Urteil vom Landesarbeitsgericht Köln - 7 Sa 314/10

Tenor

Auf die Berufung des Klägers hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 20.01.0210 in Sachen

5 Ca 2345/09 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers, mit Wirkung zum 01.08.2009 als vollbeschäftigter Arbeitnehmer in der Entgeltgruppe 3, Stufe 4, und bei Geltung der für das Unternehmen der Deutschen Telekom jeweils geltenden Tarifverträge wieder eingestellt zu werden, anzunehmen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.054,-- € brutto abzüglich des in Höhe von 11.541,60 € gezahlten Arbeitslosengeldes nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus je 3.009,-- € seit dem 17.08., 17.09., 17.10., 17.11., 17.12.2009 und 17.01.2010 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 15 %, der Beklagten zu 85 % auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Voraussetzungen eines vertraglich vereinbarten Rückkehrrechtes sowie um davon abhängige Zahlungsansprüche.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Bonn dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 20. Januar 2010 Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 03.02.2010 zugestellt. Er hat hiergegen am 24.02.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 06.05.2010 am 04.05.2010 begründen lassen.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 14.10.2010 haben die Parteien auf Anregung der Berufungskammer das vorliegende Verfahren einvernehmlich zum Ruhen gebraucht, bis das Bundesarbeitsgericht eine rechtskräftige Entscheidung in dem Parallelverfahren 7 AZR 91/10 getroffen haben und die schriftliche Begründung hierzu vorliegen würde.

Nach Wiederaufnahme des Verfahrens macht der Kläger und Berufungskläger geltend, dass die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 09.02.2011 aufgestellt habe, uneingeschränkt auch für das vorliegende Verfahren maßgeblich seien. Er, der Kläger, habe auch nicht zum Schaden der Beklagten mit der K GmbH & Co. KG (K ) zum Nachteil der Beklagten kollusiv zusammengewirkt. Darauf könne auch nicht aus dem Umstand geschlossen werden, dass in seinem Fall der zuständige Betriebsrat der betriebsbedingten Kündigung durch K widersprochen gehabt habe. Es handele sich um einen Standardwiderspruch des fraglichen Betriebsrats, den dieser in allen Fällen abgegeben habe und sich mit seinen, des Klägers, konkreten Verhältnissen gar nicht beschäftige.

Der Kläger lässt sich von seinem Zahlungsanspruch für den Zeitraum August 2009 bis Januar 2010 nunmehr das von ihm bezogene Arbeitslosengeld beziffert in Abzug bringen und führt aus, auch wenn mit der Beklagten von einer zutreffenden Eingruppierung in die Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 auszugehen sein sollte, ergebe sich ein monatlicher Anspruch in Höhe von insgesamt 3.009,00 € brutto. Hierin sei eine Funktionszulage in Höhe von 91,00 € brutto monatlich auf der Grundlage des § 44 Abs. 1, Abs. 4 ERTV eingeschlossen.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 20.01.2010, AZ 5 Ca 2345/09, abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers, mit Wirkung zum 01.08.2009 als vollbeschäftigter Arbeitnehmer in der Entgeltgruppe T 5 Stufe 4 und bei Geltung der für das Unternehmen der D jeweils geltenden Tarifverträge wieder eingestellt zu werden, anzunehmen;

hilfsweise hierzu: die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers, mit Wirkung zum 01.08.2009 als vollbeschäftigter Arbeitnehmer in der Entgeltgruppe T 3 Stufe 4 und bei Geltung der für das Unternehmen der D jeweils geltenden Tarifverträge wieder eingestellt zu werden, anzunehmen;

weiter hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 mit dem Inhalt zu unterbreiten, den das Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn der Kläger ohne Unterbrechung weiter bei der Beklagten beschäftigt worden wäre;

äußerst hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 mit den Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen zu unterbreiten, die das Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn er ohne Unterbrechung bei der Beklagten weiter beschäftigt worden wäre;

in letzter Linie äußerst hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Abschluss eines Arbeitsvertrages auf Grundlage des sich aus der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 ergebenden besonderen Rückkehrrechts mit Wirkung zum 1. August 2009 anzubieten;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 21.276,00 € brutto abzüglich des in Höhe von 11.541,60 € gezahlten Arbeitslosengeldes nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 3.546,00 € monatlich seit dem 17.08., 17.09., 17.10., 17.11. und 17.12.2009 sowie seit dem 17.01.2010 zu zahlen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung des Klägers in vollem Umfang zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Berufung des Klägers auch in Anbetracht der Gründe der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.02.2011 in Sachen 7 AZR 91/10 zurückzuweisen sei.

Zwar komme das Bundesarbeitsgericht auf Grund der Anwendung von §§ 307 Abs. 1, 306 Abs. 3 BGB zu dem Ergebnis, dass sich die Wirksamkeit der gegenüber dem Kläger ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung seitens K auch aus §§ 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO ergeben könne. An dem Erfordernis der Wirksamkeit der Kündigung als solchem halte das Bundesarbeitsgericht jedoch fest. Vorliegend habe jedoch sie, die Beklagte, durch Tatsachenvortrag den Beweis geführt, dass die von K dem Kläger gegenüber ausgesprochene Kündigung materiellrechtlich unwirksam sei. So habe die K etwaige sich für den Kläger ergebende betriebs-, unternehmens- und konzernweite Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht ausreichend geprüft und eine falsche Sozialauswahl vorgenommen. Wegen der Einzelheiten wird auf Abschnitt II des Schriftsatzes der Beklagten vom 21.09.2011 Bezug genommen.

Darüberhinaus beruft sich die Beklagte auf den Gedanken des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB. So habe das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 09.02.2011 ausdrücklich ausgeführt, dass ein Widerspruch des Betriebsrats gegen eine seitens K ausgesprochene Kündigung als Indiz für ein kollusives Zusammenwirken zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber angesehen werden könne. Im vorliegenden Fall sei ein solcher Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung des Klägers aber gerade erfolgt.

Ferner müsse beachtet werden, dass der Kläger seine Rechtsposition auch dadurch habe sichern können, dass er im vorliegenden Wiedereinstellungsprozess der K oder im Kündigungsschutzprozess ihr, der Beklagten, den Streit hätte verkünden können.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründungsschrift des Klägers, die Berufungserwiderungsschrift der Beklagten, den Schriftsatz der Beklagten vom 21.09.2011, die Schriftsätze des Klägers vom 11.10.2011 und vom 18.10.2011, alle mit ihren jeweiligen Anlagen, sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 14.10.2010 und vom 20.10.2011 Bezug genommen.

Bezug genommen wird ferner auf die Entscheidungsgründe des den Parteien bekannten Urteils der Berufungskammer vom 14.10.2010 in dem Parallelrechtsstreit 7 Sa 134/10.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 20.01.2010 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Sie wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

II. Die Berufung des Klägers musste auch im Wesentlichen Erfolg haben. Sie führt zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 20.01.2010 nach Maßgabe des ersten Hilfsantrages zum Antrag zu 1. des Klägers. Die Beklagte ist verpflichtet, das Angebot des Klägers zur Wiedereinstellung mit Wirkung zum 01.08.2009 als vollbeschäftigter Arbeitnehmer bei Geltung der für das Unternehmen der Beklagten jeweils maßgebenden Tarifverträge anzunehmen. Entgegen dem klägerischen Hauptantrag hat der Kläger jedoch lediglich einen Anspruch auf Wiedereinstellung auf einen Arbeitsplatz der Entgeltgruppe T 3 Stufe 4. Mit der Einschränkung, dass dem Kläger für die Zeit vom 01.08.2009 bis 31.01.2010 finanzielle Ansprüche gegen die Beklagte nur auf der Grundlage der Entgeltgruppe T 3 Stufe 4 zustehen, war auch dem Zahlungsantrag zu 2. stattzugeben.

1. Zur Begründung verweist das Berufungsgericht zunächst auf die Entscheidungsgründe seines Urteils vom 14.10.2010 in der Parallelsache 7 Sa 134/10 sowie auf die Entscheidungsgründe der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 09.02.2011 in Sachen 7 AZR 91/10. Die tragenden Gründe dieser Entscheidungen, insbesondere auch derjenigen des Bundesarbeitsgerichts, gelten auch im vorliegenden Fall. Der vorliegende Fall weist entgegen der Auffassung der Beklagten keine entscheidungserheblichen Unterschiede zu dem Sachverhalt auf, den das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 09.02.2011 zu beurteilen hatte. Im Einzelnen bedeutet dies das Folgende:

2. Der Hauptantrag zu 1. wie auch der hierzu gestellte 1. Hilfsantrag des Klägers sind zulässig.

a. Die zulässigen Anträge zielen darauf ab, dass die Beklagte das Angebot des Klägers annimmt, mit Wirkung zum 01.08.2009 als vollbeschäftigter Arbeitnehmer in ein Arbeitsverhältnis zu ihr zurückzukehren. Der Arbeitnehmer, der gegenüber seinem früheren Arbeitgeber einen Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, hat die Wahl, ob er das Ziel seiner Wiedereinstellungsklage zunächst darauf beschränkt, vom Arbeitgeber (nur) ein annahmefähiges Wiedereinstellungsangebot zu erhalten (BAG vom 09.02.2011, Rdnr. 20). Vorliegend ging es dem Kläger jedoch weitergehend bereits darum, die Beklagte zu verurteilen, das in der Erhebung seiner eigenen Klageanträge zu sehende Vertragsangebot auf Wiedereinstellung anzunehmen. Die Frage wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ausdrücklich erörtert. Die Antragstellung erfolgte demnach bewusst so wie geschehen. Sie entspricht der bei sogenannten Wiedereinstellungsklagen üblichen Antragstellung (BAG a. a. O. mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der BAG-Rechtsprechung).

b. Hauptantrag und 1. Hilfsantrag sind im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch hinreichend bestimmt. Der Inhalt des abschließenden Arbeitsvertrages ist in seinen wesentlichen Vertragsbestandteilen ausreichend konkretisiert: Es geht um eine Vollzeitbeschäftigung in einer Tätigkeit, die der Wertigkeit der Entgeltgruppen T 5 Stufe 4 (Hauptantrag) bzw. T 3 Stufe 4 (1. Hilfsantrag) entspricht und nach Maßgabe der entsprechenden Entgelttarifverträge zu vergüten ist. Die weiteren Arbeitsbedingungen ergeben sich aus der Bezugnahme auf die jeweils geltenden Tarifverträge für das Unternehmen der Beklagten, ferner aus Nr. 4 Satz 2 der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005, wonach der wiedereinzustellende Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden (vgl. BAG vom 09.02.2011, Rdnr. 22).

3. Der Wiedereinstellungsanspruch des Klägers ist bezogen auf eine Tätigkeit in der Entgeltgruppe T 3 Stufe 4 begründet. Die Parteien haben in dem Auflösungsvertrag vom 01.09.2003 in der Fassung des Vertrages zur Abänderung des Auflösungsvertrages vom 30.04.2005 unter Bezugnahme auf die Regelungen der schuldrechtlichen Vereinbarung in der Fassung vom 08.04.2005 unter anderem ein sogenanntes besonderes Rückkehrrecht vereinbart. Dessen Voraussetzungen sind entgegen der Ansicht der Beklagten vollständig erfüllt.

a. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts ist die Klage nicht schon deshalb teilweise unbegründet, weil der Kläger eine Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung rückwirkend zum 1. August 2009 begehrt. Seit Inkrafttreten des § 311 a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum gerichtet ist. Dementsprechend ist auch die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung des Arbeitgebers vorbereitet werden soll, zulässig (BAG a. a. O. Rdnr. 26 f. m. w. N).

b. Grundlage des Wiedereinstellungsanspruchs des Klägers ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages der Parteien vom 30.04.2005 in Verbindung mit § 2 Nr. 1 des Auflösungsvertrages vom 01.09.2003 und mit Nr. 1 b, Nr. 2 a der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005.

aa. Die vertragliche Regelung des besonderen Rückkehrrechts enthält allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (BAG vom 09.02.2011, Rdnr. 30 ff.; LAG Köln vom 14.10.2010, 7 Sa 134/10, Rdnr. 62 ff.; LAG Rheinland-Pfalz vom 20.07.2010, 3 Sa 94/10). Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, insbesondere wenn sie, wie hier, in den Text einer individualvertraglichen Vereinbarung einfließen (BAG a. a. O., Rdnr. 30 f.). Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der kollektivrechtlichen Vereinbarung nicht um einen Tarifvertrag handelt, sondern um eine sogenannte schuldrechtliche Vereinbarung eigener Art, die selbst ausdrücklich vorsieht, dass ihr Inhalt nur dann in den Regelungsbestand konkreter Arbeitsverträge einfließt, wenn sie individualvertraglich umgesetzt werden (vgl. LAG Köln a. a. O., Rdnr. 66 ff.)

bb. Wendet man auf die entscheidungserhebliche Klausel über die Voraussetzung des besondere Rückkehrrechts, wonach dem Arbeitnehmer "unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt" worden sein muss, die in § 305 ff. BGB enthaltenen Regelungen zum Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen an, so steht fest, dass der Kläger im Ergebnis die Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts erfüllt und damit einen Wiedereinstellungsanspruch gegen die Beklagte hat.

c. Vorab ist festzustellen, dass der Kläger seinen Anspruch auf ein besonderes Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten noch rechtzeitig vor dessen Ablauf, nämlich im Dezember 2008 geltend gemacht hat. Es kommt demgegenüber nicht darauf an, dass das Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon spätestens mit dem 31.12.2008 sein Ende gefunden hat, sondern erst zum 31.07.2009. Auf die Ausführungen des BAG hierzu in seinem Urteil vom 09.02.2011, Rdnr. 37 ff. wird ebenso Bezug genommen wie auf die Ausführungen der Berufungskammer in ihrem Urteil vom 14.10.2010 (dort Rdnr. 50 ff.).

d. Nach dem Vertragswortlaut spielt es ferner keine Rolle, dass dem Kläger gegenüber keine ordentliche betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen wurde, sondern – auf Grund des tarifvertraglichen Ausschlusses einer ordentlichen Kündbarkeit in seinem Fall – eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist (hierzu BAG a. a. O., Rdnr. 36).

e. Auch im Übrigen sind die Voraussetzungen für das vertraglich vereinbarte besondere Rückkehrrecht erfüllt.

aa. Der Kläger war ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten, stand zum

1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sogenannten Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.

bb. Die K sprach dem Kläger am 09.12.2008 eine Kündigung aus mit der Begründung, dies geschehe aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne von § 1 Abs. 2 ff. KSchG. Dem Kläger wurde zwar eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist nach § 626 BGB ausgesprochen. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung ist jedoch mit derjenigen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung "aus dringenden betrieblichen Gründen" im Sinne von Nr.2 a der schuldrechtlichen Vereinbarung (BAG vom 09.02.2011, a. a. O. Rdnr. 36).

cc. Der Kläger hat gegen die Kündigung der K vom 09.12.2008 fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben (Arbeitsgericht Hannover 6 Ca 194/09).

dd. Nach Rücknahme der Kündigungsschutzklage am 10.06.2009 steht die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 09.12.2008 gemäß §§ 269 Abs.3 S.1 ZPO, 13 Abs.1 S.2, 7 KSchG fest.

4. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die Kündigung der KDVS vom 09.12.2008 objektiv betrachtet auch materiell- rechtlich in jeder Hinsicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 ff. KSchG gerechtfertigt war.

a. Die Berufungskammer hat in ihrem Urteil vom 14.10.2010 die Auffassung vertreten, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen über die vertraglichen Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts als mehrdeutig im Sinne von § 305 c BGB anzusehen sind.

aa. Die Berufungskammer hat dabei darauf hingewiesen, dass in den bundesweit zahlreichen Parallelentscheidungen der Gerichte verschiedener Instanzen zur Auslegung dieser Klausel die unterschiedlichsten Varianten vertreten wurden. Es hat angenommen, dass neben der Auslegung, dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 ff KSchG müssten objektiv gegeben sein, gute Gründe auch für die Annahme sprächen, dass die Erwähnung der "dringenden betrieblichen Erfordernisse" nur der Unterscheidung zur personen- bzw. verhaltensbedingten Kündigung dienten und es im Übrigen auch ausreichen müsse, wenn sich die Wirksamkeit einer Kündigung aus den §§ 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ergebe. Zur Rechtfertigung der letztgenannten Auslegungsvariante hat die Berufungskammer dabei wesentlich auf Sinn und Zweck des vertraglich vereinbarten Rückkehrrechts als einer vertraglichen Arbeitnehmerschutzvorschrift abgestellt. Auf die Ausführungen im Urteil vom 14.10.2010, Rdnr. 77 bis 103 wird Bezug genommen.

bb. Die Berufungskammer hat weiter angenommen, dass bei der Auslegung der Rückkehrklausel nach Ausschöpfung der einschlägigen Auslegungsmethoden jedenfalls ein nicht behebbarer Zweifel über den Inhalt der zutreffenden Auslegung übrig bleibe, der nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten gehen müsse. Es sei dann die arbeitnehmerfreundlichste Auslegungsvariante anzuwenden, nach welcher es ausreiche, dass die betriebsbedingte Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage auf Grund der Fiktionen in §§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, 7 Halbsatz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam werde.

b. Das Bundesarbeitsgericht gelangt in seinem Urteil vom 09.02.2011 mit teilweise anderer Begründung zum selben Ergebnis.

aa. Das Bundesarbeitsgericht gelangt zu der Auffassung, die Auslegung der allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts ergebe eindeutig, dass die betriebsbedingte Kündigung seitens des Kabelunternehmens objektiv in materiell-rechtlicher Hinsicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne der § 1 Abs. 2 ff KSchG gerechtfertigt sein müsse und der Arbeitnehmer dies bei der Durchsetzung seines Rückkehrrechts auch darlegen und nachweisen müsse. Die Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB komme nicht zum Tragen, da eine annähernd gleichwertige alternative Auslegungsmöglichkeit nicht gegeben sei.

bb. Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts unterliege jedoch der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und halte dieser nicht stand; denn das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern objektiv unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteilige den Arbeitnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (BAG a. a. O. Rdnr. 55).

cc. Bei der Begründung der Unangemessenheit stellt das BAG wiederum maßgeblich auf den Vertragszweck ab (BAG a. a. O., Rdnr. 58 ff. d. A.).

c. Im Weiteren gelangt das BAG sodann folgerichtig zu dem Ergebnis, dass die Vertragsklausel über das besondere Rückkehrrecht auch ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern auch objektiv unter Einhaltung der materiell- rechtlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben kann. Dies folgt ohne weiteres aus § 306 Abs. 1 BGB; denn bei Streichung des unwirksamen Teils der Klausel, der sich auf die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG bezieht, bleibt eine ohne weiteres verständliche Regelung übrig, die sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung beschränkt, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbsatz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG erfüllt ist.

d. Die Berufungskammer macht sich - zumindest hilfsweise - die Begründung des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 09.02.2011 ausdrücklich zu eigen.

e. Die Beklagte unterliegt einem Zirkelschluss, wenn sie weiterhin meint, es fehle an der auch nach Auffassung des BAG verbleibenden Voraussetzung der "Wirksamkeit" der Kündigung vom 09.12.2008, wenn sie, die Beklagte, darlegen und nachweisen könne, dass die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Kündigung in Wirklichkeit nicht sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG gewesen sei. Die Kündigung vom 09.12.2008 betrifft das Arbeitsvertragsverhältnis des Klägers zu K . Durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage am 10.06.2009 steht zwischen diesen Arbeitsvertragsparteien unverrückbar die Wirksamkeit der Kündigung fest. Es kommt darüber hinaus sowohl nach der bisherigen Rechtsprechung der Berufungskammer wie auch nach der Entscheidung des BAG vom 09.02.2011 eben nicht auf eine fiktive Prüfung an, ob die damalige Kündigung durch K auch tatsächlich durch dringende betriebliche Erfordernisse hätte gerechtfertigt werden können. Deshalb stellt sich im Übrigen auch nicht die Frage nach Sinn und Effektivität einer Streitverkündung in einem solchen Prozess- zusammenhang.

5. Der Kläger handelt schließlich auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich der Beklagten gegenüber unter den gegebenen Umständen auf sein vertraglich eingeräumtes besonderes Rückkehrrecht beruft.

a. Zu den Voraussetzungen eines gegen Treu und Glauben verstoßenden, rechtsmissbräuchlichen Verhaltens bei der Geltendmachung eines vertraglichen Rückkehrrechtes hat die Berufungskammer in ihrem Urteil vom 14.10.2010 bereits ausführlich Stellung genommen. Auf die dortigen Ausführungen Rdnr. 104 ff. wird zunächst Bezug genommen.

b. Auch im vorliegenden Fall ergeben sich keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sich der Beklagten gegenüber bei Ausübung des Rückkehrrechts rechtsmissbräuchlich verhalten hätte.

aa. Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt dies nicht aus dem Umstand, dass im vorliegenden Fall – anders als in den vom Bundesarbeitsgericht am 09.02.2011 und von der Berufungskammer am 14.10.2010 entschiedenen Fällen – der Betriebsrat der KDVS der Kündigung des Klägers widersprochen hatte.

aaa. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 09.02.2011 das dortige Fehlen eines Widerspruchs des Betriebsrats als zusätzlichen Anhaltspunkt für das Fehlen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gewertet.

bbb. Daraus folgt vorliegend aber keineswegs im Umkehrschluss, dass der Widerspruch des für den Kläger zuständigen Betriebsrats gegen dessen betriebsbedingte Kündigung ein Indiz für rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers darstellte. Der für den Kläger zuständige Betriebsrat ist nicht identisch mit demjenigen, der in dem Fall des BAG vom 09.11.2011 oder in dem Fall der Berufungskammer vom 14.10.2010 anzuhören war. Der hiesige Betriebsrat hatte den in seinem Zuständigkeitsbereich ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigungen routinemäßig mit Standardbegründung widersprochen. Dementsprechend hat die Begründung des Betriebsratswiderspruchs keine inhaltliche Substanz in Bezug auf die konkreten Verhältnisse des Klägers. Er benennt weder konkrete Arbeitsplätze, auf denen gerade der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können, noch führt er aus, nach welcher Schulung der Kläger welche Alternativtätigkeit hätte verrichten können. Ohne jede konkrete Substanz bleibt auch der Hinweis, dass "im Konzern" (!) über 1000 Zeitarbeitskräfte beschäftigt worden seien. Der Widerspruch des Betriebsrats hätte somit auch nicht als Grundlage eines Weiterbeschäftigungsanspruchs nach § 102 Abs. 3 BetrVG getaugt.

bb. Andererseits hat schon das BAG angeführt, dass der Zusammenhang der betriebsbedingten Kündigung des Arbeitnehmers mit den seinerzeit bei den Kabelunternehmen durchgeführten, groß angelegten Restrukturierungs-maßnahmen, die in einem Interessenausgleich und Sozialplan mündeten, tendenziell gegen ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung zu Lasten der Beklagten spricht.

cc. Anhaltspunkte dafür, dass die Kündigung in Wirklichkeit nicht aus betriebsbedingten, sondern aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen oder gar auf persönlichen Wunsch des Klägers hin ausgesprochen worden wäre, existieren nicht.

dd. Ebenso wenig findet sich ein Anhaltspunkt dafür, dass die den Kläger treffende Kündigung aus Sicht der K nicht ernst gemeint gewesen wäre. Anhaltspunkte dafür, dass die K einen Arbeitsplatzabbau in Wirklichkeit nicht hätte durchführen wollen, bestehen nicht. Nach Lage der Dinge sah sich der Kläger dem von ihm nicht gewünschten, nachhaltigen Entschluss der K ausgesetzt, seinen Arbeitsplatz einzusparen und sein Arbeitsverhältnis aufzulösen. Dann kann aber der Ausspruch der Kündigung seitens K nicht als Ausdruck eines kollusiven und der Beklagten gegenüber rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gerade des Klägers ausgelegt werden. Es kommt aber nur darauf an, ob der Kläger sich rechtsmissbräuchlich verhalten hat, nicht dagegen, ob gegebenenfalls die K – z. B. bei der Wahl des Zeitpunkts der Durchführung ihrer Restrukturierungsmaßnahme – rechtliche Interessen der Beklagten bewusst verletzt hat.

ee. Schließlich lässt sich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers auch nicht etwa daraus herleiten, dass die Kündigung der K vom 09.12.2008 ursprünglich als für jedermann offensichtlich rechtsunwirksam anzusehen gewesen wäre.

aaa. Dass die Kündigung etwa aus formalen Gesichtspunkten heraus offensichtlich rechtsunwirksam war, hat die Beklagte selbst nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich.

bbb. Der Zusammenhang der Kündigung mit den durch einen umfangreichen Interessenausgleich unterlegten Restrukturierungsmaßnahmen spricht ebenfalls schon per se gegen eine von vornherein offensichtlich unwirksame Kündigung.

ccc. Auch der Umstand, dass es sich bei dem Kläger um einen bereits tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer handelte, belegt keineswegs den Eindruck einer zunächst offensichtlich unwirksamen Kündigung. Dies folgt schon daraus, dass bei den Kabelgesellschaften augenscheinlich eine Vielzahl tariflich ordentlich unkündbarer Mitarbeiter beschäftigt waren, so dass die von den betriebsbedingten Kündigungen betroffenen Arbeitnehmer nicht nur mit ordentlich kündbaren Mitarbeitern, sondern eben auch mit anderen ordentlich unkündbaren Mitarbeitern sowie mit sonstigen sonderkündigungsgeschützten Personen um die verbliebenen Arbeitsplätze konkurrieren mussten.

ddd. Schließlich hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 14.10.2010 unwidersprochen ausgeführt, dass er die Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hannover insbesondere deshalb zurückgenommen habe, weil ihm der dortige Kammervorsitzende wegen nicht gegebener Erfolgsaussichten die Klagerücknahme dringend empfohlen habe. Dieser Umstand steht aus Sicht der Berufungskammer besonderes eindringlich der Annahme entgegen, der Kläger könnte aus freien Stücken leichtfertig und einseitig zu Lasten der Beklagten die ihm gegenüber ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung habe wirksam werden lassen.

c. Der Kläger hat somit rückwirkend zum 01.08.2009 einen Anspruch auf Wiedereinstellung bei der Beklagten.

6. Dieser Anspruch bezieht sich allerdings entgegen dem Hauptantrag des Klägers auf eine Tätigkeit der Entgeltgruppe T 3 Stufe 4 mit entsprechender Vergütung. Die Beklagte hat im Laufe der Berufungsinstanz den Werdegang des Klägers in eingruppierungs- und vergütungsrechtlicher Hinsicht näher nachgezeichnet mit dem Ergebnis, dass nunmehr eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 angezeigt wäre. Es wäre demgegenüber Sache des Klägers gewesen, substantiiert darzulegen, dass er richtigerweise per 01.08.2009 eine Tätigkeit der Entgeltgruppe T 5 hätte beanspruchen können. Dies ist nicht im erforderlichen Maße geschehen.

7. Da der Kläger seinen Rückkehranspruch rechtzeitig geltend gemacht, die Beklagte diesen aber zu Unrecht abgelehnt hat, hat sie sich dem Kläger gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Sie hat ihn nunmehr so zu stellen, als wäre er bereits zum 01.08.2009 ordnungsgemäß eingestellt worden. Der Kläger kann daher unter Schadensersatzgesichtspunkten die Nachzahlung der Vergütung für die Zeit bis zum 31.01.2010 auf der Basis der Entgeltgruppe T 3 Stufe 4 verlangen, wobei er sich die von ihm bezogenen Leistungen der Bundesagentur für Arbeit, wie zuletzt in seinen Anträgen auch berücksichtigt, in Abzug bringen zu lassen hat.

8. Dementsprechend war zu entscheiden wie geschehen und aus dem Tenor ersichtlich.

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision war vorliegend nicht mehr gegeben, nachdem das BAG mit Urteil vom 09.02.2011 die über den Einzelfall hinausgehenden klärungsbedürftigen Rechtsfragen entschieden hat.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen.

Dr. Czinczoll Kanitz Hejtmanek

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