Tenor

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss

des Arbeitsgerichts Köln vom 22. September 2006

- 2 Ca 5226/05 - aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und

Entscheidung über den Antrag auf nachträgliche

Zulassung der Kündigungsschutzklage an das

Arbeitsgericht Köln zurückverwiesen.

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G r ü n d e

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I. Die Parteien streiten u. a. darüber, ob das zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis durch eine am 28. April 2005 zugegangene ordentliche Kündigung des Beklagten zu 1) zum 31. Juli 2005 beendet worden ist. In dem Schreiben heißt es, der Kläger werde gleichzeitig von seiner Arbeitsleistung unter Anrechung auf eventuell noch bestehende Urlaubs- und Überstundenansprüche ab dem 7. Mai 2005 freigestellt.

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Der Kläger war seit dem 1. Oktober 1987 bei der K M Bauunternehmung GmbH & Co. KG beschäftigt, über deren Vermögen am 1. März 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Der Beklagte zu 1) ist der Insolvenzverwalter.

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Mit Schreiben vom 20. Mai 2005 bestätigte die "M Bauunternehmung Niederlassung Köln GmbH & Co. KG in Insolvenz" dem Kläger, er habe bis zum 20. Mai 2005 bestehende Aufträge der Insolvenzverwaltung abgewickelt. Er werde ein entsprechendes Kündigungsschreiben erhalten und gleichzeitig freigestellt werden. Ab dem 21. Mai 2005 sei er im Zuge der Freistellung arbeitslos.

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Am 3. Juni 2005 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Köln Kündigungsschutzklage erhoben und gleichzeitig die nachträgliche Zulassung der Klage beantragt. Er hat vorgetragen, er habe ohne Verschulden die 3-wöchige Klagefrist versäumt. Der Zeuge K habe als Betriebsleiter ihm am 29. April 2005 erklärt, er bekomme später eine neue Kündigung, die (erhaltene) Kündigung könne er zurückgeben, sie werde zurückgenommen. Das Schreiben vom 20. Mai 2005 gebe nur Sinn, wenn zuvor die Kündigung vom 26. April 2005 zurückgenommen worden sei. Die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Es fehle die erforderliche Massenentlassungsanzeige. Zudem führe die Beklagte zu 2) als Betriebsübernehmerin ab dem 21. Mai 2005 den Betrieb fort.

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Die Beklagten haben bestritten, dass der Zeuge K Betriebsleiter gewesen ist und am 29. April 2005 die vom Kläger behauptete Erklärung abgegeben hat.

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Das Arbeitsgericht hat am 21. Oktober 2005 beschlossen, auf Antrag des Klägers den Zeugen S und auf Antrag des Klägers und der Beklagten zu 2) die Zeugen H und K darüber zu vernehmen, ob Herr K die vom Kläger behaupte Erklärung am 29. April 2005 abgegeben hat. Es hat in der Verhandlung am 24. März 2006 die Zeugen S und H vernommen. Der Zeuge K ist zu dem Termin nicht erschienen. Die Ladung war an ihn unter dem falschen Namen "K " versandt worden. Nachdem er am 8. April 2006 zu der auf den 14. Juli 2006 anberaumten Verhandlung geladen worden war, hat er mit Schreiben vom 19. Juni 2006 zu den ihm mitgeteilten Beweisfragen Stellung genommen und erklärt, er sei nie als Betriebsleiter, sondern als Polier in einem Bereich tätig gewesen, zu dem der Kläger nicht gehört habe. Er sei bis zum 19. April 2006 (richtig wohl: 19. April 2005) tätig gewesen. Er habe mit dem Kläger nicht über die Kündigung gesprochen. Er habe nie gegenüber einem Mitarbeiter erklärt, eine Kündigung sei unwirksam. Da er auf der Arbeitssuche auch außerhalb des Landes NRW sei, bitte er, ihn von der Pflicht zu entbinden, zum Termin zu erscheinen. Daraufhin hat der Beklagte zu 1) erklärt, er verzichte auf eine Vernehmung des Zeugen K . Hingegen hat der Kläger ausdrücklich die Vernehmung des Zeugen K beantragt. Am 11. Juli 2006 hat der Zeuge mitgeteilt, er könne nicht am 14. Juli 2006 erscheinen, da er in Österreich eine neue Arbeitsstelle angetreten habe und sein neuer Arbeitgeber nicht bereit sei, ihn freizustellen. Daraufhin hat der Kammervorsitzende des Arbeitsgerichts den anberaumten Verhandlungstermin aufgehoben und eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage nach § 377 Abs. 3 ZPO angeordnet. Mit einem auf den 19. August 2006 datierten und am 15. September 2006 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Schreiben hat der Zeuge im Wesentlichen seine Angaben aus dem Schreiben vom 19. Juni 2006 wiederholt.

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In der mündlichen Kammerverhandlung am 22. September 2006 hat das Arbeitsgericht Köln den Antrag auf nachträgliche Klagezulassung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es brauche nicht entschieden zu werden, ob eine unverschuldete Versäumung der Klagefrist zu bejahen sei, wenn der Zeuge K dem Kläger erklärt habe, er bekomme eine neue Kündigung, die (alte) Kündigung könne er zurückgeben, die werde zurückgenommen. Denn es stehe nicht fest, dass der Zeuge eine solche Erklärung gegenüber dem Kläger abgegeben habe. Zwar habe der Zeuge S bestätigt, dass der Zeuge K gegenüber dem Kläger geäußert habe, er könne die Kündigung wegwerfen, es werde eine neue Kündigung ausgesprochen. Jedoch habe der Zeuge K in seiner schriftlichen Erklärung vom 19. August 2006 ausgeführt, er habe mit dem Kläger weder über dessen Kündigung gesprochen noch diesem Verhaltensmaßnahmen erklärt. Er sei auch nicht als Betriebsleiter, sondern als Polier für die Produktionsabläufe in den Hallen 1 und 2 zuständig gewesen. Auch habe der Zeuge H l u. a. bestätigt, dass der Zeuge K keine personellen Befugnisse gehabt habe. Angesichts der divergierenden Zeugenaussagen sehe das Gericht keine Veranlassung, den Zeugen K unmittelbar persönlich zu vernehmen, wie es der Kläger am Ende des Kammertermins am 22. September 2006 beantragt habe. Auch das Schreiben vom 20. Mai 2005 beinhalte keine Zusage, dass die mit Schreiben vom 26. April 2005 erklärte Kündigung zurückgenommen werde.

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Der Beschluss ist dem Kläger am 11. Oktober 2006 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 25. Oktober 2006 sofortige Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.

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Er rügt, das Arbeitsgericht sei aufgrund der schriftlichen Erklärung des Zeugen K zu dem Schluss gelangt, dass sein Vorbringen über eine Erklärung dieses Zeugen nicht bewiesen sei, obwohl die Zeugen S und H bei ihrer Vernehmung die Richtigkeit seines Vorbringens bestätigt hätten. Das Arbeitsgericht habe verfahrensfehlerhaft seinem Antrag, den Zeugen K vor dem Prozessgericht zu vernehmen, nicht stattgegeben. Da sich aus der Aussage des Zeugen S ergebe, dass der Zeuge K mit dem Geschäftsführer S Rücksprache genommen habe und der Zeuge S bestätigt habe, dass eine neue Kündigung ausgesprochen werde und der Kläger die alte Kündigung wegwerfen könne, beantrage er zudem, den Geschäftsführer S zu vernehmen. Im Übrigen zeige die Ankündigung einer neuen Kündigung in dem Schreiben vom 20. Mai 2005, dass sein Vorbringen zutreffe.

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Der Kläger beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom

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22. September 2006 – 2 Ca 5226/05 – aufzuheben

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und die Kündigungsschutzklage nachträglich

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zuzulassen.

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Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie sind der Ansicht, das Arbeitsgericht Köln habe zutreffend den Antrag auf nachträgliche Klagezulassung zurückgewiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II. Die Entscheidung über die statthafte (§ 5 Abs. 4 S. 2 KSchG) und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung (§ 78 S. 1 ArbGG, §§ 572 Abs. 4, 128 Abs. 4 ZPO) ergehen und wird vom Vorsitzenden allein getroffen (§ 78 S. 3 ArbGG).

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1. Die Beschwerde hat insoweit Erfolg als der Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 22. September 2006 aufzuheben ist.

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Der Beschluss des Arbeitsgerichts ist aufzuheben, weil er an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet.

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Als wesentlicher Verfahrensmangel gilt die Unterlassung der gesetzlich vorgesehenen Form der Beweiserhebung in einem die Entscheidung tragenden Punkt. Im vorliegenden Fall liegt der Mangel in einer Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme.

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a. Das Arbeitsgericht hat das Vorbringen des Klägers über eine Erklärung des Zeugen K zu Recht als entscheidungserheblich gewertet und Beweis erhoben.

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Nach § 5 Abs. 1 KSchG ist die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben.

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Den Arbeitnehmer trifft keine Schuld an der Versäumung der Klagefrist, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer arglistig veranlasst, von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage abzusehen (vgl. LAG Köln, Beschluss vom 19. April 2004 – 5 Ta 63/04 -; HWK-Pods, Arbeitsrechtskommentar, § 5 KSchG Rdn. 24).

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Trifft die Behauptung des Klägers zu, der Zeuge K habe ihm als Betriebsleiter erklärt, er bekomme später eine neue Kündigung und könne die alte Kündigung zurückgeben, weil sie zurückgenommen werde, so ist ihm eine definitive Zusage über eine "Rücknahme" der Kündigung vom 26. April 2005 gemacht worden. Durch Beweisaufnahme ist auch zu klären, ob der Zeuge K aufgrund seiner betrieblichen Stellung oder einer ausdrücklichen Bevollmächtigung durch den für den Insolvenzverwalter handelnden Herrn S berechtigt war, eine Kündigung zurückzunehmen, oder ob der Kläger nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht jedenfalls von einer entsprechenden Bevollmächtigung ausgehen durfte. Dass vor Ort in der Niederlassung Köln auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Erklärungen für den Insolvenzverwalter mit dessen Einverständnis abgegeben wurden, ergibt sich aus dem von Herrn S mit "i. A." unterzeichneten Schreiben der "M Bauunterunternehmung Niederlassung Köln in Insolvenz", mit dem der Inhalt eines die Weiterbeschäftigung bis zum 20. Mai 2005 berücksichtigenden neuen Kündigungs- und Freistellungsschreibens angekündigt wurde.

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b. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Zeugen S und H unmittelbar vernommen. Zu beanstanden ist, dass es von dem Zeugen K nur eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage eingeholt hat.

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Gemäß § 377 Abs. 4 ZPO kann das Gericht eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage anordnen, wenn es dies im Hinblick auf den Inhalt der Beweisfrage und die Person des Zeugen für ausreichend erachtet. Die Beweisfrage rechtfertigt keine Abweichung von dem fortbestehenden Grundsatz der Beweisunmittelbarkeit, wenn eine Gegenüberstellung von Zeugen, weitere Vorhaltungen oder Fragen des Gerichts sowie unmittelbare Fragen der Parteien erforderlich werden können (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl., § 377 Rdn. 7). Auch muss der Zeuge die Erwartung einer zuverlässigen und der Beweiswürdigung zugänglichen Beweisfrage rechtfertigen. Er muss – was nötigenfalls der Beweisführer darzulegen hat – über die allgemeine Aussagetüchtigkeit hinaus die für eine schriftliche Auskunft vorauszusetzende besondere Erkenntnis- und Erklärungsfähigkeit sowie auch Vertrauenswürdigkeit besitzen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl., § 377 Rdn. 8).

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Das Arbeitsgericht hat sich in dem angefochtenen Beschluss mit diesen Voraussetzungen nicht auseinandergesetzt. Vielmehr hat es selbst zunächst in dem Beweisbeschluss vom 21. Oktober 2005 die unmittelbare Vernehmung des Zeugen K angeordnet. Offensichtlich hat allein die Bitte des Zeugen K , sich mit einer schriftlichen Beantwortung zu begnügen, dazu geführt, von der unmittelbaren Vernehmung des Zeugen K abzusehen. Dabei musste das Arbeitsgericht damit rechnen, dass der Kläger im Hinblick auf die Aussagen der bereits vernommenen Zeugen S und H dem Zeugen K Vorhaltungen und weitere Fragen stellen wollte. Der Kläger hatte einer schriftlichen Beantwortung nicht zugestimmt. Er hatte vielmehr mit Schriftsatz vom 4. Juli 2006 ausdrücklich die unmittelbare Vernehmung des Zeugen K beantragt.

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Indem sich das Arbeitsgericht mit den schriftlichen Erklärungen begnügte, hat es sich selbst die Möglichkeit genommen, sich einen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit des Zeugen K und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu verschaffen. Gleichzeitig hat es dadurch dem Kläger das Recht abgeschnitten, sachdienliche Fragen an den Zeugen zu stellen oder stellen zu lassen (§ 397 ZPO). Nach § 377 Abs. 3 ZPO hat die Partei auch bei einer zulässigen schriftlichen Beantwortung einer Beweisfrage das Recht, die persönliche Ladung des Zeugen nach erteilter schriftlicher Auskunft zu beantragen. Stellt eine Partei einen solchen Antrag, dann muss das Gericht diesem Antrag entsprechen (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 377 Rdn. 10 a). Dieses Recht hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2006 ausdrücklich geltend gemacht.

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2. Das Verfahren auf nachträgliche Klagezulassung war zur Entscheidung in der Sache an das Arbeitsgericht Köln zurückzuverweisen.

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Eine Zurückverweisung kommt insbesondere in Betracht, wenn das erstinstanzliche Gericht unter einem erheblichen Verfahrensmangel entschieden hat und/oder eine weitere Aufklärung oder Beweisaufnahme geboten ist (vgl. Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, § 78 Rdn. 55).

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Im vorliegenden Verfahren ist auch unter Berücksichtigung des in Kündigungsschutzverfahren geltenden Beschleunigungsgebotes eine Zurückverweisung geboten.

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Das Arbeitsgericht muss die Beweisaufnahme durch unmittelbare Vernehmung des Zeugen K zu Ende führen. Dies ist schon deshalb geboten, weil angesichts sich abzeichnender gegensätzlicher Bekundungen insbesondere die Glaubwürdigkeit der Zeugen von Bedeutung ist. Die Zeugen S und H haben bekundet, dass der Zeuge K dem Kläger erklärt habe, die alte Kündigung könne er wegwerfen bzw. er werde eine neue Kündigung erhalten, was wolle er (noch) mit der alten Kündigung. Nach Aussage des Zeugen H hat sich Herr K in der Niederlassung wie ein Betriebsleiter aufgeführt. Nach Aussage des Zeugen S hat der Zeuge K sogar zuvor Rücksprache mit Herrn S genommen, der später auch selbst diese Erklärung nochmals bestätigt haben soll. Demgegenüber hat der Zeuge Kwiotek in seiner schriftlichen Erklärung abgestritten, mit dem Kläger jemals über dessen Kündigung geredet zu haben. Über die Glaubwürdigkeit der Zeugen S und H hat sich das Arbeitsgericht bereits bei deren Vernehmung am 24. März 2006 einen Eindruck verschaffen können. Bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen K wird das Gericht auch dessen nachhaltige Bitte, nicht persönlich vernommen zu werden, zu würdigen haben. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass weder die Personaldienstleistungsgesellschaft, bei der er angestellt war, noch der Entleiher schriftlich bestätigt haben, der Zeuge sei am 14. Juli 2006 und auch danach unabkömmlich gewesen. Das Arbeitsgericht hat auch zu erwägen, ob es eine Gegenüberstellung mit den Zeugen S und H nach § 394 Abs. 2 ZPO anordnet. Ferner hat es den ergänzenden Antrag des Klägers zu beachten, im Hinblick auf die Aussage des Zeugen S zudem Herrn Sch zu vernehmen.

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Gerichtskosten zweiter Instanz werden nicht erhoben, da sie bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären (§ 21 Abs. 1 GKG).

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Die Entscheidung ist unanfechtbar. Auch nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Änderung des Beschwerderechts ist die Rechtsbeschwerde gegen eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Verfahren der nachträglichen Zulassung der Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG nicht statthaft (vgl. BAG, Beschluss vom 20. August 2002 – 2 AZB 16/02 -; HWK-Quecke/Pods, Arbeitsrechtskommentar, 2. Aufl., § 5 KSchG Rdn. 19).

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(Schwartz)