1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach – 4 Ca 290/24 – vom 13.11.2024 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Der Kläger wehrt sich gegen die Kündigung der Beklagten vom 13.08.2024 und gegen die Kündigung der Beklagten vom 29.08.2024, er begehrt Weiterbeschäftigung als Gruppenleiter.

Der Kläger ist 57 Jahre alt, verheiratet und 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Der Kläger ist seit 1988 bei der Beklagten beschäftigt und ist zuletzt als Gruppenleiter tätig. Er erzielt ein Monatsbruttogehalt i.H.v. € 6.800,00. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger insoweit Sonderkündigungsschutz genießt, als die ordentliche Unkündbarkeit nach § 23 Ziff. 4 des MTV für die Chemische Industrie eingetreten ist.

Die Beklagte ist ein globales Unternehmen dessen Schwerpunkt auf der Entwicklung, Herstellung und Vermarktung von magnetischen Werkstoffen liegt. Sie ist einer der führenden Hersteller von magnetischen Legierungen und daraus veredelten Produktlösungen. Die Beklagte unterhält einen Betrieb in A, an dem sie ca. 1.250 Arbeitnehmer beschäftigt und für den ein Betriebsrat sowie eine Schwerbehindertenvertretung gebildet ist.

Zu den zentralen Aufgaben des Klägers gehören die Qualitätsprüfung, Lieferantenbetreuung und Planung der Systemfertigung (Personal/Aufträge). Der Kläger ist der Abteilung Systemfertigung (OPS-PM-SYS-M) am Standort xxxx1 zugeordnet. Ihm ist Herr B vorgesetzt. Sein Arbeitsplatz befindet sich im Werksgebäude der Fertigung (Bau 100).

Der Kläger hatte im Rahmen der Gleitzeitregelung bei der Beklagten grundsätzlich die Möglichkeit zwischen 06:00 Uhr bis 18:00 Uhr zu arbeiten. Überschreitungen der insoweit anfallenden Sollzeit von - in seinem Fall - 8 Stunden pro Tag wurden dem Gleitzeitkonto gutgeschrieben und Unterschreitungen entsprechend abgezogen. Aufgrund dessen werden Zeiten im Zeiterfassungssystem bei der Beklagten erst ab 06:00 Uhr als Arbeitszeit gebucht bis zum Zeitpunkt des Ausstechens am jeweiligen Tag. Das heißt, dass auch bei einem Einstechen vor 06:00 Uhr am jeweiligen Tag, die Zeiten erst ab 06:00 Uhr als Arbeitszeit erfasst werden. Die Mitarbeiter, so auch der Kläger, müssen, wie ihnen bekannt ist, beim Verlassen des Werksgeländes auch wieder ausstechen. Die Produktion endet bei der Beklagten spätestens um 15:00 Uhr. Der Kläger ist allerdings nicht in der Produktion, sondern in der Verwaltung hierzu beschäftigt.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger an den Tagen des 17.07.2024, des 23.07.2024, des 30.07.2024 sowie am 31.07.2024 jeweils deutlich vor 06:00 Uhr das Arbeitszeiterfassungssystem der Beklagten in der Weise genutzt hat, dass er sich eingestochen hat. Des Weiteren ist zwischen den Parteien im Ausgangspunkt hierzu auch unstreitig, dass der Kläger an diesen Tagen erst nach 06:00 Uhr wieder zur Arbeit erschienen ist.

Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 01.08.2024 zu dem Verdacht des Arbeitszeitbetruges angehört. Wegen der Gestaltung und der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 02.09.2024 (Bl. 64 ff. d.A.) verwiesen. Der Kläger hat mit Schreiben vom 05.08.2024 hierauf geantwortet. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 02.09.2024 (Bl. 84 ff. d.A.) verwiesen.

Der Kläger hat am 03.08.2024 einen Antrag zur Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt und dies mit Schreiben vom 13.08.2024 der Beklagten mitgeteilt. Wegen der Einzelheiten dieses Antrags wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 6 ff. d.A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 09.08.2024 hat die Beklagte das betriebsverfassungsrechtliche Anhörungsverfahren eingeleitet. Hierzu hat der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat unter dem 12.08.2024 Stellung genommen.

Nach Erhalt des Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 13.08.2024 hat die Beklagte das Integrationsamt mit Schreiben vom 13.08.2024 um Zustimmung zur beabsichtigten vorsorglichen außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses beantragt. Parallel hierzu hat die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 15.08.2024 gemäß § 102 BetrVG auch zu dieser beabsichtigten vorsorglichen außerordentlichen Kündigung angehört. Parallel hierzu hat die Beklagte vorsorglich ebenfalls die bei ihr bestehende Schwerbehindertenvertretung gemäß § 178 Abs. 2 SGB IX mit Schreiben vom 15.08.2024 angehört. Nachdem die Beklagte unter dem 29.08.2024 vom Integrationsamt mitgeteilt bekommen hatte, dass die Frist zur Stellungnahme und zur Zustimmung des Integrationsamts abgelaufen sei und die Zustimmung damit nach § 174 Abs. 2 SGB IX als erteilt gelte, hat die Beklagte die weitere außerordentliche Kündigung vom 29.08.2024 gegenüber dem Kläger ausgesprochen.

Der Kläger hat bezogen auf diese beiden Kündigungen sowohl das Fehlen eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB, wie auch die Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB sowie die Sozialwidrigkeit der Kündigungen gerügt. Des Weiteren hat der Kläger die Betriebsratsanhörung und die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung als unvollständig gerügt.

Der Kläger hat dargelegt, dass das Arbeitsverhältnis durchgängig störungsfrei verlaufen sei.

Der Kläger hat behauptet, er habe weder vorsätzlich noch fahrlässig geleistete Arbeitszeit vorgetäuscht. Daraus hat der Kläger gefolgert, dass eine Abmahnung vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung notwendig sei.

Der Kläger hat hierzu ausgeführt, er sei öfters vor 06:00 Uhr im Betrieb der Beklagten anwesend und erfülle seine Arbeitspflicht. Aufgrund seiner Erkrankung benötige er nämlich mehr Zeit für die Arbeitsverrichtungen.

Der Kläger hat zum Vorfall am 17.07.2024 dargelegt, dass er eigentlich arbeitsunfähig gewesen sei. Es könne durchaus sein, dass der Kläger am 17.07.2024 um 05:17 Uhr eingestochen habe. Es könne auch durchaus sein, dass er nach 06:00 Uhr telefonisch nicht erreichbar gewesen sei. Er habe sich aber Arbeitszeit nicht erschlichen und dies schon gar nicht vorsätzlich getan.

Zum Vorfall am 24.07.2024 hat der Kläger dargelegt, dass er ca. um 05:10 Uhr bis 05:20 Uhr eingestochen habe. Er habe seinen PKW im Parkhaus geparkt, habe sich anschließend zu seinem Arbeitsplatz begeben, allerdings zuvor die nahegelegene Bäckerei C aufgesucht, um sich etwas zu Essen zu kaufen. Dem Kläger sei nicht aufgefallen, dass er erst nach 06:00 Uhr zur Arbeit erschienen sei.

Zum Vorfall am 31.07.2024 behauptet der Kläger, dass er gegen 05:15 Uhr eingestochen habe. Er sei sodann erneut zur Bäckerei C gegangen, er sei aber nach seiner Einschätzung vor 06:00 Uhr wieder am Arbeitsplatz gewesen. Wegen der Einzelheiten der Ausführungen des Klägers hierzu wird auf Bl. 3 ff. seines Schriftsatzes vom 10.10.2024 verwiesen.

Der Kläger hat weiter behauptet, es sei der Beklagten über Jahre hinweg bekannt, dass er frühzeitig in den Betrieb komme, ihr damit auch ein Vorteil zukomme. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 3 f. seines Schriftsatzes vom 08.11.2024 (Bl. 363 f. d.A.) verwiesen.

Der Kläger hat weiter behauptet, er benötige mehr Arbeitszeit für die Erledigung der Arbeiten. Dies liege an seiner Erkrankung. Deswegen habe er auch über 15:00 Uhr hinaus gearbeitet.

Der Kläger hat beantragt,

1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 13.08.2024 nicht aufgelöst ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch andere Beendigungstatbestände nicht beendet ist und über den 13.08.2024 hinaus fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Gruppenleiter Bereich Magnetsysteme zu beschäftigen.

4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29.08.2024 nicht aufgelöst ist.

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Leistung und Führung im Arbeitsverhältnis erstreckt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen für eine Tatkündigung, aber auch für eine Verdachtskündigung vorliegen würden. Es sei zu mehrfachen missbräuchlichen Nutzungen des Zeiterfassungssystems durch den Kläger gekommen. Der Kläger habe nämlich mehrfach vor 06:00 Uhr eingestochen, dann das Betriebsgelände verlassen, um nach 06:00 Uhr den Betrieb zu betreten. Insgesamt sei der Kläger mehrfach nicht zu den im Arbeitszeitsystem angegebenen Zeiten im Betrieb anwesend gewesen. Die Beklagte hat sich hierzu auf die Vorgänge am 17.07.2024, am 23.07.2024, am 30.07.2024 sowie am 31.07.2024 bezogen. Der Kläger habe an diesen Tagen jeweils vor 06:00 Uhr die Arbeitszeiterfassung betätigt, sei aber nicht in den Betrieb gegangen und sei erst nach 06:00 Uhr im Betrieb anwesend gewesen. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf ihre tabellarische Übersicht auf Bl. 3 ff. ihres Schriftsatzes vom 02.09.2024 (Bl. 31 ff. d.A.) sowie auf Bl. 4 ff. ihres Schriftsatzes vom 31.10.2024 (Bl. 344 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte hat weiter behauptet, der Kläger habe mehrfach erst nach 16:00 Uhr ausgestochen, obwohl die Produktion bereits um 15:00 Uhr ende. Daraus resultiere ein auffällig hohes Arbeitszeitguthaben für den Kläger.

Daraus hat die Beklagte den Verdacht gefolgert, dass es beim Kläger auf der Grundlage eines „aktiven Gleitzeitabbau“ immer wieder zu einem Arbeitszeitbetrug gekommen sei. Auch gebe der Kläger in seinen Stellungnahmen immer zu, dass er nach dem Einstechen zur Bäckerei C gegangen sei. Auch daraus würden sich Verdachtsmomente ergeben.

Zu dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten zur Interessenabwägung wird auf Bl. 19 f. ihres Schriftsatzes vom 02.09.2024 (Bl. 47 f. d.A.) verwiesen. Dabei hat die Beklagte auch die Auffassung vertreten, dass eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich sei. Wegen der Einzelheiten der hierzu von der Beklagten gemachten Ausführungen wird auf Bl. 9 f. ihres Schriftsatzes vom 31.10.2024 (Bl. 349 f. d.A.) verwiesen.

Das Arbeitsgericht Offenbach am Main – 4 Ca 280/24 – hat mit seinem am 13.11.2024 verkündeten Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 13.08.2024 und auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29.08.2024 aufgelöst worden ist. Des Weiteren hat es die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass das Verhalten des Klägers am 17.07.2024, am 23.07.2024, am 30.07.2024 und am 31.07.2024 jeweils einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ergeben würde. Es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger seine Anwesenheitszeit falsch dokumentiert habe. Der Kläger habe das Werksgelände verlassen, ohne auszustechen. Damit würden zu Unrecht Anwesenheitszeiten erfasst. Der Kläger habe zumindest fahrlässig gehandelt, als er nicht rechtzeitig um 06:00 Uhr auf das Werksgelände zurückgekehrt sei. Man könne auch nicht davon ausgehen, dass der Kläger wissentlich nach 06:00 Uhr erst an seinem Arbeitsplatz erschienen sei. Deswegen sei unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten eine vorherige Abmahnung erforderlich. Dies ergebe sich schon aus dem geringen wirtschaftlichen Schaden, der bei der Beklagten eingetreten sei. Dies gelte auch für die Kündigungsmaßnahme der Beklagten vom 29.08.2024. Darüber hinaus habe der Kläger Anspruch auf die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses, während der Weiterbeschäftigungsanspruch nicht gegeben sei, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass er als Gruppenleiter im Bereich Magnetsysteme tätig gewesen sei.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 13.10.2025 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Die Beklagte bleibt bei ihrer Auffassung, dass es zu mehreren vorsätzlichen Verstößen des Klägers bei der Arbeitszeiterfassung gekommen sei. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass der Kläger am 31.07.2024, am 30.07.2024 und am 23.07.2024 jeweils vor 06:00 Uhr eingestochen habe, dann aber das Werksgelände wieder verlassen habe und deswegen seine Arbeitszeit nach verspäteter Wiederkehr nach 06:00 Uhr falsch dokumentiert habe. Man könne eben nicht auf zeitliche Unwägbarkeiten beim Einkauf in einer Bäckerei oder Unwägbarkeiten des Straßenverkehrs abstellen, wenn der Kläger vorsätzlich gegen seine Pflichten zur korrekten Arbeitszeiterfassung verstoßen habe. Es liege auch ein Tatmuster bei den einzelnen Tagen vor: „kommen, einstechen, gehen“. Daraus sei eben nur Vorsatz beim Kläger zu folgern. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 5 ff. ihres Schriftsatzes vom 17.01.2025 (Bl. 36 ff. d.A.) verwiesen.

Zum Vorfall am 31.07.2024 vertritt die Beklagte die Auffassung, spätestens durch ein solches Vorgehen, sei der Vorsatz beim Kläger gegeben. Der Kläger sei mit seinem KfZ auf das Werksgelände gefahren, habe bei laufendem Motor eingestochen und habe dann wieder mit dem KfZ die Fahrt zur Erledigung privater Angelegenheiten fortgesetzt. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 7 ff. ihres Schriftsatzes vom 17.01.2025 (Bl. 39 ff. d.A., insbesondere Bl. 40 d.A. beim LAG) verwiesen.

Daraus folgert die Beklagte zugleich, dass auch eine Abmahnung entbehrlich sei. Wegen der weiteren Vorfälle am 30.07.2024, am 23.07.2024 wird auf das tatsächliche Vorbringen der Beklagten auf Bl. 15 ff. ihres Schriftsatzes vom 17.01.2025 (Bl. 46 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte sieht weiterhin die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung als gegeben an. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 18 f. ihres Schriftsatzes vom 17.01.2025 (Bl. 49 ff. d.A. beim LAG) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 13. November 2024 (Az.: 4 Ca 280/24) teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger bleibt bei seiner Behauptung, er habe nicht vorsätzlich sich die Arbeitszeit erschlichen. Das Arbeitsgericht habe nämlich zu Recht festgestellt, dass der Kläger seine Anwesenheitszeit falsch dokumentiert habe. Der Kläger habe das Werksgelände verlassen ohne auszustechen. Damit würden zu Unrecht Arbeitszeiten erfasst. Der Kläger habe sich aber hierdurch keinen Vorteil verschafft. Man könne deswegen nicht von einem vorsätzlichen Handeln des Klägers sprechen. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 4 ff. seines Schriftsatzes vom 18.02.2025 (Bl. 81 ff. d.A. beim LAG) verwiesen.

Der Kläger behauptet weiter, er habe bis zu seiner Rückkehr nicht auf die Zeit geachtet. Dies liege auch an den krankheitsbedingten Konzentrationsstörungen bei ihm.

Der Kläger behauptet weiter, es liege auch kein Tatmuster vor. Die Arbeitszeit vor 06:00 Uhr werde nicht erfasst und auch nicht vergütet. Die Zeiten von 05:15 Uhr bis 06:00 Uhr seien wirtschaftlich irrelevant.

Daraus folgert der Kläger für die Interessenabwägung, dass der wirtschaftlich bei der Beklagten eingetretene Schaden denkbar gering sei, das Arbeitsverhältnis störungsfrei über mehrere Jahrzehnte geführt worden sei, krankheitsbedingte Konzentrationsstörungen zu dem fehlerhaften Verhalten geführt hätte, was nach einer Interessenabwägung eine vorherige Abmahnung erforderlich machen würde.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 13.11.2024 – 4 Ca 280/24 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 c) ArbGG). Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache ist die Berufung der Beklagten jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat, soweit es den Kündigungsschutzanträgen des Klägers stattgegeben hat, dies zu Recht getan. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil die Kündigungsschutzklage des Klägers gerichtet gegen die Kündigungsmaßnahmen der Beklagten vom 13.08.2024 und vom 29.08.2024 begründet ist.

Die Kündigungsschutzklage des Klägers ist begründet, weil für beide Kündigungsmaßnahmen die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegen. Soweit der Kläger in seiner Klageschrift gerügt hat, dass die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten haben würde, so hat diese Rüge seitens des Klägers keinerlei weiteren Ausführungen hervorgebracht. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der letzte von der Beklagten beobachtete Vorgang im Zusammenhang mit der Arbeitszeiterfassung vom 31.07.2024 stand. Wenn dann die Beklagte unter dem 13.08.2024 eine außerordentliche Kündigung gegenüber dem Kläger ausspricht, diese zeitnah dem Kläger zugeht, so ist die 14-tägige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Dies gilt umso mehr als die Beklagte mit Schreiben vom 01.08.2024 den Kläger zu den Vorwürfen, insbesondere zu einem Verdacht des Arbeitszeitbetruges angehört hat. Der Kläger seinerseits hat hierauf mit Schreiben vom 05.08.2024 geantwortet. Wenn dann dem Kläger unter dem 13.08.2024, oder zeitnah später, die Kündigungserklärung der Beklagten zugeht, so ist die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB schon deshalb gewahrt, weil der Kündigungsberechtigte sichere Kenntnis vom kündigungsbegründenden Sachverhalt haben muss, um eine Kündigungsmaßnahme vorzunehmen. Die Beklagte hat bis zum damaligen Zeitpunkt auf der Grundlage der eigens angestellten Beobachtungen Kenntnisse von bestimmten Vorgängen am Arbeitszeiterfassungssystem gehabt. Die Beklagte hat hierzu auch die Anwesenheitszeiten des Klägers im Betrieb der Beklagten an bestimmten Tagen wahrgenommen. Möglicherweise hätte sich der Kläger gegenüber der Beklagten auf Rechtfertigungsgründe oder Entschuldigungsgründe berufen können. Wenn die Beklagte den Sachverhalt zügig, durch eine schriftliche Anhörung weiter aufklärt, erst danach zu einer Kündigungserklärung kommt, so halten sich diese Aufklärungsbemühungen im Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB.

Die Kündigungsmaßnahme der Beklagten vom 13.08.2024 ist nicht deshalb unwirksam, weil eine vorherige Zustimmung des Integrationsamts erforderlich gewesen wäre. Der Kläger hat nämlich selbst dargelegt, dass er am 03.08.2024 einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch im Sinne des SGB IX bei dem Hessischen Amt für Versorgung und Soziales gestellt habe, jedenfalls ist damit nach dem eigenen Tatsachenvortrag des Klägers dieser Antrag nicht innerhalb von 3 Wochen vor Zugang der streitigen Kündigung gestellt worden, weswegen die §§ 168 ff. SGB IX nach § 173 Abs. 3 SGB IX nicht auf diese Kündigungsmaßnahme anzuwenden sind (BAG vom 02.06.2022 – 8 AZR 191/21 –).

Die Kündigungsmaßnahme der Beklagten vom 13.08.2024 ist aber unwirksam, weil ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegt.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 – BAG vom 14.12.2017 – 2 AZR 86/17 -; BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -).

Der vorsätzliche Verstoß seines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzliche falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst, wird wie im vorliegenden Fall auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung ein Arbeitszeiterfassungssystem am Eingang zum Werksgelände installiert, und bedient dies der Arbeitnehmer wissentlich und vorsätzlich falsch, stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensbruch dar. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gegenüber dem Arbeitgeber (BAG vom 26.09.2013 – 2 AZR 682/12 -; BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 -; BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -).

Der Kläger handelte an den von der Beklagten beobachteten Vorfällen am 17.07.2024, am 23.07.2024, am 30.07.2024 sowie am 31.07.2024 im Hinblick auf die vorgenommene Pflichtverletzung vorsätzlich. Er hat an den jeweiligen Tagen jeweils zeitlich deutlich vor der 06:00 Uhr eingestochen, das Werksgelände, insbesondere seinen Arbeitsplatz nicht aufgesucht, sondern unter Kenntnis der örtlichen Umstände jeweils private Angelegenheiten erledigt. Am 31.07.2024 um 05:17 Uhr ist der Kläger mit seinem Pkw unmittelbar vor dem Aussteigen und dem Werkseingang um nahezu 180 Grad gewendet, hat das Kfz abfahrbereit direkt vor dem Werkseingang zum Stehen gebracht, stieg aus, um zügig in das Zeiterfassungssystem einzustechen, um unmittelbar daraufhin mit dem Kfz weiter zu fahren und das Werksgelände zu verlassen. Auch an den anderen von der Beklagten beobachteten Tagen, nämlich am 17.07.2024, am 23.07.2024 sowie am 30.07.2024 hat der Kläger das Werksgelände jeweils durch die Eingangstür zeitlich deutlich vor 06:00 Uhr betreten, hat jeweils die in ca. 5 bis 6 m hinter der Eingangstür befindliche Stechuhr bedient und das Werksgelände jeweils durch dieselbe Eingangstür jeweils nur wenige Sekunden später wieder verlassen.

Der Kläger hat diesen äußeren Ablauf nicht in Abrede gestellt, allenfalls Bezug genommen auf ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen, denn es handelt sich bei diesen Vorgängen um Tatsachen, die der eigenen Wahrnehmung des Klägers unterliegen. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist insoweit gemäß § 138 Abs. 4 ZPO prozessual nicht wirksam. Ansonsten hat der Kläger in seinem tatsächlichen Vorbringen ausgeführt, dass er vor 06:00 Uhr zu arbeiten beginne, insbesondere deshalb, weil er auf der Grundlage seiner neurologischen Bewegungsstörungen längere Zeit für die Verrichtung der Arbeitsaufgaben brauche. Deswegen führt der Kläger auch aus, dass er am 17.07.2024 um 05:17 Uhr eingestochen habe, sich möglicherweise im Sozialraum einen Kaffee gekocht habe, dabei auch mal vor der Gebäudetür sich aufhalte, allerdings ab 06:00 Uhr bis 18:00 Uhr telefonisch erreichbar sei. Auch am 23.07.2024 habe er vor 06:00 Uhr eingestochen, allerdings sich anschließend etwas aus der Bäckerei zu essen geholt. Er habe nicht gemerkt, dass dies nach 06:00 Uhr stattgefunden haben könnte. Auch am 30.07.2024 habe er um 05:14 Uhr bereits eingestochen, wobei die weitere Arbeitsaufnahme gegen ca. 06:13 Uhr und die von der Beklagten gemachten Beobachtungen mit Nichtwissen bestritten werden. Er habe nach seinem Einstechen nämlich ein Nasenspray aus seinem Pkw geholt und sei deshalb nochmals zum Pkw gegangen. Auch für den 31.07.2024 führt der Kläger aus, dass er gegen 05:15 Uhr eingestochen habe und anschließend die Bäckerei C aufgesucht habe, wobei er nach seiner Einschätzung vor 06:00 Uhr wieder an seinem Arbeitsplatz erschienen sei.

Damit ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger jeweils zeitlich deutlich vor 06:00 Uhr das Arbeitszeiterfassungssystem der Beklagten bedient hat, dann im Betrieb nicht anwesend gewesen ist, und nach 06:00 Uhr wieder zurückgekehrt ist. Soweit der Kläger teilweise seine verspätete Rückkehr bestreitet, ist dieses Bestreiten nach dem substantiierten Tatsachenvortrag der Beklagten nicht prozessual wirksam, § 138 Abs. 3 ZPO. Der Kläger räumt nämlich selbst ein, zeitlich deutlich vor 06:00 Uhr eingestochen zu haben, weiterhin private Erledigungen außerhalb des Betriebsgeländers oder entfernt von seinem Arbeitsplatz vorgenommen zu haben, aber im Hinblick auf die Rückkehr dann ein Bestreiten mit Nichtwissen vornimmt. Es sind die Handlungen des Klägers, die dieser einräumt, damit nicht bestreitet, allenfalls ein Bestreiten mit Nichtwissen sich auf einen bestimmten Zeitpunkt bezieht. Dies ist nicht ausreichend vor dem Hintergrund des § 138 Abs. 3 ZPO, weil es zum einen um eigene Wahrnehmungen des Klägers gehen müsste, ansonsten die zeitlichen Abfolgen zugestanden werden, während genau der zeitliche Beginn der vergütungspflichtigen Arbeitszeit dann vom Kläger nicht mehr genau bestimmt werden kann. Dies ist nicht ausreichend, gemessen an dem konkreten Tatsachenvortrag der Beklagten.

Damit kommt es nach den objektiven Feststellungen zu folgenden Pflichtverletzungen des Klägers an den jeweils aufgeführten Tagen: Der Kläger bedient die Arbeitszeiterfassung bei der Beklagten. Dies geschieht zu einem Zeitpunkt, der zeitlich vor dem Beginn der vergütungspflichtigen Arbeitszeit liegt. Obwohl der Kläger zu diesen Zeitpunkten die Arbeitszeiterfassung bedient hat, betritt er nicht das Werksgelände und sucht auch nicht seinen Arbeitsplatz auf. Ist aber nun anzunehmen, dass die Arbeitszeiterfassung wegen eines bei der Beklagten bestehenden Gleitzeitsystems eingerichtet worden ist, so erklärt der Kläger durch die Arbeitszeiterfassung vor 06:00 Uhr, dass er bereits im Betrieb ist oder gar seine Arbeitsleistung aufgenommen hat. Der weitere Verstoß ist dann aber darin zu sehen, dass dies nach dem eigenen Vortrag des Klägers gerade nicht stimmt. Der Kläger wendet sich nämlich vom Betriebsgelände ab und nimmt private Erledigungen vor. Auch hierin ist eine weitere Pflichtverletzung zu sehen. Wenn der Kläger dann gegen 6:00 Uhr nicht seine Arbeitsleistung aufnimmt, so kommt es zu einer Arbeitszeiterfassung, obwohl der Kläger gerade nicht seine Arbeitsleistung erbringt. Auch hierin ist bezogen auf den vergütungspflichtigen Arbeitsbeginn eine weitere Pflichtverletzung zu sehen, denn der Kläger erklärt auch zu diesem Zeitpunkt etwas Falsches. Er ist um 6:00 Uhr gerade nicht an seinem Arbeitsplatz oder im Werksgelände. Wenn der Kläger dann anschließend für einige Minuten seine Arbeitsleistung nicht erbringt, so löst dies eine Vergütungspflicht der Beklagten beginnend ab 6:00 Uhr aus. Auch insoweit ist das Arbeitszeitsystem vom Kläger verkehrt bedient, die Beklagte einer Vergütungspflicht ausgesetzt, der Kläger korrigiert dies nicht, sondern setzt die wissentlich falsche Bedienung der Arbeitszeiterfassung gerade weiter fort.

Diese Abläufe, wie sie von der Beklagten an den jeweiligen Tagen beobachtet worden sind, vom Kläger nicht gesondert bestritten worden sind, geschehen durch wissentliches, jedenfalls gesteuertes Verhalten des Klägers. Der Kläger kennt die Uhrzeit. Der Kläger weiß, dass die Arbeitszeiterfassung bereits vor 6:00 Uhr eingeschaltet ist. Der Kläger bedient wissentlich zu diesen Zeitpunkten die Arbeitszeiterfassung. Der Kläger betritt wissentlich und steuerbar nicht das Werksgelände und begibt sich auch nicht zu seinem Arbeitsplatz. Der Kläger nimmt unter Bezugnahme auf seine Ortskenntnisse dann entweder im Parkhaus oder aber in der Bäckerei C private Erledigungen vor. All dies ist wissentlich, gesteuert, in der zeitlichen Abfolge konsequent und führt zu verspäteten Arbeitsantritten, wenn man den vergütungspflichtigen Teil mit 6:00 Uhr ansetzt. Nur für das verspätete Erreichen des Arbeitsplatzes nach 6:00 Uhr bestreitet der Kläger das Vorhandensein eines sicheren Wissens zum Stand der Uhrzeit.

Deshalb hat die Berufungskammer eine Bewertung des Einzelfalls, wie er zwischen den Parteien weitgehend unstreitig ist, unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorgenommen. Zugleich hat die Berufungskammer den Vergleich angestellt zum Sachverhalt der Entscheidung des BAG vom 13. Dezember 2018 (BAG vom 13.12.2028 – 2 AZR 370/18 -). Dort ist von einem Sachverhalt auszugehen, in dem der betroffene Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum seinem Arbeitgeber falsch ausgefüllte Forderungsnachweise mit dem Ziel vorlegte, für die tatsächlich nicht erbrachten Überstunden Vergütung zu erhalten, auf die er keinen Anspruch hatte. Es ging ihm dabei darum, den Wegfall der Erschwerniszuschläge auszugleichen. Darüber hinaus hat sich der dort betroffene Arbeitnehmer auch einer kollusiven Absprache bedient, um diese Vorgehensweise durchführen zu können. Weiterhin war in diesem Entscheidungsfall davon auszugehen, dass der betroffene Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber jedenfalls über Jahre hinwegtäuschte und jeden Monat um bis zu sieben Stunden über die erbrachte Arbeitsleistung täuschte und den Arbeitgeber dadurch veranlasst hatte, Zahlungen vorzunehmen, auf die er keinen Anspruch hatte. Des Weiteren war das Arbeitsverhältnis im dortigen Entscheidungsfall nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD ordentlich unkündbar.

Gleichfalls fordert das Bundesarbeitsgericht für eine solche Entscheidungskonstellation die Bewertung des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitsgrundsätzen, führt aus, dass sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen lassen. Es geht dabei um die Ermittlung der Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

Die Berufungskammer hat diese Umstände gewürdigt, klar und deutlich die vorgenommenen Pflichtverletzungen des Klägers an vier Tagen ermittelt, bewertet und in einen Gesamtzusammenhang eines vorsätzlichen und steuerbaren Verhaltens gestellt. Andererseits ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger an einer neurologischen Erkrankung leidet. Auch wenn dieser Umstand das steuerbare Verhalten des Klägers an den aufgeführten Tagen nicht ausschließt, es gehört zu den Umständen des Einzelfalls. Schließlich ist bei der Beurteilung des Einzelfalls auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte vor 6:00 Uhr keiner Vergütungspflicht ausgesetzt war. Diese Vergütungspflicht tritt erst ab 6:00 Uhr ein, während das Arbeitszeiterfassungssystem bereits vor diesem Zeitpunkt zum Einsatz kommt. Im vorliegenden Einzelfall liegt damit keine Kongruenz zwischen den Bedienern der Arbeitszeiterfassung und den vergütungspflichtigen Arbeitszeiten vor. Genau in diesem Zeitraum hat dann auch der Kläger bei seinen privaten Erledigungen wissentlich und steuerbar gehandelt.

Eine außerordentliche Kündigung kommt auch in solchen Fällen nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein schonenderes Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung gibt, dass ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck, nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses zu erreichen (BAG vom 23.08.2018 – 2 AZR 235/18 -; BAG vom 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 -; BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach der Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - -auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG vom 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 -; BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 -; BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -).

Dabei hat die Berufungskammer auch danach gefragt, mit welchem Grad das Verschulden des Klägers anzusetzen ist, wenn er die vorbezeichneten Pflichtverletzungen an den jeweiligen Tagen begeht. Der Kläger handelt wissentlich und auf der Grundlage von steuerbarem Verhalten, er verteidigt allerdings den verspäteten vergütungspflichtigen Arbeitsbeginn mit seiner fahrlässigen Unkenntnis der fortgeschrittenen Zeit. Das Arbeitsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung auf verkehrsmäßige oder handelsmäßige Unwägbarkeiten abgestellt. Der Kläger handelt auf der Grundlage eines abgestimmten Verhaltens, er kennt die örtliche Umgebung, er kennt die Verkehrsverhältnisse und schließlich die Wege zum Erreichen der Bäckerei, die bereits um 5:00 Uhr oder kurz danach geöffnet hat. Genau dies legt der Kläger seinem Verhalten zugrunde. Dies begründet im Hinblick auf die vorgenommenen Pflichtverletzungen ein erhebliches Verschulden. Die Handlungen des Klägers im Hinblick auf die Arbeitszeiterfassung oder die unterbliebenen Handlungen des Klägers zum vergütungspflichtigen Arbeitsbeginn um 6:00 Uhr sind nicht bei Gelegenheit oder zufällig entstanden, sondern stellen sich durchaus als Abschluss eines bestimmten Verhaltensvorgangs, wie ihn der Kläger selbst durchführt, dar. Dies begründet auch einen erheblichen Grad des Verschuldens bezogen auf die Pflichtverletzung.

Die Berufungskammer hat dann unter Beachtung der mehrmaligen Vorfälle an den einzelnen Tagen, des wissentlichen und gesteuerten Verhalten des Klägers, des Grades des Verschuldens im Hinblick auf die einzelnen Pflichtverletzungen danach gefragt, ob vorliegend eine Abmahnung für die Beklagte in Frage gekommen wäre. Dies ist nach Ansicht der Berufungskammer zu bejahen.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitsnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG vom 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 -; BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 -; BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -).

Die Berufungskammer hat bei der Interessenabwägung auf der Grundlage des festgestellten Einzelfalls, des Grades des Verschuldens der Pflichtverletzungen zugunsten des Klägers berücksichtigt, dass er 57 Jahre alt ist. Dies erschwert, wenn nicht gar verhindert die erfolgreiche Teilnahme am Arbeitsmarkt in der Weise, dass der Kläger in naher Zukunft einen anderen Arbeitsplatz finden könnte. Darüber hinaus ist der Kläger verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Auch insoweit sind er und seine unterhaltspflichtigen Angehörigen auf ein Arbeitseinkommen des Klägers angewiesen. Des Weiteren hat die Berufungskammer zugunsten des Klägers angesetzt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien seit nahezu 40 Jahren ungestört verlaufen ist, der Kläger dabei außerhalb der Produktion in der Verwaltung der Beklagten eine berufliche Entwicklung genommen hat und schließlich, dass die vergütungspflichtige Arbeitszeit für die Beklagte erst ab 6 00 Uhr einsetzt.

Andererseits ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Kläger an mehreren Tagen erhebliche Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Bedienen der Arbeitszeiterfassung begangen hat. Der Grad des Verschuldens ist auch nicht gering, sondern als erheblich anzusetzen. Des Weiteren ist zulasten des Klägers zu berücksichtigen, dass diese Vorgehensweise zum einen auf der Grundlage der verschiedenen Zeitpunkte im Hinblick auf das Bedienen der Arbeitszeiterfassung, und zum anderen vor den vergütungspflichtigen Arbeitsstunden sich zuträgt. Zulasten des Klägers ist auch zu berücksichtigen, dass die von ihm vorgenommenen Vorgehensweisen, zum Teil unter Benutzung seines Kfz, unter konkreter Kenntnis der betrieblichen Umstände, aber auch der sonstigen örtlichen Umstände geschehen sind. Schließlich hat der Kläger genau in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass an diesen Tagen ein Bedürfnis nach Essensaufnahme auch und gerade mit seiner neurologischen Erkrankung zusammenhängt. Würdigt man diese Umstände, dabei auch die Vorgehensweise des Klägers, so erscheint es bei der vorzunehmenden Wertung nicht ausgeschlossen, dass es für den Kläger nach objektiven Maßstäben erkennbar gewesen ist, dass die Beklagte selbst die erstmalige Hinnahme dieser Pflichtverletzungen als unzumutbar bewerten würde. Für den Kläger andererseits war aufgrund seines Gesundheitszustands, der Tatsache, dass die vergütungspflichtige Arbeitszeit erst zu einem späteren Zeitpunkt einsetzt, und die Tatsache, dass gemessen an dem sonstigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses die Arbeitszeitverstöße kein großes Ausmaß angenommen haben, nicht deutlich erkennbar, dass eine Abmahnung wegen einer Unzumutbarkeit für die Beklagte ausgeschlossen ist.

Dabei berücksichtigt die Berufungskammer dann entscheidend den gesteigerten Bestandsschutz des Klägers im Hinblick auf seine tarifvertraglich entstandene ordentliche Unkündbarkeit. Dazu bestehen nämlich in der Rechtsprechung des BAG Besonderheiten in den Fällen, in denen eine ordentliche Kündigung, einzeln oder kollektiv vertraglich ausgeschlossen ist (BAG vom 25.03.2004 – 2 AZR 153/03 -; BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -; BAG vom 17.11.2016 – 2 AZR 730/15 -). Die Berufungskammer hat auf diese Besonderheiten in der Sitzung vom 13.10.2025 ausdrücklich hingewiesen, während die Parteivertreter geantwortet haben, ihnen sein diese Besonderheit bekannt. Ob sich diese Tatsache erschwerend oder erleichternd im Hinblick auf die außerordentliche Kündigungsmöglichkeit darstellt, ist bei einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers im Rahmen der einzelfallbezogenen Interessenabwägung entweder zugunsten oder zuungunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG vom 17.11.2016 – 2 AZR 730/15 -; BAG vom 13.04.2000 – 2 AZR 259/99 -). Welche Betrachtungsweise im Einzelfall den Vorrang verdient, ist insbesondere unter Beachtung von Sinn und Zweck des tarifvertraglich vereinbarten Ausschlusses der ordentlichen Kündigung zu entscheiden.

Dabei beachtet die Berufungskammer im Ausgangspunkt, dass es sich vorliegend um eine begrenzte Anzahl von Verstößen durch den Kläger gehandelt hat, jedenfalls ein sich ständig neu aktualisierender Grund nicht vorliegt. Handelt es sich um einen einmaligen Vorfall oder in der Anzahl begrenzte und Vorfälle, dann ist zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, dass er durch die Entlassung eine besonders gesicherte Rechtsposition verlieren würde, sodass ein besonders strenger Maßstab anzulegen wäre (BAG vom 14.11.1984 – 7 AZR 474/83 -). Auch ist zu berücksichtigen, dass angesichts des Prognoseprinzips das Arbeitsverhältnis immer auch in Zukunft betroffen sein muss. Gerade im Hinblick auf verhaltensbedingte Kündigungen ist zu fragen, inwieweit der besondere Kündigungsschutz eine vom Arbeitnehmer verursachte Störung des Vertrauensverhältnisses erfassen soll. Sowohl Tarifvertrags- als auch Arbeitsvertragsparteien werden auf Grund von Unkündbarkeitsklauseln nicht ohne weiteres den Schutz solcher Arbeitnehmer bezwecken, die ihre Vertragspflichten schuldhaft verletzen. Deshalb hat das BAG die Ansicht vertreten, Sinn und Zweck des tariflichen Alterskündigungsschutzes würden es im Falle einer allein noch möglichen außerordentlichen Kündigung des altersgesicherten Arbeitnehmers zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs mit einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer erfordern, eine der fiktiven Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten, wenn einem vergleichbaren Arbeitnehmer ohne gesteigerten Kündigungsschutz bei gleicher Sachlage nur fristgerecht gekündigt werden könnte, weil dem Arbeitgeber – anders als bei unkündbaren Arbeitnehmern bis zum Pensionsalter die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre (BAG vom 08.06.2000 – 2 AZR 638/99 -; BAG vom 11.03.1999 – 2 AZR 427/98 -; BAG vom 15.11.2001 – 2 AZR 605/00 -). Eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung aus wichtigem Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB ist danach nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr bildet die Schwere der Pflichtverletzung – unter Berücksichtigung aller sonstigen relevanten Einzelfallumstände – den Maßstab für die Prüfung, ob eine außerordentliche oder gar keine Kündigung gerechtfertigt ist (BAG vom 21.06.2012 – 2 AZR 343/11 -). Danach ist eine außerordentliche fristlose Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls objektiv nicht einmal zumutbar ist, den tariflich unkündbaren Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der „fiktiven“ Frist zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beschäftigen (BAG vom 13.05.2015 – 2 AZR 531/14 -; BAG vom 17.11.2016 – 2 AZR 730/15 -; BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -). In diesem Fall wäre nämlich eine außerordentliche Kündigung auch dann gerechtfertigt, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre (BAG vom 13.05.2015 – 2 AZR 531/14 -; BAG vom 17.11.2016 – 2 AZR 730/15 -). Deswegen ist es auch fraglich und offen, ob bei der Interessenabwägung die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitsverhältnisses gesondert oder nicht gesondert zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen ist (BAG vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14 -; BAG vom 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 -). Dabei ist festzuhalten, dass ein pflichtwidriges Verhalten, dass bei einem auch ordentlich kündbaren Arbeitnehmer nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, im Regelfall kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist sein kann. In diesem Fall bedingen es vielmehr Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes, dass sich der Arbeitgeber von der gesteigerten Vertragsbindung nicht lösen kann (BAG vom 13.05.2015 – 2 AZR 531/14 -). Da die Beklagte im vorliegenden Fall eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, damit keine notwendige Auslauffrist verbunden hat, müsste die Pflichtverletzung so schwer sein, dass sie grundsätzlich auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte.

Vor diesem Hintergrund hat die Berufungskammer die Bewertungsfrage im Hinblick auf die Interessenabwägung, die Erforderlichkeit einer Abmahnung, den gesteigerten tarifvertraglichen Bestandsschutz, den störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses vor dem Hintergrund des Prognoseprinzips gewürdigt. Danach ist es aufgrund des Verlaufs des Arbeitsverhältnisses, der Schwere der Pflichtverletzungen des Klägers, der wiederholten Vorgehensweise des Klägers unter strikter Anwendung des Prognoseprinzips gerade nicht ausgeschlossen, dass sich bei diesem steuerbaren Verhalten eine Abmahnung als wirksam erweist. Der Kläger hat bisher noch keine Abmahnung erhalten, der Kläger hat einen störungsfreien Verlauf mit einem beruflichen Aufstieg bei der Beklagten vollzogen, der Kläger erreicht die vergütungspflichtige Arbeitszeit erst ab 6:00 Uhr, der Kläger ist in seinem Arbeitsverhältnis besonders bestandsgeschützt, sodass die Berufungskammer vor dem Hintergrund des Prognoseprinzips gerade nicht von einer möglichen ordentlichen Kündigung oder von einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist ausgehen kann. Die Berufungskammer hat bei der Interessenabwägung ausschließlich normative Ausgangspunkte ermittelt, gegenübergestellt und ist auf Grund dieser Abwägung zum Abmahnerfordernis gekommen. Andererseits ist es nicht ausgeschlossen, dass auf der Grundlage der Vorgehensweise des Klägers, im Hinblick auf das Prognoseprinzip eine andere Bewertung vorzunehmen ist. Deswegen hat die Berufungskammer die Revision zugelassen.

Da sich die Kündigungsmaßnahme der Beklagten vom 13.08.2024 auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung unter Einbeziehung des tarifvertraglichen Kündigungsschutzes als unwirksam erweist, kann auch für die nachfolgend ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 29.08.2024 nichts anderes gelten. Auch dieser Kündigungsmaßnahme fehlt es am wichtigen Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB wegen der zugunsten des Klägers vorzunehmenden Interessenabwägung auf der Grundlage des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Gleichfalls ist auch nicht von der Wirksamkeit einer außerordentlichen Verdachtskündigung sowohl durch die Kündigungsmaßnahme der Beklagten vom 13.08.2024 oder vom 29.08.2024 auszugehen. Zum einen sind die Pflichtverletzungen des Klägers objektiv festzustellen. Deswegen kann es eigentlich auf einen Verdacht hierzu nicht ankommen. Andererseits wären im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 626 Abs. 1 BGB auch bei der Verdachtskündigung die von der Berufungskammer vorzunehmenden Interessenabwägungen und Berücksichtigung der verschiedenen Sozialdaten und des Bestandsschutzes zugunsten des Klägers zu berücksichtigen. Auch insoweit kann für beide Verdachtskündigungen vom 13.08.2024 und vom 29.08.2024 nichts anderes gelten.

Die Beklagte hat die Kosten für ihr erfolglos eingelegtes Rechtsmittel zu tragen.

Es besteht eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision. Die von der Berufungskammer vorgenommenen Interessenabwägungen, die dabei berücksichtigten Umstände und deren Bewertung zueinander sind von grundsätzlicher Bedeutung. Verglichen mit der Entscheidung des BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 – ging es dort ebenfalls um ein besonders bestandsgeschütztes Arbeitsverhältnis, allerdings um eine längerfristige Vornahme von Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit kollusivem Zusammenwirken. Auch dabei hat das Bundesarbeitsgericht eine Würdigung der Einzelfallumstände gefordert, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Prognoseprinzip zur Anwendung gebracht, allerdings auf die fehlende Ermittlung der Schwere der Pflichtverletzungen bei der Interessenabwägung abgestellt, zugleich eine Abmahnung revisionsrechtlich nicht beanstandet.