müssen vom Arbeitgeber substantiiert dargelegt und im Bestreitensfall auch nachgewiesen werden.

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1.5.Einer vorsätzlich fehlerhaften Ausfüllung von Arbeitskarten (LAG Niedersachsen v. 18.10.1994, LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44) steht das vorsätzlich fehlerhafte Ausfüllen von Arbeitszeitkarten gleich. Vorliegend wirft die Beklagte zu 2) dem Kläger vor, durch fehlerhaft erstellte handschriftliche Zeitangaben auf der grünen Stempelkarte in betrügerischer Absicht versucht zu haben, einen höheren Lohn zu erhalten, als ihm nach der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit zugestanden habe. Dieser Vorwurf ist durch die Beweisaufnahme nicht erhärtet worden.

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1.5.1. Es geht hierbei um die handschriftlichen Aufzeichnungen für den 26.04.2004 und für den 30.04.2004. In der handschriftlichen Aufzeichnung vom 26.04.2004 hat der Kläger Arbeitsbeginn 08.00 Uhr und Arbeitsende 16.25 Uhr eingetragen. Die Minutenbezeichnung "25" bedeutet eine Viertelstunde, da die Stempelkarte bei der Beklagten zu 2) nach einem "Hunderter-System" abrechnet. Damit wäre das vom Kläger angegebene Arbeitsende 16.15 Uhr. Nach der von der Firma S8xxxx vorgelegten Stempelkarte hat der Kläger nach einer handschriftlichen Korrektur der Stempelkarte um 07.30 Uhr angefangen und bis 13.26 Uhr gearbeitet. Nach dem Stempeleintrag bei der Insolvenzschuldnerin sind für diesen Tag zusätzlich als Arbeitsbeginn "Hunderter-System" eingetragen 05.80 Uhr und als Arbeitsende 06.95 Uhr. Für den 30.04.2004 hat der Kläger angegeben, von 05.00 Uhr bis 13.25 Uhr (also umgerechnet auf das normale 60 Minuten-System von 05.00 Uhr bis 13.15 Uhr) gearbeitet zu haben, während die Stempelkarte Arbeitsbeginn 04.52 Uhr und Arbeitsende 12.17 Uhr ausweist.

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1.5.2. Hier hat die Beweisaufnahme ergeben, dass an den Tagen 27. bis 30.04.2004 jeweils acht Stunden abgestempelt sind und für den 26.04.2004 7,5 Stunden, wobei hier eine halbe Stunde hinzuzurechnen ist, die der Kläger im Betrieb der Insolvenzschuldnerin an- und abgestempelt hat. Der Zeuge R1xx hat dem Gericht bekundet, die Entgeltabrechnung für den Kläger nach der Stempelkarte des Zeugen B3xxxxxx gemacht zu haben, weil man davon ausging, dass beide die gleiche Arbeitszeit gehabt haben. Die Insolvenzschuldnerin und ihr nachfolgend der Beklagte zu 1) hätten sich mit dem Vortrag des Klägers auseinandersetzen müssen, der sich dahingehend eingelassen hat, zusammen mit allen von der Insolvenzschuldnerin bei der Firma S8xxxx eingesetzten Arbeitnehmern um 13.15 Uhr den Betrieb verlassen zu haben. Letztlich kann die Frage, ob die Stempeluhr defekt war oder nicht, worauf der Kläger sich ausdrücklich berufen hat, dahingestellt bleiben.

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1.5.3. Die Insolvenzschuldnerin bzw. die an ihre Stelle getretene Beklagte zu 2) haben sich desweiteren mit dem Vorbringen des Klägers zu seiner Arbeitszeit vom 28.04.2004 nicht auseinandergesetzt. Die Richtigkeit der Angaben des Klägers, an diesem Tag von 05.00 Uhr bis 09.00 Uhr gearbeitet zu haben, die er handschriftlich auf seiner grünen Stempelkarte eingetragen hat, wird durch den von der Insolvenzschuldnerin mit der Klageerwiderungsschrift vom 28.07.2004 überreichten Stundennachweis belegt, denn dort hat der Kläger um 4.51 Uhr angestempelt und um 8.59 Uhr abgestempelt. Dass dem Kläger dafür nur 3,75 Stunden gutgeschrieben worden sind, lässt sich nur aufgrund des eigenwilligen Abrechnungssystems der Insolvenzschuldnerin erklären, nicht aber mit einem versuchten Abrechnungsbetrug des Klägers. Wenn der Zeuge B3xxxxxx stets freitags, wenn die Arbeitswoche bei der Firma S8xxxx um war, eine Kopie seiner dortigen Stempelkarte gefertigt und diese meistens freitags oder eventuell auch manchmal montags bei der Insolvenzschuldnerin abgegeben hat, wie der Zeuge R1xx bekundet hat, hätte es im Übrigen nahe gelegen, vom Kläger gleiches zu verlangen, statt ihn handschriftliche Aufzeichnungen vorlegen zu lassen, die meist im nachhinein und dann mit den entsprechenden Erinnerungslücken gefertigt werden. Daher teilt die Berufungskammer die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass weder ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung noch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund für eine ordentliche fristgerechte Kündigung vorliegt. Dies gilt umso mehr, als das Arbeitsverhältnis in 18-jähriger Betriebszugehörigkeit im übrigen störungsfrei verlaufen ist. Ohne die Stempelkarten vorliegen zu haben, kann vom Kläger nicht erwartet werden, dass die von ihm aus der Erinnerung wiedergegebenen Zeiten exakt mit den abgestempelten Zeiten übereinstimmen. Gerade der 28.04.2004 belegt dies anschaulich. Dass die Beklagte zu 2), weil der Kläger um 08.59 Uhr, also eine Minute vor 09.00 Uhr abgestempelt hat, ihm dafür nach dem "Hunderter-System" 15 Minuten Arbeitszeit abzieht, während der Kläger als Arbeitszeit 05.00 Uhr bis 09.00 Uhr angegeben hat und somit volle vier Stunden hat bezahlt haben wollen, zeigt, dass dies keinen vorsätzlichen Betrugsversuch darstellt.

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2. Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäfte auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs (noch) bestehenden Arbeitsverhältnissen ein (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB). Wird eine Kündigung vor dem Betriebsübergang ausgesprochen, so geht das Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB im "gekündigten" Zustand über. War die Kündigung wirksam und liegt der Kündigungstermin zeitlich nach dem Termin des Betriebsübergangs, so endet es beim Erwerber (BAG v. 22.02.1978, AP Nr. 11 zu § 613a BGB [Küchenhoff] = SAE 1979, 84 [Hadding/Häuser]). Will der Arbeitnehmer nicht, dass sein gekündigtes Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergeht, so kann er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber gemäß § 613a Abs. 6 BGB n.F. schriftlich widersprechen. Widerspricht der Arbeitnehmer nicht, so hat der Erwerber statt des Veräußerers ab Betriebsübergang bis zum wirksamen Kündigungstermin die Arbeitgeberpflichten zu erfüllen (BAG v. 23.09.1999, ZInsO 2000, 351). Wird die Kündigung dagegen für rechtsunwirksam erklärt, dann besteht das Arbeitsverhältnis zu dem Erwerber ungekündigt fort und dieser hat den oder die Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen.

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2.1.Unter Bezugnahme auf das außergerichtliche Schreiben ihrer heutigen Prozessbevollmächtigten vom 21.12.2004 meint die Beklagte zu 2), dass eine Übernahme des Arbeitsverhältnisses des Klägers nicht in Frage komme. Dass sie den Betrieb der Insolvenzschuldnerin zumindest zu einem Teil fortführt, wird von ihr ausdrücklich eingeräumt. Soweit die Beklagte zu 2) unter Berufung auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (BAG v. 13.05.2004, BAGReport 2004, 286 = DZWIR 2004, 377 = ZInsO 2004, 876 = ZIP 2004 1610) meint, den Kläger nicht übernehmen zu müssen, geht sie offenbar von der Pressemitteilung Nr. 32/04 des Bundesarbeitsgerichts vom 13.05.2004 aus, in welcher es wörtlich heißt:

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"... Bei einem Betriebsübergang während eines Insolvenzverfahrens überwiegt das Interesse an einer beschleunigten und rechtlichen Abwicklung der Beendigungsstreitigkeit, so dass aus nationalem Recht kein Wiedereinstellungsanspruch abzuleiten ist."

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Hieraus konnte man den Eindruck gewinnen, der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts lehne einen Fortsetzungs- und/oder Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang in der Insolvenz "rundweg" ab. In den Entscheidungsgründen selbst ist nunmehr zu lesen, dass ein Fortsetzungs- und/oder Wiedereinstellungsanspruch jedenfalls nicht anzuerkennen sei, wenn der Betriebsübergang "nach Ablauf der Kündigungsfrist" anlässlich einer insolvenzbedingten Kündigung stattfindet. Vorliegend geht es jedoch nicht um eine insolvenzbedingte Kündigung, sondern darum, ob das Arbeitsverhältnis durch eine verhaltensbedingte Kündigung der Insolvenzschuldnerin aufgelöst worden ist oder nicht. Da dies nicht der Fall ist, hat das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der Insolvenzschuldnerin am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, dem 01.10.2004, noch fortbestanden, so dass es bei den normalen Grundsätzen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bleibt, wonach der Erwerber eines Betriebs oder Betriebsteils in die Rechte und Pflichten im Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch bestehender Arbeitsverhältnisse eintritt. Daher ist das Arbeitsverhältnis des Klägers von der Insolvenzschuldnerin auf die Beklagte zu 2) übergegangen.

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2.2. Der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, der nach heutigem Verständnis zusammen mit dem Vergütungsanspruch eine Einheit bildet und in der Bündelung dieser Berechtigungen den Hauptanspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 611 BGB ausmacht (LAG Hamm v. 05.05.1983, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 52), setzt ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis voraus. Der Beschäftigungsanspruch besteht zwar grundsätzlich während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses, ohne dass es eines besonderen Nachweises des Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers bedarf. Nach der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses begründen. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzu kommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG GS v. 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht = AR-Blattei "Beschäftigungspflicht: Entsch. 15" [Buchner] = EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9 [Gamillscheg]). Solche Gründe liegen nach Abschluss der Tatsacheninstanz nur in seltenen Fällen vor. Sie sind vorliegend weder von der Beklagten zu 2) vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Dieser Beschäftigungsanspruch besteht allerdings nicht ab 01.08.2004 bzw. ab 01.10.2004, weil diese Termine inzwischen verstrichen sind. Er besteht auch nicht ab 19.05.2005, dem Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung, da der Kläger den titulierten Anspruch nicht im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt, also realisiert hat, so dass der Zeitpunkt neu festzusetzen war. Ob und inwieweit hier Verzugsproblematiken auftauchen können, war hier – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht zu entscheiden, da Verzugslöhne bislang hier nicht eingeklagt worden sind.

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3. Für den auf Feststellung des Betriebsübergangs gerichteten Haupt- und Hilfsantrag zu 3) fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (§ 256 Abs. 1 ZPO). Das besondere Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (BAG v. 24.09.1997 – 4 AZR 429/95, AP Nr. 1 zu § 1 Tarifverträge: Reichsbund = EzA § 256 ZPO Nr. 48). Vorliegend ist die Feststellungsklage unzulässig, soweit der Kläger mit Haupt bzw. Hilfsantrag zu 3) beantragt hat, festzustellen, "dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei spätestens seit dem 01.08.2004 auf die beklagte Partei zu 2) übergegangen ist" bzw. "dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei jedenfalls seit dem 01.10.2004 auf die beklagte Partei zu 2) übergegangen ist". Zwar können einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein (sog. Elementenfeststellungsklage), dies gilt jedoch grundsätzlich nicht auch für bloße Vorfragen oder einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses (BAG v. 25.09.2003, EzA § 50 ZPO 2002 Nr. 2 = DZWIR 2004, 113 [Bichlmeier] = ZInsO 2004, 55), denn der Streit hierüber kann nicht im Wege der Feststellungsklage nach § 256 ZPO geklärt werden (BGH v. 03.03.1982, MDR 1982, 928 = NJW 1982, 1878; BGH v. 04.05.1984, MDR 1985, 37 = NJW 1985, 1959; OLG Hamm v. 27.01.1989, AnwBl 1989, 615; BFH v. 23.09.1999, NVwZ 2000, 967), es sei denn, dies führt zur Bereinigung des gesamten Rechtskomplexes (BSG v. 20.05.1992, MDR 1993, 776 = NZS 1992, 75; LAG Hamm v. 22.03.2001, DZWIR 2002, 109 = NZA-RR 2002, 82 = NZI 2002, 62 = ZInsO 2001, 916).

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3.1. Der Kläger meint zu Unrecht, ein entsprechendes Feststellungsinteresse dafür zu haben, weil der Zeitpunkt des Betriebsübergangs Bedeutung in Bezug auf seine Insolvenzgeldansprüche habe. Einen Insg-Anspruch hat der Kläger, da er bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens (01.10.2003) über das Vermögen seiner Arbeitgeberin, der Insolvenzschuldnerin im Inland beschäftigt war und für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt hatte (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III). Ist dem Arbeitnehmer im Rahmen der Gleichwohlgewährung im Insg-Zeitraum Arbeitslosengeld gewährt worden (§ 143 Abs. 3 Satz 1 SGB III), so schließt dies den Insg-Anspruch nicht aus; diese Leistung wird wie ein anderweitiger Zwischenverdienst behandelt. Der Arbeitnehmer erhält daher nur noch die Differenz zwischen dem Arbeitslosengeld (60% bzw. 67% – § 129 SGB III) und seinem Nettoverdienst (§ 185 Abs. 1 SGB III). Der nach § 115 SGB X i.V.m. § 143 Abs. 3 Satz 1 SGB III auf die Bundesanstalt für Arbeit übergehende Entgeltanspruch des Arbeitnehmers ist im Insg-Verfahren zu deren Gunsten zu berücksichtigen, soweit er gemäß § 188 Abs. 1 SGB III einen Insg-Anspruch für die Arbeitsverwaltung selbst begründet (BSG 24.07.1986, SGb 1987, 288 [Steinmeyer]). Dem Arbeitnehmer verbleibt hiernach das Insg nur, soweit auch der Anspruch auf Arbeitsentgelt ihm verblieben ist, d.h. abzüglich eines Betrages in Höhe des Arbeitslosengeldes, weil das Arbeitsentgelt in dieser Höhe auf die Bundesanstalt für Arbeit übergeht. Jede andere Entscheidung würde dem Arbeitnehmer für den Insg-Zeitraum mehr an Sozialleistungen gewähren, als er bei Arbeitsleistung an Arbeitsentgelt erhalten hätte (BSG 26.07.1999 ZInsO 2000, 174).

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3.2. Im allgemeinen kann zwar ein auf Feststellung eines stattgefundenen Betriebsüberganges gerichteter Antrag in dem Sinn ausgelegt, dass der Fortbestand des ursprünglich mit dem Veräußerer begründeten Arbeitsverhältnisses zum Übernehmer geklärt werden soll, jedoch ist angesichts des Umstandes, dass der Kläger diese Feststellung zusätzlich mit seinem Haupt bzw. Hilfsantrag zu 3) beantragt hat, ist eine solche Auslegung hier aber nicht möglich (BAG v. 25.09.2003, a.a.O., m.w.N.). Soweit der Kläger weiter auf Feststellung des Bestandes des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) klagt, wäre der Antrag dann zulässig, wenn es sich um eine Zwischenfeststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO handeln würde (BAG v. 25.09.2003, a.a.O., m.w.N.). Für diesen Antrag ist ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich, denn nach dieser Bestimmung kann die Klagepartei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, durch Erweiterung des Klageantrags beantragen, dass ein Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt wird. § 256 Abs. 2 ZPO ermöglicht die Ausdehnung der Rechtskraft auch auf das der Leistungsklage vorgreifliche Rechtsverhältnis und die tragenden Entscheidungsgründe (BAG v. 25.09.2003, a.a.O., m.w.N.). Da der Kläger jedoch keine Zwischenfeststellungsklage, sondern – wie die Verbindung mit der Feststellung eines Betriebsübergangs zeigt – eine allgemeine Feststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO erhoben hat, muss es bei der Klageabweisung verbleiben.

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4. Mithin haben die Berufungen der Parteien zurückgewiesen werden müssen.

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4.1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenquotelung ergibt sich aus der Held´schen Kostenteilungstabelle (DRiZ 1984, 317, 319, 320) und orientiert sich an dem anteiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien.

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4.2. Der Wert des Streitgegenstandes war für die gerichtliche Entscheidung nach § 63 Abs. 1 GKG n.F. i.V.m. § 32 Abs. 1 RVG, § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG n.F. und §§ 3 ff. ZPO festzusetzen. Für die Feststellungsanträge zu 1) ("außerordentliche fristlose Kündigung") und zu 2) ("hilfsweise fristgerechte Kündigung") war insgesamt ein Vierteljahreseinkommen des Klägers anzusetzen. Der Feststellungsantrag zu 3) und der Weiterbeschäftigungsantrag zu 4) waren wegen der teilweisen wirtschaftlichen Identität insgesamt mit dem doppelten Monatsverdienst des Klägers zu bewerten. Die Addition der beiden Einzelbeträge ergibt den Gesamtstreitwert. Der Streitwertbeschluss hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.

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3.3. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich, denn die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen sind bereits sämtlich beantwortet bzw. konnten dahingestellt bleiben. Die Nichtzulassung der Revision war in den Urteilstenor aufzunehmen, da die Parteien bereits nach Verkündung des Urteils wissen müssen, ob der zwischen ihnen bestehende Konflikt entschieden ist oder nicht (§ 72 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 64 Abs. 3a ArbGG).

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Berscheid

Stahlschmidt

Brüssow