Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 17. Februar 2010 - 10 Ca 1833/09 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten wegen Versäumung der Klagefrist um die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung.

Die am ... April 1962 geborene Klägerin wurde von der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer unter Ausschluss der Auszubildenden beschäftigt, als Kommissioniererin mit einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen von zuletzt 1.972,08 € beschäftigt.

Nach Zustimmung des Integrationsamtes und Anhörung des Betriebsrates sprach die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 23. Juli 2009 eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2009 aus betriebsbedingten Gründen aus.

Am 13. August 2009 ging um 17:15 Uhr per Fax eine als "Klage" bezeichneter Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein, welcher 27 Seiten incl. Anlagen umfasste (Bl. 1 - 27 d. A.). Der den Anlagen vorangestellte Schriftsatz endete nach der 3. Seite. Die 4. Seite des später im Original nachgesandten Schriftsatzes mit der Unterschrift des Prozessbevollmächtigten fehlte.

Am 17. August 2009 ging der zuvor per Fax übersandte Schriftsatz mit nunmehr 28 Seiten im Original ein, der nunmehr auch das 4. Blatt des Klageschriftsatzes mit der Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers enthielt (Bl. 28 - 55 d. A.).

Mit gerichtlichem Schreiben vom 15.12.2009 (Blatt 110 der Akten) wurde die Klägerseite darauf hingewiesen, dass der Faxkopie der Klageschrift vom 13.8.2009 (Blatt 4 der Akten) mit der Unterschrift des Klägervertreters fehle und der Originalschriftsatz erst am 17.8.2009 eingegangen sei.

In dem Termin vom 16.12.2009 beantragte der Vertreter der Klägerin mit Schriftsatz vom 16.12.2009 (Blatt 116 der Akten) die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage. Zur Begründung des Antrages wurde folgendes vorgetragen:

Sie - die Klägerin - habe den Prozessbevollmächtigten unmittelbar nach Zugang der Kündigung beauftragt. Da dieser bis zum 28.7.2009 in Urlaub gewesen sei, sei ein Besprechungstermin für den 30.7.2009 vereinbart und durchgeführt worden. Ein weiterer Besprechungstermin habe am 10.8.2009 stattgefunden. Die Frist zur Einreichung der Kündigungsschutzklage habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf den 13.8.2009 notiert. Die Kündigungsschutzklage sei am 12.8.2009 im Entwurf gefertigt und am 13.8.2009 nach Überarbeitung ausgefertigt worden.

In der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Klägerin bestünde die ständige Anweisung, bei Übersendung von Klagen oder Fristsachen in Schriftsätzen vorab per Fax an das Gericht stets vor Absendung des Schriftsatzes nochmals zu überprüfen, ob der Schriftsatz unterzeichnet sei.

Am 13.8.2009 sei darüber hinaus die Rechtsanwaltsfachangestellte Frau G per Einzelanweisung angewiesen worden, die Kündigungsschutzklage fristwahrend vorab per Fax samt Anlagen an das Arbeitsgericht zu senden. Dabei sei auch die Weisung erteilt worden, nach Absendung der Kündigungsschutzklage per Fax das Faxjournal zu überprüfen, um sicherzustellen, dass die Kündigungsschutzklage auch ordnungsgemäß an das Gericht abgesandt worden sei.

Die Rechtsanwaltsfachangestellte habe dann die Kündigungsschutzklage am 13.8.2009 an das Arbeitsgericht gefaxt. Sie habe sich das Sendejournal über die Faxübermittlung ausdrucken lassen und dieses hinsichtlich der korrekten Telefaxnummer des Arbeitsgericht überprüft, sowie bezüglich des sogenannten OK-Sendevermerkes, um sicherzustellen, dass die Klage fristwahrend gefaxt worden sei. Das Telefax-Sendejournal habe die Übermittlung der Klageschrift am 13.8.2009 in der Zeit zwischen 17.18 und 17.38 bestätigt und trage einen OK-Vermerk, der weiterhin bestätige, dass 27 Seiten übertragen worden seien. Nach erfolgter Übersendung des Telefax sei dann das Original in den Postausgangskorb gelegt und laut Postausgangsbuch am 14.8.2009 zur Post gegeben worden.

Weder dem Unterzeichner noch der Rechtsanwaltfachangestellten sei erkennbar gewesen, dass gerade Seite 4 der Klageschrift, die die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten trage, möglicherweise auf Grund eines Einzugsfehlers nicht ordnungsgemäß übermittelt worden sei.

Erst mit Schreiben des Gerichts vom 15.12.2009 habe man hiervon erfahren.

Die Rechtsanwaltfachangestellte Frau G sei auch im Betrieb des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausgebildet worden und seit 3 ½ Jahren tätig. Sie arbeite stets zuverlässig und führe die Weisungen des Unterzeichners aus. Dies sei auch stichprobenartig von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin überprüft worden, ohne dass es zu Beanstandungen gekommen sei.

Die Klägerin trage daher an der Versäumung der 3-Wochen-Frist keine Schuld. Die Klage sei nachträglich zuzulassen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagtenpartei vom 23.07.09, nicht aufgelöst wurde.

die Kündigungsschutzklage wird gem. § 5 Abs. 1 KSchG nachträglich zugelassen.

Der Beklagte hat,

Klageabweisung beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen streitigen Vorbringens wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 17. Februar 2010 - 10 Ca 1833/09 - (Seite 2 - 10 d. Urteils = Bl. 187 - 195 d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat im vorerwähnten Urteil die Klage gegen die am 23. Juli 2009 zugegangene Kündigung abgewiesen, da die Klagefrist des § 4 Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht gewahrt sei. Dem am 13. August 2009 übermittelten Fax habe die Seite 4 mit der für einen bestimmenden Schriftsatz nötigen Unterschrift gefehlt. Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage sei unbegründet. Die Klägerin müsse sich ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen. Nutze der Prozessbevollmächtigte die Möglichkeiten des Telefaxverkehrs zur Einreichung fristgebundener Schriftsätze, müsse er die zuständigen Mitarbeiter anweisen, sich nach dem Versand des Schriftsatzes einen Einzelversandnachweis drucken zu lassen, auf der Grundlage des Sendeberichtes die Vollständigkeit der Übermittlung prüfen und dann die Notfrist im Kalender streichen. Wäre die Vollständigkeit der Übersendung kontrolliert worden, hätte auffallen müssen, dass von 28 nur 27 Seiten versandt worden seien. Eine Anweisung auf Überprüfung der Vollständigkeit habe der Prozessbevollmächtigten der Kanzleikraft nicht übertragen. Er habe diese nur angewiesen, aufgrund eines Faxvermerkes zu überprüfen, ob ein OK-Vermerk eine Übersendung bestätige. In der Sitzung vom 17. Februar 2010 habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zugestanden, keine derartig konkretisierte Einzelanweisung auf Überprüfung der Vollständigkeit erteilt zu haben. Dies wäre Aufgabe des Prozessbevollmächtigten gewesen. Dieses Versäumnis müsse sich die Klägerin über § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Seite 10 - 17 (Bl. 195 - 202 d. A.) des Urteils verwiesen.

Gegen das der Klägerin am 04. März 2010 zugestellte Urteil richtet sich deren am gleichen Tag eingelegte Berufung, welche am 04. Mai 2010 begründet wurde.

Die Klägerin bringt zweitinstanzlich weiter vor,

grundsätzlich sei problematisch, ob ein Fehler des Prozessbevollmächtigten oder seines Kanzleipersonals der Partei zugerechnet werden könne. Das Landesarbeitsgericht Hamm sei beispielsweise davon ausgegangen, dass eine Zurechnung eines Fehlverhaltens eines Verfahrensbevollmächtigten nicht erfolgen könne, wenn dieser beispielsweise versehentlich eine nicht unterschriebene Klageschrift einreiche (LAG Hamm, 21.12.1995 LAGE § 5 KSchG Nr. 37). Ein Verschulden des Büropersonals könnte weder dem Prozessbevollmächtigten noch seiner Partei zugerechnet werden (LAG Köln 21.04.1997, NZA-RR 1998, 13). Der Prozessbevollmächtigte dürfe sich bei einer Einzelanweisung zur Faxübersendung darauf verlassen, dass sich eine ausgebildete Rechtsanwaltsfachangestellte, die er strichprobenartig überwache und die sich in der Vergangenheit als zuverlässig gezeigt habe, die erteilte Einzelanweisung erfülle. Dies sei bei der Mitarbeiterin G als ausgebildeter und seit 3 ½ Jahren beschäftigter Rechtsanwaltsfachangestellten der Fall. Diese habe die Anweisung erhalten, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Übersendung zu prüfen. Eine Anweisung, die Seiten vor und nach der Übersendung zu zählen, sei nicht erfolgt; nur die allgemeine Anweisung, stets die letzte Seite der Klageschrift auf das Vorhandensein der Unterschrift zu prüfen. Frau G habe 27 Seiten gezählt und sich möglicherweise verzählt. Jedenfalls habe sie nach erfolgter Sendung die Telefaxnummer auf dem Sende-Journal und den OK-Vermerk überprüft, sowie festgestellt, dass 27 Seiten - wie von ihr gezählt - gefaxt worden seien. Dass tatsächlich 28 Seiten gefaxt werden sollten, sei möglicherweise übersehen worden. Der Prozessbevollmächtigte sei nicht verpflichtet, die Rechtsanwaltsfachangestellte dazu anzuweisen, vor Absenden des Faxes die Seiten zu zählen. Möglich sei auch eine technische Störung oder ein Einzugsfehler, der nicht bemerkt worden sei. Im Übrigen seien auf Seite 4 der Klageschrift keine wesentlichen Ausführungen mehr enthalten gewesen. Die Kündigungsschutzklage sei wegen fehlerhafter Sozialauswahl auch begründet.

Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 17.02.10 - AZ: 10 Ca 1833/09 - festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 23.07.09 nicht aufgelöst worden ist.

Die Kündigungsschutzklage wird gemäß § 5 Abs. 1 KSchG nachträglich zugelassen.

Der Beklagte hat zweitinstanzlich

Zurückweisung der Berufung beantragt.

Er hat die Auffassung des Arbeitsgerichts übernommen und die tatsächlichen Ausführungen der Klägerin überwiegend mit Nichtwissen bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 04. Mai 2010 (Bl. 224 - 233 d. A.), bezüglich der Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10. August 2010 (Bl. 283 - 286 d. A.) sowie auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 10. September 2010 (Bl. 296 - 300 d. A.) Bezug genommen.

I.

Das Rechtsmittel der Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 1 ArbGG statthaft. Das Urteil basiert auf einem nach § 5 Abs. 4 KSchG mit einer Kündigungsschutzklage verbundenen Verfahren über einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage.

Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden und damit insgesamt zulässig.

II.

Die Berufung ist n i c h t begründet.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23. Juli 2009 zum 31. Oktober 2009 beendet wurde. Die Gestaltungserklärung des Beklagten gilt nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht worden ist.

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den diesbezüglich begründenden Teil des angefochtenen Urteils Bezug, stellt dies ausdrücklich fest und sieht hier unter Übernahme der Entscheidungsgründe von einer weiteren Darstellung ab.

III.

Die Angriffe der Berufung und die Feststellungen in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer gegeben lediglich zu folgenden Ergänzungen Anlass:

1. Soweit die Berufung der Auffassung ist, es sei grundsätzlich problematisch, ob ein Fehler des Prozessbevollmächtigen oder seines Kanzleipersonals der Partei zugerechnet werden könne und der Prozessbevollmächtigte dürfe sich bei einer Einzelanweisung zur Faxübersendung darauf verlassen, dass eine ausgebildete Rechtsanwaltsfachangestellte, die stichprobenartig überwache und die sich in der Vergangenheit als zuverlässig gezeigt habe, die erteilte Einzelanweisung erfülle, vermag dem die Berufungskammer nach dem Stand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die auf den vorliegenden Fall übertragbar ist, nicht zu folgen. Danach ist ein Verschulden des (Prozess-) bevollmächtigten gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ZPO der von ihm vertretenen Partei zuzuordnen. Der Vorschrift des § 85 Abs. 2 ZPO liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Partei, die ihren Prozess durch einen Vertreter führt, sich in jeder Weise so behandeln lassen muss, als wenn sie den Prozess selbst geführt hätte. Die Heranziehung eines Vertreters soll nicht zu einer Verschiebung des Prozessrisikos zu Lasten des Gegners führen (vgl. BAG 18. Juli 2007 - 5 AZR 848/06 - = EzA ZPO 2002 § 85 Nr. 1; BGH 11. Juli 2008 - XII ZB 184/07 = NJW 2008, 2713, 2715 Baumbach/Lauterbach/Albert/Hartmann Zivilprozessordnung 65. Aufl., § 85 Rn. 2; Münch Komm. ZPO/v. Mettenheim 3. Aufl. § 85 Rn. 9, BAG 11. Dezember 2008 2 AZR 472/08 auch BAG 19. Februar 2009, 2 AZR 286/07). Ohne Zurechnung des Vertreterverschuldens würde das Risiko zu Lasten des Gegners verschoben. Die vertretene Partei könnte sich auf ihr fehlendes Eigenverschulden berufen und zum Nachteil der anderen Partei die betreffende Prozesshandlung mit fristwahrender Wirkung nachholen. Die andere Partei müsste stets einkalkulieren, dass die Fristversäumung durch ihren Gegner nicht auf dessen eigenem Verschulden, sondern auf nicht zurechenbarem Vertreterverschulden beruht. Der Umstand, dass das Verfahren der Partei zu Recht gestattet, sich eines Vertreters zu bedienen, soll nicht dazu führen, das Prozessrisiko zu Lasten des Gegners zu vergrößern. Der Vertreter hat nach dem Repräsentationsprinzip nicht nur die Rechte der Partei wahrzunehmen, sondern muss in gleicher Weise auch ihre Pflichten erfüllen und beispielsweise fristgemäß Kündigungsschutzklage erheben (vgl. BAG Urteil vom 11. Dezember 2008, a. a. 0.). Die schon im Vorfeld der Erhebung einer Kündigungsschutzklage anwendbare Vorschrift des § 85 Abs. 2 ZPO gilt nach Meinung der Berufungskammer auch für die Subdelegation von originär aus dem Mandatsverhältnis resultierenden Pflichten des Prozessbevollmächtigen.

In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der der Angestellten G unterlaufene Fehler dem Prozessbevollmächtigten und damit der Klägerin zuzurechnen. Nach Meinung der Berufungskammer kommt es grundsätzlich auf die Art des vorgekommenen Fehlers - ein Verzählen oder Nichtbemerken einer technischen Störung - nicht maßgeblich an.

Für eine sonstige technische Störung fehlt es im Übrigen an klaren nachvollziehbaren und glaubhaft gemachten Ausführungen im Rahmen des Verfahrens auf nachträgliche Zulassung. Abgesehen hiervon hätte sich eine solche auch in der Verantwortungssphäre des Prozessbevollmächtigten der Klägerin abgespielt.

2. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass auf Seite 4 der Klageschrift keine wesentlichen Ausführungen mehr enthalten gewesen seien, ändert dies nichts am Fehlen einer ordnungsgemäßen Klageerhebung. Die Voraussetzungen einer solchen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 KSchG ergeben sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit §§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 6 ZPO. Für bestimmende Schriftsätze - wie eine Klageschrift - ist die Unterschrift der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten nach ständiger Rechtsprechung ein zwingendes Wirksamkeitserfordernis (BGH NJW 2001, 1581, Zöller, Zivilprozessordnung, 26. Aufl., § 130 Rn. 7). Im Falle der Nutzung moderner Kommunikationsmittel kommt es im Rahmen der elektronischen Übersendung die Übermittlung eines Faxes oder einer Textdatei über das Faxgerät auf die eingescannte Unterschrift an (vgl. Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 05. April 2000 GmS-OGB 1/98 = NZA 2000, 959 ff.).

IV.

Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Die Zulassung der Revision beruht auf der Frage, ob Mängel im Rahmen einer Subdelegation durchgeführter Aufgaben dem Prozessbevollmächtigten und letztlich der Partei zugerechnet werden können.