Urteil vom Landesarbeitsgericht Hamm - 15 Sa 511/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 10.11.2005 – 6 Ca 3416/05 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2005 und 30.06.2005 beendet wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.141,25 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.353,80 EUR jeweils seit 01.08.2005 und 01.09.2005 sowie aus weiteren 433,65 EUR seit dem 01.09.2005 zu zahlen.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 4/10, die Beklagte 6/10.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier fristloser und hilfsweise fristgerechter Kündigungen, um Weiterbeschäftigung und um Vergütung.

Der am 11.08.1966 geborene Kläger ist verheiratet und hat ein Kind. Er ist seit dem 01.04.1992 bei der Beklagten, einer privaten Krankenversicherung mit mehr als 10 Arbeitnehmern beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für das private Versicherungsgewerbe Anwendung. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gewählt.

Seit dem 01.06.2001 war der Kläger als Fachbeauftragter in einem Spezialistenteam mit der Bearbeitung von Krankentagegeldfällen befasst. Dabei hatte er in Zweifelsfällen den Sachverhalt durch ärztliche Gutachten oder die Beauftragung von Detekteien aufzuklären. Bis November 2004 beauftragte der Kläger hiermit in erster Linie die Detektei W3xxxx aus T2xxx.

Während der Zeit der Zusammenarbeit mit dieser Detektei erhielt der Kläger vom Zeugen W3xxxx zu verschiedenen Gelegenheiten einen Taschenrechner, einen Kugelschreiber, einen Schlüsselanhänger, ein Miniradio, zwei Flaschen Wein, eine Flasche Sekt sowie eine gebrauchte Web-Kamera (ursprünglicher Neuwert 59,95 EUR; Neuwert zum Zeitpunkt des Erhaltes: 29,95 EUR).

In der Zeit vom 16.05.2004 bis zum 23.05.2004 unternahm der Kläger zusammen mit dem Zeugen W3xxxx und dessen Mitarbeiter, Herrn S5xxxxxx, eine Reise nach Mallorca. Die Reise wurde durch den Zeugen W3xxxx gebucht, der auch die Kosten für Flug und Unterbringung auf Mallorca beglich. Streitig zwischen den Parteien ist, ob zwischen dem Kläger und dem Zeugen W3xxxx vereinbart war, dass der Kläger diese Kosten dem Zeugen W3xxxx erstatten sollte. Mit Schreiben vom 28.05.2004 bedankte der Kläger sich bei den Eheleuten W3xxxx für die hervorragende Organisation der Reise (Bl. 64 d.A.).

Wegen der Erhöhung der Ermittlungspauschale von 2.900,00 EUR auf 3.450,00 EUR und wegen eines möglichen Alkoholproblems des Zeugen W3xxxx wurde die Zusammenarbeit der Beklagten mit der Detektei W3xxxx im November 2004 auch durch den Kläger beendet. In der Folge trennten sich die Mitarbeiter S5xxxxxx, L1xxxxxxx und Z1xxxx von der Detektei W3xxxx und gründeten einen eigenen Detektivverbund.

Mit Schreiben vom 04.05.2005 (Bl. 54 ff. d.A.) und vom 16.05.2005 (Bl. 65 ff. d.A.) wandte sich der Zeuge W3xxxx an die Beklagte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Schreiben des Zeugen W3xxxx Bezug genommen.

Am 10.06.2005 konfrontierte die Beklagte den Kläger unter anderem mit dem Vorwurf, er habe sich von dem Zeugen W3xxxx zu der Reise nach Mallorca einladen lassen. Wegen der Einzelheiten der Unterredung vom 10.06.2005 wird auf das Gesprächsprotokoll (Bl. 81 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Kläger machte während dieser Unterredung geltend, er habe nicht gewollt, dass der Zeuge W3xxxx die Reise bezahle, und habe deshalb entsprechende Kosten für Mietwagen und Bewirtungen übernommen. Am 13.06.2005 und 14.06.2005 legte der Kläger Belege über Mietwagen- und Bewirtungskosten vor. Wegen des Protokolls über das Gespräch mit dem Kläger vom 13.06.2005 und 14.06.2005 wird auf Blatt 84 ff. d.A. verwiesen.

Am 22.06.2005 informierte die Beklagte den Betriebsrat über ihre Absicht, dem Kläger eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung und hilfsweise eine fristgemäße Kündigung zum 31.12.2005 auszusprechen. Wegen des über die Anhörung erstellten Protokolls wird auf Bl. 86 ff. d.A. Bezug genommen. Der Betriebsrat widersprach den beabsichtigten Kündigungen mit zwei Schreiben vom 24.06.2005 (Bl. 8 und 9 d.A.).

Mit zwei Schreiben vom 27.06.2005, die dem Kläger am gleichen Tage übergeben wurden, erklärte die Beklagte dem Kläger die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung und die fristgemäße Kündigung zum 31.12.2005. Mit Schreiben vom 29.06.2005 wies der Kläger diese Kündigungen wegen fehlender Vollmacht und fehlendem Nachweis einer Vollmacht zurück. Mit Schreiben vom 30.06.2005 erklärte die Beklagte dem Kläger daraufhin vorsorglich eine weitere fristlose und hilfsweise fristgemäße Kündigung (Bl. 15 d.A.). Das Kündigungsschreiben vom 30.06.2005 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am gleichen Tage und dem Kläger am 06.07.2005 per Post übermittelt. Die der Beklagten vorgelegte Vollmacht des Klägervertreters sieht vor, dass er zum Empfang einseitiger Willenserklärungen nicht befugt ist.

Mit Klageschrift vom 28.06.2005, die am 30.06.2005 beim Arbeitsgericht Dortmund einging, erhob der Kläger Feststellungsklage gegen die Kündigungen vom 27.06.2005. Mit Schriftsatz vom 06.07.2005, der am 07.07.2005 beim Arbeitsgericht Dortmund einging, erhob er klageerweiternd Feststellungsklage gegen die Kündigungen vom 30.06.2005.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe keinen Grund zur Kündigung gehabt. Soweit die Sachgeschenke des Herrn W3xxxx in Frage stünden, habe er diese Geschenke nicht zurückgeschickt, da er eine Kränkung oder Beleidigung des Zeugen W3xxxx habe vermeiden wollen. Die Entgegennahme von geringwertigen Werbegeschenken an Beschäftigte der Beklagten erfolge regelmäßig und sei unbeanstandet geblieben. Die Web-Kamera sei ihm unaufgefordert zugesandt worden, nachdem er sich mit dem Zeugen W3xxxx als Fachmann über optische Sicherungsmaßnahmen unterhalten habe.

Auch die Reise mit dem Zeugen W3xxxx nach Mallorca rechtfertige die Kündigungen nicht. Er, der Kläger, habe persönlich einen guten Kontakt zu dem Zeugen W3xxxx gehabt. Er habe diesen im Oktober 2003 von seinem im Mai 2004 geplanten Urlaub auf Mallorca erzählt. Der Zeuge W3xxxx habe die Bitte geäußert, mitreisen zu dürfen. Er, der Kläger, habe nichts dagegen gehabt. Konkrete Verabredungen seien zunächst nicht getroffen worden. Etwa zur selben Zeit habe er, der Kläger, den Zeugen S5xxxxxx, der seinerzeit Arbeitnehmer der Detektei W3xxxx gewesen sei, zufällig in einer Yachtschule in Glücksburg kennen gelernt. Im Dezember 2003 habe der Zeuge W3xxxx ihn, den Kläger, sodann darüber informiert, dass Herr S5xxxxxx ebenfalls nach Mallorca mitfahren wolle. Auch hiergegen habe er keine Bedenken gehabt. Anlässlich eines weiteren im Dezember 2003 geführten Telefonats sei er mit dem Zeugen W3xxxx überein gekommen, dass dieser bzw. seine Ehefrau die Reise gemeinsam für alle drei Teilnehmer habe buchen sollen, um sicherzustellen, dass die Teilnehmer auch im selben Hotel unterkommen würden. Es sei verabredet worden, dass der Zeuge W3xxxx bzw. seine Ehefrau die Organisation der Reise bis zur Ankunft in Mallorca übernehme und er, der Kläger, alles vor Ort Erforderliche (Buchen von Mietwagen, Planung von Ausflügen usw.) organisiere. Die Flug- und Hotelkosten hätten die Teilnehmer jeweils selbst tragen sollen, während die Kosten für den Mietwagen gedrittelt werden sollten. Er, der Kläger, sei bereits mehrfach auf Mallorca gewesen und sei über die Flug- und Hotelkosten gut informiert gewesen. Er sei der Auffassung gewesen, es reiche aus, für ein gutes Hotel und den Flug insgesamt 600,00 EUR auszugeben. Er habe deshalb dem Zeugen W3xxxx ein entsprechendes Limit gesetzt. Außerdem habe er den Zeugen W3xxxx gebeten, das Reisebüro zu veranlassen, ihm die Rechnung direkt zuzuschicken. Der Zeuge W3xxxx habe erklärt, das Reisebüro bestehe auf Direktinkasso. Deshalb sei vereinbart worden, dass er, der Kläger, dem Zeugen W3xxxx die Flug- und Hotelkosten nach Erhalt der Tickets erstatte. Dass die Kosten für Flug und Unterkunft angeblich 812,00 EUR betragen hätten, habe er erstmals im Laufe des Rechtsstreits erfahren. Der Zeuge W3xxxx habe nie höhere als die vereinbarten Kosten von 600,00 EUR erwähnt.

Im Frühjahr 2004 habe er, der Kläger, sodann mit dem Zeugen S5xxxxxx telefoniert. Hierbei sei beiläufig zur Sprache gekommen, dass er dem Zeugen W3xxxx die verauslagten Flug- und Hotelkosten erstatten müssen. Er habe bei dieser Gelegenheit auch erwähnt, er gehe davon aus, dass der Zeuge W3xxxx sich an das gesetzte Limit von 600,00 EUR halte.

Im April 2004 habe er die Flugtickets erhalten. Er habe daraufhin den Zeugen W3xxxx angerufen und nach der Bankverbindung gefragt, damit er die Flug- und Hotelkosten erstatten könne. Der Zeuge W3xxxx habe erklärt, eine Erstattung auf das Geschäftskonto komme nicht in Betracht, weil es sich um eine Privatreise handele. Sein Privatkonto habe der Zeuge W3xxxx nicht angeben wollen. Im Nachhinein habe er erfahren, dass der Zeuge W3xxxx am 13.05.2003 die eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhältnisse abgegeben habe.

Er, der Kläger, habe sodann verabredet, dass er dem Zeugen W3xxxx die 600,00 EUR vor Ort in bar erstatte. In einem weiteren mit dem Zeugen S5xxxxxx geführten Telefonat habe er noch einmal erwähnt, dass er dem Zeugen W3xxxx die Kosten für Hotel und Flug noch vor Ort erstatten müsse und die Mietwagenkosten gedrittelt werden sollten.

Bereits am ersten Tage des Mallorca-Aufenthaltes, also am 16.05.2004, habe er versucht, dem Zeugen W3xxxx die verauslagten Reisekosten in bar zu erstatten. Er habe vor dem Hotel ein Bündel mit 50-Euro-Scheinen auf den Tisch gelegt. Der Zeuge W3xxxx habe sich beharrlich geweigert, das Geld anzunehmen. Als bereits Gäste aufmerksam geworden seien, habe er das Geld wieder eingesteckt. Am 18.05.2004 habe er einen weiteren Versuch gestartet, dem Zeugen W3xxxx die Reisekosten zu erstatten. Er habe im Beisein des Zeugen S5xxxxxx den Betrag von 600,00 EUR auf den Tisch im Hotelzimmer des Zeugen W3xxxx gelegt. Anschließend habe er die Toilette aufgesucht. Dabei habe der Zeuge W3xxxx das Geld wieder in die Tasche seiner, des Klägers, Jacke gesteckt, die über einem Stuhl gehangen habe. Unter anderem wegen dieses Vorfalles hätten er und der Zeuge S5xxxxxx die Ehefrau des Zeugen W3xxxx angerufen und sie darüber informiert, dass dieser das Geld von ihm, dem Kläger, nicht annehmen wolle.

Er, der Kläger, habe sich dann entschlossen, die Reisekosten auf andere Weise zu erstatten. Er habe deshalb zunächst die Kosten für die Ausflüge auf der Insel sowie die Kosten für Speisen und Getränke sowie einen Besuch im Serengeti-Park und einer Bootstour nach Palma übernommen. Außerdem habe er entgegen der ursprünglichen Vereinbarung den Mietwagen alleine bezahlt und hierfür insgesamt 302,01 EUR aufgewendet. Vom 18. bis zum 21.06.2004 habe er abends in Bars und Discotheken jeweils mindestens 150,00 EUR für den Zeugen W3xxxx verauslagt. Damit seien die Kosten der Reise erreicht gewesen. Am letzten Abend der Reise habe er sicherheitshalber, um dem Zeugen W3xxxx nichts schuldig zu bleiben, nochmals 150,00 EUR für ihn verauslagt. Insgesamt habe er für den Zeugen W3xxxx mehr als 850,00 EUR und einschließlich des Zeugen S5xxxxxx mehr als 1.000,00 EUR verauslagt. Geldwerte Vorteile habe er durch die Reise daher nicht erhalten.

Soweit der Zeuge W3xxxx der Beklagten mitgeteilt habe, die Gesamtkosten für die Reise nach Mallorca hätten 15.000,00 EUR betragen, weise er darauf hin, dass sich der Zeuge W3xxxx regelmäßig länger als er, der Kläger, und der Zeuge S5xxxxxx in Table-Dance-Bars aufgehalten habe. Dort habe jeder seine Zeche selbst bezahlt. Er, der Kläger, wisse nicht, welche Ausgaben dem Zeugen W3xxxx dort entstanden seien, bis er "genug" gehabt habe.

Soweit die Beklagte auf die Schreiben des Zeugen W3xxxx aus Mai 2005 verweise, sei diesen Schreiben zu entnehmen, dass es dem Zeugen W3xxxx nur darum gegangen sei, sich bei ihm, dem Kläger, zu revanchieren, da er ihn – nicht ganz zu Unrecht – für den Verlust der Aufträge seit November 2004 verantwortlich mache.

Bei der Reise auf die Kanaren mit dem Zeugen S5xxxxxx habe es sich um eine Privatreise aufgrund des gemeinsamen Hobbys gehandelt. Er, der Kläger, und der Zeuge S5xxxxxx seien Mitglied im Deutschen Hochseesportverband. Die Reise sei jeweils getrennt gebucht und bezahlt worden.

Die fristlosen Kündigungen seien zudem verfristet. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagte unverzüglich Ermittlungen durchgeführt habe. Da die Beklagte keine Verdachtskündigung habe aussprechen wollen, komme ihr eine Hemmung der Frist durch seine, des Klägers, Anhörung nicht zugute. Auch der äußere Ablauf der Betriebsratsanhörung werde mit Nichtwissen bestritten.

Schließlich stehe ihm, dem Kläger, die Vergütung für die Monate Juli und August 2005 in Höhe von jeweils 3.353,80 EUR brutto zu. Im August 2005 sei ein Betrag von 111,15 EUR brutto wieder abgezogen worden. Diese Sonderzahlung stehe ihm zu, da er sich im Vorjahr mehr als 50 Überstunden habe abziehen lassen. Als Restvergütung für den Monat Juni 2005 stehe ihm noch ein Betrag von 322,50 EUR brutto zu, der zunächst gezahlt und im August 2005 wieder abgezogen worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2005 aufgelöst ist,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2005 aufgelöst ist,

3. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen, insbesondere als Fachbeauftragter weiterzubeschäftigen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.141,25 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus jeweils 3.353,80 EUR und 01.09.2005 sowie aus 433,65 EUR seit dem 01.09.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, das Arbeitsverhältnis habe aufgrund der ausschließlich als Tatkündigung ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 27.06.2005 sein Ende gefunden. Der Kläger habe sich von der Detektei W3xxxx zu einer Reise nach Mallorca einladen lassen. Die Kosten für Flug und Unterkunft hätten sich auf 812,00 € belaufen. Die Gesamtkosten der Reise hätten nach Angaben der Eheleute W3xxxx 15.000,00 € betragen. In einer solchen verbotenen Vorteilsnahme sei ein Grund zur außerordentlichen Kündigung zu sehen. Die Verletzung vertraglicher Pflichten liege schon in der illoyalen Einstellung des Klägers, der im Zusammenhang mit der Erfüllung seiner Aufgaben bedenkenlos Eigenvorteile gesucht habe, obwohl er seine Aufgaben allein in ihrem, der Beklagten, Interesse durchzuführen habe.

Selbst wenn der Kläger versucht habe, dem Zeugen W3xxxx die Reisekosten zu erstatten, sei fraglich, ob es sich dabei um ein ernsthaftes Bemühen gehandelt habe. Sie, die Beklagte, bestreite die Erstattungsversuche mit Nichtwissen. Aus den vorgelegten Bewirtungsbelegen sei nicht zu entnehmen, dass der Kläger diese tatsächlich auch beglichen habe.

Der Kläger habe versucht, die Reise, ihr, der Beklagten, zu verschleiern. Am 16.05.2005 habe er sich auf Mallorca mit einer Arbeitskollegin getroffen und großen Wert darauf gelegt, dass ihn weder der Zeuge W3xxxx noch der Zeuge S5xxxxxx begleiteten.

Sie, die Beklagte, sei der Ansicht, auf eine tatsächliche Schädigung des Arbeitgebers durch eine Vorteilsannahme komme es nicht an. Denn das Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers sei erschüttert. Eine tatsächliche Schädigung stelle einen eigenständigen Kündigungsgrund dar.

Im Übrigen habe eine Überprüfung ergeben, dass in 17 von 23 Fällen, in denen der Kläger die Detektei W3xxxx eingeschaltet habe, diese Entscheidung nicht erforderlich, zweifelhaft oder wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen sei. Eine Auswertung der Aufträge des Klägers an Detekteien von 2002 bis zur 19. Kalenderwoche 2005 habe ergeben, dass die Summe der Ermittlungskosten 983.105,87 € betragen habe, hieraus aber nur eine Krankentagegeld-Einsparung von 399.656,60 € zu realisieren gewesen sei.

Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden. Nach Eingang der Schreiben des Zeugen W3xxxx vom 04.05.2005 sei am 10.05.2005 die Konzernrevision eingeschaltet worden. Dabei sei eine Prüfung aller Beauftragungen der Detektei W3xxxx veranlasst worden; dies sei nur durch zeitaufwendige EDV-Arbeiten möglich gewesen. Am 12.05.2005 sei telefonisch Kontakt mit dem Zeugen W3xxxx aufgenommen und um weitere Informationen und einen Gesprächstermin gebeten worden. Der Zeuge W3xxxx habe daraufhin sein Schreiben vom 16.05.2005 übersandt, das am 20.05.2005 eingegangen sei. Am 01.06.2005 seien Mitarbeiter der Konzernrevision zu einem Gespräch mit dem Zeugen W3xxxx nach Trier gereist. Der Revisionsbericht sei am 15.06.2005 erstellt worden und der zur Kündigung berechtigten Stelle am 16.06.2005 zugegangen.

Der Betriebsrat sei am 22.06.2005 ordnungsgemäß durch den Zeugen S8xxxxxxx zur fristlosen und hilfsweise fristgerechten Kündigung angehört worden. Es seien die persönlichen Daten des Klägers, die arbeitsvertraglichen Eckdaten und der schriftsätzlich vorgetragene Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden.

Ein Zurückweisungsrecht des Klägers gemäß § 174 BGB habe nicht bestanden. Die Kündigung vom 27.06.2005 sei vom Prokuristen und Leiter des Bereichs Personalwesen, dem Zeugen T3xxx, und den Leiter der Personalabteilung, dem Zeugen S8xxxxxxx, unterzeichnet worden.

Die vom Kläger erhobene Zahlungsklage sei nicht geboten gewesen. Im Übrigen sei der Einbehalt von 111,15 € gerechtfertigt, da dem Kläger aufgrund der fristlosen Kündigung für das Jahr 2005 nur der hälftige Jahresurlaub zustehe.

Durch Urteil vom 10.11.2005 hat das Arbeitsgericht der Klage antragsgemäß stattgegeben. Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 03.03.2006 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 20.03.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen sowie – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.06.2006 – am 02.06.2006 begründet worden ist. Die Beklagte hat dem Kläger inzwischen zwei weitere fristlose Kündigungen vom 15.03. und 20.03.2006 ausgesprochen. Hiergegen hat der Kläger unter dem Aktenzeichen 4 Ca 1344/06 Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht Dortmund erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, die fristlosen Kündigungen seien berechtigt gewesen. Der Kläger habe sich von dem Detektivbüro W3xxxx zu einer Mallorca-Reise einladen lassen, die insgesamt einen Kostenaufwand von 15.000,00 € verursacht habe. Hierzu hätten auch die Kosten für Flug und Unterkunft in Höhe von 812,00 € gehört. Der Kläger habe sich damit bei der Ausführung seiner arbeitsvertraglichen Aufgaben einen Vorteil versprechen lassen. Insbesondere sei ein Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Klägers als Fachbeauftragter für Krankentagegeldfälle und dem Einsatz des Detektivbüros W3xxxx bei der Aufklärung dieser Fälle gegeben.

Die dem Kläger gewährten Vorteile, die er tatsächlich erhalten habe, hätten nach den Äußerungen des Detektivbüros W3xxxx durchaus einen Bezug zu der vertraglichen Tätigkeit des Klägers gehabt. Ausreichend sei, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründe, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen.

Soweit der Kläger behaupte, er habe versucht, die Aufwendungen für die Reise zu erstatten, genüge es, dass sie diesen Vortrag mit Nichtwissen bestreite. Ergänzender Sachvortrag zu diesem Punkte sei ihr, der Beklagten, nicht möglich. Kein einziger Mitarbeiter ihres Unternehmens sei bei diesen angeblichen Vorgängen auf Mallorca zugegen gewesen. Die Erklärung mit Nichtwissen sei deshalb zulässig und ausreichend. Im Übrigen wäre es dem Kläger ein Leichtes gewesen, sich beim Zeugen W3xxxx die Kontonummer geben zu lassen und die Flugkosten und die sonstigen Kosten vor Antritt der Reise sofort zu überweisen. Eine schlüssige Erklärung dafür, warum diese naheliegende Möglichkeit nicht ausgeschöpft worden sei, suche man im Vortrag des Klägers vergebens. Stattdessen werde der völlig unglaubhafte Sachvortrag aufgetischt, der Kläger habe dem Zeugen W3xxxx Bargeld geben wollen, diesen Betrag dann aber in seinem Jackett wieder gefunden, so dass er des Weiteren in erheblichem Maße Aufwendungen für Bewirtung und Alkoholika übernommen habe. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger von dem Detektivbüro W3xxxx auch mit weiteren "Aufmerksamkeiten" bedacht worden sei, spreche alles dafür, dass es sich bei den aufgedeckten Vorfällen nur um die Spitze des Eisberges gehandelt habe.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 10.11.2005 – 6 Ca 3416/05 – die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, die Beklagte habe mit der Berufungsbegründung keinerlei Einwendungen und rechtliche Gesichtspunkte vorgetragen, mit denen sich das Arbeitsgericht nicht auseinandergesetzt habe. Die Beklagte stelle die Selbstverständlichkeit in Abrede, dass der Arbeitgeber für das Vorliegen von Kündigungs- und das Fehlen von Rechtfertigungsgründen die Darlegungs- und Beweislast trage. Insbesondere werde von der Beklagten verkannt, dass es zwar gegen ihn, den Kläger, einige in Bezug auf die Annahme geldwerter Vorteile hindeutende, von ihm jedoch bereits entkräftete bzw. widerlegte Verdachtsmomente gebe, insbesondere auch in Form der Schreiben der Eheleute W3xxxx. Nachdem der Betriebsrat unstreitig nicht zum Ausspruch einer Verdachtskündigung angehört worden sei und die Beklagte im Gütetermin ausdrücklich erklärt habe, es sei ausschließlich eine Tatkündigung ausgesprochen worden, habe für das Arbeitsgericht keine Veranlassung bestanden, sich mit den genannten Schreiben unter dem Gesichtspunkt eines den Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung begründenden Umstandes auseinanderzusetzen.

Er, der Kläger, stelle nach wie vor ausdrücklich in Abrede, dass er sich von der Detektei W3xxxx bzw. Herrn W3xxxx zu der Mallorca-Reise habe einladen lassen und auf deren Kosten an der Reise teilgenommen bzw. diese die Kosten der Reise getragen habe. Einladung und Verlauf der Reise hätten sich so ereignet, wie er es bereits erstinstanzlich dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Demgegenüber habe die Beklagte nicht einmal substantiiert vorgetragen und Beweis dafür angeboten, dass er sich von dem Zeugen W3xxxx zu der Reise habe einladen lassen. Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht zu Recht für erforderlich gehalten, dass die Beklagte dem Vortrag, er habe versucht, dem Zeugen W3xxxx das Geld für die Reise zurückzugeben, substantiiert entgegentrete. Die Beklagte habe jedoch weder zu den Vereinbarungen vor Antritt der Reise noch zum Reiseverlauf einschließlich der von ihm, dem Kläger, behaupteten Versuche, Herrn W3xxxx das Geld zu erstatten, irgendetwas Verwertbares bzw. einer Beweisaufnahme Zugängliches vorgetragen.

Bestritten werde, dass die Reise insgesamt einen Kostenaufwand von 15.000,00 € verursacht habe. Er, der Kläger, verweise in diesem Zusammenhang auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Im Übrigen sei der Betriebsrat zu dem behaupteten Kostenaufwand von 15.000,00 € nicht angehört worden.

Die Beanstandung der Beklagten, das Arbeitsgericht habe zu Recht von einer Beweisaufnahme abgesehen, werde zu Unrecht erhoben. Er, der Kläger, habe die Existenz der Schreiben der Detektei W3xxxx nicht in Abrede gestellt. Er habe allerdings substantiiert bestritten, dass die darin enthaltenen Angaben zutreffend seien.

Abgesehen davon, dass ihr Sachvortrag insoweit völlig unsubstantiiert sei, habe die Beklagte an keiner Stelle zu ihren bruchstückhaften Behauptungen in Bezug auf die Vereinbarungen über die Durchführung der Reise und deren Verlauf ordnungsgemäß Beweis angetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Der Sache nach hat die Berufung insoweit Erfolg, als die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Fachbeauftragter bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens verurteilt worden ist. Im Übrigen bleibt die Berufung erfolglos. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2005 und 30.06.2005 weder

mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden. Das Arbeitsgericht hat auch der Zahlungsklage zu Recht stattgegeben.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2005 und 30.06.2005 weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden. Dies hat der Kläger rechtzeitig im Sinne des § 4 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, gerichtlich geltend gemacht.

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht die fristlose Kündigung vom 27.06.2005 als unwirksam angesehen.

aa) Als Verdachtskündigung kann die fristlose Kündigung vom 27.06.2005 keinen Bestand haben. Denn der Betriebsrat wurde unstreitig nicht zu einer Verdachtskündigung angehört. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat mit, er beabsichtige, dem Arbeitnehmer wegen einer nach dem geschilderten Sachverhalt für nachgewiesenen erachteten Pflichtverletzung fristlos und vorsorglich ordentlich zu kündigen, und stützt er später die Kündigung bei unverändert gebliebenen Sachverhalt auch auf den Verdacht dieser Straftat, so ist der nachgeschobene Kündigungsgrund der Verdachtskündigung wegen insoweit fehlender Anhörung des Betriebsrats im Kündigungsschutzprozess nicht zu verwerten (vgl. BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85 – m.w.N.).

bb) Auch als Tatkündigung kann die fristlose Kündigung vom 27.06.2005 nicht zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien führen.

(1) Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass ein Arbeitnehmer, der sich bei der Ausführung von arbeitsvertraglichen Aufgaben Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zu Gunsten Dritter oder zum Nachteil des Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstößt, den Interessen des Arbeitgebers zuwider handelt und diesem damit regelmäßig einen Grund zur außerordentlichen Kündigung gibt. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist; es reicht vielmehr aus, dass der geldwerte Vorteil allein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen (vgl. BAG, Urteil vom 21.06.2001 – 2 AZR 30/00 -).

(2) Die erkennende Kammer konnte sich aber – wie das Arbeitsgericht – nicht davon überzeugen, dass der Kläger tatsächlich im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstoßen hat. Unstreitig hat der Kläger zwar an einer Reise nach Mallorca teilgenommen, die durch das Detektivbüro W3xxxx gebucht worden war; das Detektivbüro W3xxxx hat auch die Rechnung des Reisebüros über die auf den Kläger entfallenden Kosten für Flug und Unterkunft auf Mallorca in Höhe von 812,00 € beglichen. Der Kläger hat aber erst- und zweitinstanzlich bestritten, dass diese Kostenübernahme auf einer Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Zeugen W3xxxx beruht habe. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang die Umstände der Planung und Durchführung der Reise nach Mallorca detailliert und in allen Einzelheiten dargelegt. Bei Zugrundelegung dieses Sachvortrags des Klägers kann der Vorwurf, er habe sich tatsächlich Vorteile durch den Zeugen W3xxxx versprechen lassen oder entgegengenommen, nicht aufrechterhalten werden. Allenfalls verbleiben angesichts der Umstände, unter denen diese Reise geplant und durchgeführt worden ist, gewisse Verdachtsmomente, der Kläger habe gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstoßen. Auf den Verdacht einer dahingehenden Vertragsverletzung kann die Kündigung aber aus den oben genannten Gründen nicht gestützt werden. Vielmehr muss die Beklagte darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass dem Kläger tatsächlich ein dahingehender Pflichtverstoß zur Last zu legen ist. Denn der Arbeitgeber ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für die Kündigungsgründe beweispflichtig. Das Erfordernis einer substantiierten Angabe der Kündigungsgründe erstreckt sich nicht nur auf die unmittelbaren Kündigungstatsachen, sondern auch auf solche Umstände, die Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Arbeitnehmers ausschließen (vgl. KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG, Rdn. 262 m.w.N.).

Der Umfang der dem Arbeitgeber obliegenden Darlegungslast ist allerdings davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt. Der Arbeitgeber braucht nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungsgründe zu widerlegen. Vielmehr ist in diesem Zusammenhang von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen. Legt jedoch der Arbeitnehmer konkrete Umstände dar, die den geltend gemachten Kündigungsgrund entfallen lassen, so ist es nunmehr Sache des Arbeitgebers, die vom Arbeitnehmer dargelegten Umstände zu entkräften (vgl. KR-Etzel, a.a.O., m.w.N.).

Angesichts der substantiierten Darlegung hinsichtlich Planung und Durchführung der Reise nach Mallora durch den Kläger, die – deren Richtigkeit unterstellt – den Vorwurf des tatsächlichen Verstoßes gegen das sogenannte Schmiergeldverbot entfallen lassen, wäre es nunmehr Sache der für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten gewesen, die vom Kläger geschilderten Umstände zu entkräften. Hierauf hat sowohl das Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 10.11.2005 als auch der Kläger im Rahmen der Berufungserwiderung hingewiesen. Auch wenn die Beklagte mangels eigener Wahrnehmung den dahingehenden Sachvortrag des Klägers mit Nichtwissen in zulässiger Weise bestreiten kann, ist sie nicht davon befreit, Beweismittel zu benennen, durch deren Erhebung das Vorbringen des Klägers zur Planung und Durchführung der Reise widerlegt werden kann. Der Kläger hat die Umstände, unter denen die Reise geplant und durchgeführt wurde, insbesondere die angeblichen Absprachen über die Bezahlung der Reise und seine Versuche, die Reisekosten dem Zeugen W3xxxx zu erstatten, detailliert dargelegt und die dabei beteiligten Personen namentlich benannt. Der Beklagten wäre es deshalb ohne Weiteres möglich gewesen, sich zwecks Widerlegung des Sachvortrages des Klägers auf das Zeugnis dieser Personen zu berufen. Dem ist die Beklagte trotz der Hinweise des Arbeitsgerichts und des Klägervertreters nicht nachgekommen.

Mangels Beweisantritt der Beklagten zur Widerlegung der vom Kläger geschilderten Umstände, unter denen die Reise nach Mallorca geplant und durchgeführt wurde, insbesondere zu den Absprachen des Klägers über die Bezahlung der Reisekosten und seinen Versuchen, die Kosten dem Zeugen W3xxxx zu erstatten, konnte die Kammer sich nicht davon überzeugen, dass der Kläger tatsächlich gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstoßen hat. Dies geht zu Lasten der Beklagten als der beweisbelasteten Partei.

cc) Ein Verstoß des Klägers gegen das Schmiergeldverbot ergibt sich auch nicht aus der gemeinsam mit dem Zeugen S5xxxxxx unternommenen Reise auf die Kanaren und aus der Annahme von Werbegeschenken sowie den nach der Behauptung der Beklagten unangemessenen Ermittlungskosten. Die erkennende Kammer verweist insoweit auf die zutreffenden Gründe der arbeitsgerichtlichen Entscheidung und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer erneuten Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

b) Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 27.06.2005 sowie die vorsorglich von der Beklagten ausgesprochene weitere fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 30.06.2005 sind aus den oben genannten Gründen rechtsunwirksam.

3. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte weiterhin zu Recht verurteilt, an den Kläger 7.141,25 € brutto sowie weiterer 433,65 € nebst Zinsen im zuerkannten Umfang zu zahlen. Einwände hiergegen erhebt die Berufung nicht. Die erkennende Kammer verweist auch insoweit auf die zutreffenden Gründe des erstinstanzlichen Urteil und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen auf eine erneute Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

4. Soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt hat, war die Entscheidung dagegen abzuändern und die Klage abzuweisen. Unstreitig hat die Beklagte inzwischen zwei weitere fristlose Kündigungen ausgesprochen, die der Kläger mit Kündigungsschutzklage angegriffen hat. Über diese Klage ist bisher noch nicht entschieden worden. Mit Ausspruch der fristlosen Kündigungen ist der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers erloschen. Denn durch diese Kündigungen wird eine zusätzliche Unsicherheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begründet, die das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers weder überwiegen lässt, solange hinsichtlich der weiteren Kündigungen kein der Feststellungsklage stattgebendes Urteil vorliegt (vgl. Erfurter Kommentar/Ascheid, 6. Aufl., § 4 KSchG, Rnd. 98 m.w.N.).

III.

Soweit das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage auf Weiterbeschäftigung abgewiesen worden ist, beruht die Kostenentscheidung auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im Übrigen folgt sie aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Dr. Wendling

Skock

Tölle

/Wu/B4.

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