Tenor

1. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 16. Dezember 2008 – 16 BV 268/08 – wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird nicht zugelassen.

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I.

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Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl des Betriebsrats am 21. Mai 2008 in der Niederlassung der antragstellenden Arbeitgeberin in der Schildergasse in Köln.

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Die Arbeitgeberin betreibt eine Fastfood-Restaurant-Kette. Der Antragsgegner ist der am 21. Mai 2008 in der Niederlassung S gewählte 3-köpfige Betriebsrat. Nach der Wahlniederschrift nahmen 33 Wähler an der Wahl teil. Es wurden danach insgesamt 92 Stimmen (falsch: 33 Stimmen) abgegeben. Gewählt wurden Frau O , Frau K und Herr K , die anschließend Frau O zur Betriebsratsvorsitzenden bestimmten.

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Frau O ist Restaurantmanagerin in der Filiale. Sie ist gemäß § 19 des Anstellungsvertrages vom 1. Dezember 2006 (Bl. 75 – 77 d. A.) als Restaurantleiterin gegenüber den ihr "unterstellten Angestellten weisungsbefugt sowie zu disziplinarischen Maßnahmen bevollmächtigt". Zudem ist sie bevollmächtigt, "selbständig Einstellungen, Entlassungen und disziplinarische Maßnahmen gegenüber gewerblichen Mitarbeitern vorzunehmen". Entsprechend dieser Befugnis hat Frau O 37 der zum Zeitpunkt der Wahl in der Filiale beschäftigten 42 Mitarbeiter eingestellt. Zudem schloss sie Zusatzvereinbarungen zu Arbeitsverträgen ab und kündigte die Arbeitsverhältnisse mit 8 Arbeitnehmern. Die Beklagte hat für den Zeitraum 18. Mai 2007 bis 1. August 2008 67 personelle Maßnahmen aufgelistet, die von ihr selbständig für die Arbeitgeberin getroffen wurden und Ablichtungen von Arbeitsverträgen und Kündigungsschreiben eingereicht (vgl. Aufstellung: Bl. 187 – 190 d. A. sowie Ablichtungen: Bl. 78 – 144 d. A.).

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Bei den Einstellungen ist die Restaurantleiterin an die Vorgabe des Distriktleiters gebunden, keine ehemaligen Mitarbeiter eines Reinigungsunternehmens einzustellen, die bis Ende Mai 2008 mit der Reinigung des Restaurants betraut waren. Außerdem bedarf der Abschluss von Arbeitsverträgen zur Kontrollzwecken einer Zweitunterschrift, die von einem ihr unterstellten Assistant Manager geleistet werden kann.

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In der für Restaurant Manager geltenden Stellenbeschreibung ist u. a. bestimmt, dass diese Mitarbeiter die alleinige Verantwortung für die Einstellung und Entlassung von gewerblichen Mitarbeitern haben, und dass sie, sofern ein Betriebsrat besteht, die personellen Mitbestimmungsrechte nach Maßgabe tariflicher, rechtlicher bzw. vertraglicher Rahmenbedingungen verhandeln, unterstützen und vollziehen. Kollektivrechtliche Präzendenzfälle mit Einfluss auf überregionale oder strategische Grundsatzfragen bedürfen der Mitwirkung durch die Fachabteilung Personal und den übergeordneten Company Business Manager (CBM).

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Mit der am 2. Juni 2008 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Wahlanfechtung macht die Arbeitgeberin neben diversen Verstößen gegen das Wahlverfahren geltend, die Wahl sei unwirksam, weil mit der Restaurant Managerin eine leitende Angestellte in den Betriebsrat gewählt worden sei.

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Der Betriebsrat trägt vor, Frau O sei angesichts der Vorgaben keine leitende Angestellte. Zudem könne die Wahl gemäß § 18 a Abs. 5 S. 3 BetrVG nur bei einer offensichtlich fehlerhaften Zuordnung zum Kreis der für den Betriebsrat wählbaren Arbeitnehmer angefochten werden, was hier aber nicht der Fall sei.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Beschluss vom 16. Dezember 2008 die Betriebsratswahl für unwirksam erklärt und zur Begründung ausgeführt, Frau O sei leitende Angestellte und deshalb nicht wählbar gewesen. Die Anfechtungsbeschränkung nach § 18 a Abs. 5 S. 3 BetrVG finde keine Anwendung, weil kein Zuordnungsverfahren i. S. d. dieser gesetzlichen Bestimmung stattgefunden habe.

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Der Beschluss ist dem Betriebsrat am 17. Februar 2010 in vollständiger Fassung zugestellt worden. Er hat gegen den Beschluss am 16. Juni 2009 Beschwerde und diese - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 17. August 2009 - am 17. August 2009 begründen lassen.

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Er trägt vor, weder liege ein Verstoß gegen das Wahlverfahren noch gegen die Wählbarkeit vor. Frau O sei nicht leitende Angestellte, da sie nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung befugt sei, sondern Vorgaben zu beachten habe. Im Übrigen sei die Zuordnung durch den Wahlvorstand jedenfalls nicht offensichtlich fehlerhaft gewesen, so dass nach § 18 Abs. 5 S. 3 BetrVG eine Anfechtung ausscheide.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II.

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1. Die Beschwerde ist zulässig.

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Sie ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 87 Abs. 2 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet worden.

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2. Die Beschwerde ist aber unbegründet.

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Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht der Wahlanfechtung stattgegeben.

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a. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig.

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Mit dem Antrag auf Erklärung der Unwirksamkeit der Wahl hat sie die Wahl nach § 19 Abs. 1 BetrVG angefochten. Sie ist nach § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG anfechtungsberechtigt. Sie hat die Wahl, deren Ergebnis am 21. Mai 2008 bekannt gemacht wurde, am 2. Juni 2008 und damit innerhalb der zweiwöchigen Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG angefochten.

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b. Die Wahlanfechtung ist auch begründet.

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Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann die Betriebsratswahl vom Arbeitgeber angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

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Diese Voraussetzungen sind dadurch erfüllt, dass Frau O in den Betriebsrat gewählt worden ist, obwohl sie leitende Angestellte i. S. d. § 5 Abs. 3 S. 2 Ziff. 1 BetrVG ist und damit nach § 5 Abs. 3 S. 1 BetrVG nicht wählbar (§ 8 BetrVG) war.

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aa. Nach § 5 Abs. 3 S. 2 Ziff. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist.

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Diese Zuordnungskriterien beruhen auf der Wertung des Gesetzgebers, nach der eine Einstellungs- und Entlassungsbefugnis die leitende Funktion eines Angestellten im Betrieb oder im Unternehmen in besonderer Weise zum Ausdruck bringt. Der zur selbständigen Einstellung und Entlassung befugte Angestellte ist der Repräsentant des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat. Die unternehmerische Aufgabenstellung kann sich aus der Personal-verantwortung für den Bereich des gesamten Unternehmens oder als unter-nehmerische Teilaufgabe auch aus der Personalverantwortung für einen Betrieb oder eine Betriebsabteilung ergeben. Die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis muss sowohl im Innenverhältnis als auch im Außenverhältnis bestehen. Die Ausübung der Personalkompetenz darf nicht von der Zustimmung einer anderen Person abhängig sein. Allerdings liegt keine Beschränkung der Einstellungs- und Entlassungsbefugnis vor, wenn der Angestellte lediglich Richtlinien oder Budgets zu beachten hat oder Zweitunterschriften einholen muss, die einer Richtigkeitskontrolle dienen, aber nicht mit einer Entscheidungsbefugnis des Dritten verbunden sind (vgl. BAG, Urteil vom 27. September 2001 – 2 AZR 176/00 -). Es genügt, wenn der Angestellte zur selbständigen Einstellung und Entlassung nur eines Teils der Arbeitnehmer des Betriebes oder der Betriebsabteilung befugt ist. Allerdings genügt nicht eine Personalkompetenz, die für den Betrieb und damit auch für das Unternehmen untergeordnet sind. Die unternehmerische Bedeutung der Personalverantwortung kann aus der Zahl der Arbeitnehmer folgen, auf die sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezieht. Sie kann allerdings auch bestehen, wenn die Befugnis auf Arbeitnehmer erstreckt, die entweder hochqualifizierte Tätigkeiten mit entsprechenden Entscheidungsspielräumen ausüben oder einen für das Unternehmen herausgehobenen Geschäftsbereich betreuen (vgl. BAG, Beschluss vom 10. Oktober 2007 – 7 ABR 61/06 -; Fitting, BetrVG, 24. Aufl., § 5 Rdn. 335 ff.; HWK-Gaul, Arbeitsrechtskommentar, § 5 BetrVG Rdn. 51).

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bb. Frau Omanovic ist nach dem Arbeitsvertrag als Restaurant Managerin ausdrücklich zur selbständigen Einstellung und Entlassung von gewerblichen Arbeitnehmern in der Niederlassung befugt. Die gewerblichen Arbeitnehmer sind mit einem Anteil von über 80 % an der Gesamtbelegschaft der bei weitem wichtigste Mitarbeiterkreis für die Niederlassung und damit auch für das Unternehmen. Sie ist dabei nur an die allgemeine Richtlinie gebunden, ehemalige Mitarbeiter eines bestimmten Reinigungsunternehmens nicht einzustellen, und zu Kontrollzwecken eine Zweitunterschrift eines ihr unterstellten Assistant Manager einzuholen. Diese Einschränkungen stehen nach den vorstehend genannten Grundsätzen der Bejahung einer selbständigen Einstellungs- und Entlassungsbefugnis nicht entgegen.

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Die mit dieser Befugnis verbundene Stellung als Repräsentantin der Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsrat wird in der für das Unternehmen geltenden Stellenbeschreibung ausdrücklich hervorgehoben. Es ist ihre Aufgabe als Restaurant Managerin, bei den von ihr getroffenen personellen Entscheidungen den Betriebsrat im Rahmen von dessen Mitbestimmungsrechten zu beteiligen. Sie hat für die Arbeitgeberin mit dem Betriebsrat zu verhandeln und das Mitbestimmungsverfahren durchführen. Nur kollektivrechtliche Präzedenzfälle mit Einfluss auf überregionale oder strategische Grundsatzfragen bedürfen der Mitwirkung durch die Fachabteilung Personal und dem Company Business Manager (CBM).

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cc. Frau O übt diese arbeitsvertraglichen Befugnisse auch tatsächlich aus. Die Arbeitgeberin hat 67 personelle Maßnahmen aufgelistet, die Frau O in der Zeit vom 18. Mai 2007 bis zum 1. August 2008 durchgeführt hat. Sie hat 37 von insgesamt 42 Mitarbeitern, die zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl beschäftigt waren, eingestellt. Die Arbeitgeberin hat die zu den personellen Maßnahmen gefertigten schriftlichen Unterlagen wie Vertragsänderungen und Kündigungen in Ablichtung eingereicht, die von Frau O als Vertreterin der Arbeitgeberin unterzeichnet worden sind.

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dd. Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die Stellung von Frau O als leitende Angestellte auch für den Wahlvorstand offensichtlich sein musste. Die Feststellung, dass sie in ihrer Stellung als Restaurant Managerin sich selbst in ihrer Stellung als Betriebsratsvorsitzende über die von ihr geplanten personellen Maßnahmen zu unterrichten hätte, ist richtig. Sie wäre gleichzeitig Repräsentantin der Arbeitgeberin und des Betriebsrats.

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Die Wahl wäre daher auch nach § 18 a Abs. 5 S. 3 BetrVG anfechtbar, wenn ein Zuordnungsverfahren nach § 18 a BetrVG vor der Wahl stattgefunden hätte. Tatsächlich ist ein solches besonderes Abgrenzungsverfahren zwischen leitenden Angestellten und einfachen Angestellten nicht erfolgt, so dass die Regelung über die eingeschränkte Anfechtbarkeit ohnehin nicht gilt.

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ee. Die Wahl von Frau O trotz fehlender Wählbarkeit in den Betriebsrat führt zur Ungültigkeit der Wahl (vgl. BAG, Beschluss vom 28. November 1977 – 1 ABR 36/76 -; Fitting, a.a.O., § 19 Rdn. 16).

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Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine grundsätzlichen Rechtsfragen stellten, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht beantwortet sind.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen diesen Beschluss ist für die Antragstellerin ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Gegen diesen Beschluss ist für den Antragsgegner mangels ausdrücklicher Zulassung die Rechtsbeschwerde nicht statthaft, § 92 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde beim

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Bundesarbeitsgericht

37

Hugo-Preuß-Platz 1

38

99084 Erfurt

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Fax: (0361)2636-2000

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anzufechten wird der Antragsgegner auf die Anforderungen des § 92 a ArbGG verwiesen.

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Schwartz Willner Bürgerhausen