Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 11.05.2011 - 8 Ca 61/11 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreiten streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund zweier außerordentlicher, hilfsweiser ordentlicher Kündigung beendet worden ist oder aber fortbesteht.

Der 1965 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01.01.1990 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Sachbearbeiter im Bereich Transport und Logistik gegen ein Jahresbruttoentgelt in Höhe von 57.583,58 EUR (2010). Im Rahmen dieser Tätigkeit war er Leiter des Palettenlagers der Beklagten W 123 auf dem Werksgelände in B-Stadt und für die Ausfuhr von Paletten aus dem Werksgelände unterschriftsberechtigt.

Bei der Beklagten werden in zahlreichen Produktionsbetrieben Transportpaletten benötigt, um Waren und Güter für die Auslieferung an Kunden oder in andere Betriebe der Beklagten vorzubereiten. Auf dem Areal W 123 ihres Werksgeländes unterhält die Beklagte ein zentrales Palettenlager für den gesamten Standort, um Betriebe mit kleineren Mengen an Paletten zu versorgen sowie in eilbedürftigen Fällen eine rasche Versorgung mit Paletten zu gewährleisten. Für die werksinterne Verteilung von Paletten aus dem Palettenlager ist ein Vertragsunternehmen der Beklagten, die Firma D. GmbH & Co. KG (Spedition D.) zuständig. Ihre Aufgabe ist es zudem, gebrauchte und beschädigte Paletten in den einzelnen Betrieben einzusammeln und zum Palettensammelplatz X 001F zu bringen, der von der Firma E. Industrieservice GmbH auf dem Werksgelände der Beklagten betrieben wird.

Bis Februar 2010 hat der Kläger durch Ausstellung von Lieferscheinen die unberechtigte Ausfuhr einer erheblichen Anzahl von im Eigentum der Beklagten stehenden Paletten aus dem Werksgelände ermöglicht. Auf den von ihm unterschriebenen Lieferscheinen verwandte er unter der Rubrik "Inhalt" jeweils die Formulierung "gebrauchte, defekte-neue Paletten" und kreuzte das Feld "Kauf von Firma B." an. Dabei setzte er auf das Feld "Besteller/Empfänger" jeweils den Stempel der Firma Industrieservice E., E-Straße, 123456 E-Stadt. Unter Verwendung der vom Kläger ausgestellten Lieferscheine wurden unberechtigt Paletten der Beklagten von Fahrern der Firma Spedition D. vom Werksgelände der Beklagten zur Firma M. nach M-Stadt verbracht.

Mit Schreiben vom 17.06.2010 (vgl. Bl. 172 d. A.) hat die Beklagte dem Kläger Folgendes mitgeteilt:

"Sehr geehrter Herr A.,

aufgrund eines anonymen Hinweises bezüglich Palettenlieferungen von der Firma B. zur Firma M. in M.-Stadt fand am 13.04.2010 ein Gespräch mit Ihnen statt. Sie gaben zu, dass Sie seit 2004 - ohne Auftrag und Wissen Ihrer Vorgesetzten - monatlich ca. 5.000 bis 8.000 gebrauchte Paletten durch die Disponenten der Firma D. zur Firma M. nach M.-Stadt haben fahren lassen. Sie rechtfertigten Ihr Verhalten damit, dass Sie der Firma B. Entsorgungskosten ersparen wollten.

Außerdem räumten Sie ein, nach Ihrem Urlaub, am 06.04.2010, wahllos Lieferscheine für Paletten, die nach außerhalb des Werkes transportiert worden waren, aus den Ordnern im Büro entnommen und diese an eine Bekannte weitergegeben zu haben, mit der Bitte, die Unterlagen verschwinden zu lassen. Eine Erklärung für Ihr Verhalten konnten Sie nicht abgeben.

Auch wenn - aus heutiger Sicht - kein nachweislicher Sachschaden für die F. B. entstanden ist, so haben Sie durch Ihr eigenmächtiges Verhalten Ihre Kompetenzen maßlos überschritten und das in Sie gesetzte Vertrauen auf Äußerste erschüttert.

Wir weisen Sie daraufhin, dass wir ein solches Verhalten keinesfalls dulden. Wir behalten uns auch vor - sollten sich in dieser Angelegenheit neue, belastende Erkenntnisse ergeben - weitere disziplinarische Maßnahmen einzuleiten."

Im Rahmen einer Routinekontrolle stellte der Werkschutz der Beklagten am 12.08.2010 fest, dass sich zwischen zwei Lkw-Wechselbrücken 480 neue Paletten befanden, die dessen Fahrer von der Firma A. aus dem Werksgelände auszuführen versuchte, ohne dass er über die erforderlichen Ausfuhrpapier verfügte. Deshalb hat die Beklagte bei der Polizei Anzeige erstattet und selbst Ermittlungen aufgenommen, in deren Rahmen durch den Ermittlungsdienst festgestellt wurde, dass die Wechselbrücken im Rahmen einer werksinternen Umfuhr von einem Mitarbeiter der Firma D. befördert worden waren. Anfang September erhielt der Ermittlungsdienst von der Firma D. die Information, dass einige Lkw dieser Firma über ein sogenanntes Fleetboard verfügten, das nicht nur eine genaue satellitengestützte Positionsermittlung der Fahrzeuge ermöglicht, sondern auch eine Aussage über den Beladungszustand des Lkw erlaubt. Des Weiteren verfügten die Fahrzeuge über einen Code, über den auch der Fahrer des jeweiligen Lkw ermittelbar ist. In der Folgezeit begann der Ermittlungsdienst der Beklagten mit der Auswertung der Fleetboard-Daten. Weil bei der Fleetboard-Auswertung des von Herrn S. (eines Mitarbeiters der Firma D.) gesteuerten Lkw festgestellt wurde, dass viele Fahrten nach M.-Stadt durchgeführt wurden, filterte der Ermittlungsdienst ab Oktober 2010 die vom Kläger unterzeichneten Lieferscheine heraus und überprüfte sie. Bei der Beklagten werden diese Lieferscheine unter anderem zum Nachweis der Legitimation des Frachtführers zur Ausfuhr der bezeichneten Güter aus dem Werksgelände gegenüber dem Werkschutz verwandt, der die Ausfuhr der auf den Lieferscheinen aufgeführten Güter jeweils durch einen Ausgangsstempel mit Datum bestätigt. Zu Dokumentationszwecken verbleibt ein Durchschlag des Lieferscheins im Archiv.

Am 05.11.2010 erließ des Amtsgericht Frankenthal zur Auffindung von Beweismitteln einen Durchsuchungsbeschluss gegen fünf Beschuldigte, darunter auch den Kläger (Az: 4 bGs 1815/10, Bl. 129, 130 d. A.). Dort heißt es unter anderem:

"Die Beschuldigten sind verdächtig, im gemeinschaftlichen Zusammenwirken, dauerhaft als Bände zusammengeschlossen, von 2004 bis Februar 2010 Europaletten der Firma B. vom Betriebsgelände W 11 in B-Stadt entwendet zu haben, indem der Beschuldigte A. die notwendigen Lieferscheine ausstellte, der Beschuldigte C. den Transport durch die Spedition D. organisierte, wobei der Beschuldigte S. die Fahrten durchführte. Die Paletten wurden sodann an das Unternehmen des Beschuldigten M. geliefert und von dort an unbekannte Unternehmen weiter veräußert. Der Tatverdacht ergibt sich aus den polizeilichen Ermittlungen, insbesondere Zeugenaussagen und der Angaben einiger Beschuldigter gegenüber dem Ermittlungsdienst der Firma B.."

Nach der Freistellung durch die Beklagte am 11.11.2010 wurde der Kläger am 12.11. und 07.12.2010 vom Ermittlungsdienst der Beklagten angehört; dieser übermittelte der kündigungsberechtigten Einheit der Beklagten (AAA-AA) am 20.12.2010 seinen Ermittlungsbericht.

Mit Schreiben vom 22.12.2010 hat die Beklagte den Betriebsrat über die von ihr beabsichtigte fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses aus verhaltensbedingten Gründen unterrichtet; hinsichtlich des Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 148 bis 154 d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 27.12.2010 (vgl. Bl. 5 d. A.) hat die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, vorsorglich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von vier Monaten zum Quartalsende gekündigt.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der am 11.01.2011 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen eingegangenen Kündigungsschutzklage.

Mit Schreiben vom 11.04.2011 (vgl. Bl. 167,168 d. A.) hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut fristlos, hilfsweise ordentlich gekündigt. Begründet wird diese Kündigung mit dem Verdacht, dass der Kläger versucht haben solle, die rechtmäßige Pfändung seines Fahrzeug zu vereiteln. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Kündigungsschreiben (Bl. 167 f. d. A.) Bezug genommen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der am 20.04.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageerweiterung.

Der Kläger hat vorgetragen,

die Kündigung der Beklagten vom 27.12.2010 sei rechtsunwirksam, denn der ihm mit der Kündigung gemachte Vorwurf hinsichtlich seines Handelns bis Februar 2010 sei durch das Abmahnungsschreiben der Beklagten vom 17.06.2010 verbraucht. Die Beklagte habe damit auf das Recht zur Kündigung aufgrund der abgemahnten Pflichtverletzung konkludent verzichtet. Es sei in dieser Abmahnung kein Vorbehalt erfolgt, nach dem sich die Beklagte für den Fall neuer bzw. weiterer Erkenntnisse die nachgeschobene Kündigung ausdrücklich vorbehalte. Vorbehalten habe sie sich für diesen Fall lediglich "weitere disziplinarische Maßnahmen". Ohne auf weitere Einzelheiten wie die Zahl der unberechtigt ausgeführten Paletten bzw. den Zustand der Paletten selbst eingehen zu müssen, habe der Vorgang, so wie er der Beklagten aufgrund ihrer internen Ermittlungen und seinen eigenen Ausführungen im Juni 2010 bereits bekannt gewesen sei, allein für eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung ausgereicht. Davon habe die Beklagte aber gerade keinen Gebrauch gemacht, sondern sich lediglich zur Disziplinarmaßnahme einer Abmahnung entschlossen. Die Beklagte habe aber auch keine wesentlich neuen Erkenntnisse vorgetragen, die ihr im Juni 2010 nicht zumindest bei gehöriger Betrachtungsweise und Prüfung des Sachverhaltes zur Verfügung gestanden hätte. Allein der Umstand, dass aufgrund eines mit ihm unstreitig nicht in Verbindung zu bringenden Vorfalls vom 12.08.2010 neue Ermittlungen angestellt worden seien, die bei der Beklagten insgesamt zu einer anderen Bewertung seines Verhaltens geführt hätten, könne die Kündigung vom 27.12.2010 nicht rechtfertigen. Der Vorfall vom 12.08.2010 sei lediglich als ein weiteres Indiz dafür anzusehen, dass es bei der Beklagten im Transportbereich des Palettenwesens erhebliche organisatorische Defizite gegeben habe. Diese hätten es offensichtlich nicht nur ihm ermöglicht, über Jahre unbemerkt Paletten in großem Umfang unberechtigt auszuführen. Insoweit sei auch insbesondere das von der Beklagten vorgelegte Zahlenmaterial zu Zahlen und insbesondere zur Güte der mit seiner Hilfe unberechtigt vom Gelände der Beklagten ausgeführten Paletten zu bestreiten.

Zur weiteren Darstellung des streitigen Vorbringens des Klägers im erstinstanzlichen Rechtszug wird auf Seite 7, 8 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 184, 185 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 27. Dezember 2010 ausgesprochene fristlose Kündigung, hilfsweise fristgerecht zum 30. Juni 2011, nicht aufgelöst ist/wird,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 11. April 2011 ausgesprochene fristlose Kündigung, hilfsweise fristgerecht zum 30. September 2011, nicht aufgelöst ist/wird,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
für den Fall des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Lagerleiter weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,

die fristlose Kündigung vom 27.12.2010 sei wirksam. Denn der Kläger habe sich mittäterschaftlich an der Verwirklichung von Bandendiebstählen beteiligt. Zunächst sei ihm aufgrund der bereits im April 2010 erfolgten Ermittlungen nur zum Vorwurf gemacht worden, dass er ohne Auftrag und Wissen seines Vorgesetzten gebrauchte Paletten nach M.-Stadt habe verbringen lassen. Die damaligen Ermittlungen seien eingestellt worden, weil zum fraglichen Zeitpunkt für sie kein Schaden erkennbar gewesen sei. Nach dem vom Werkschutz am 12.08.2010 festgestellten versuchten Diebstahl von 480 neuen Paletten durch einen Fahrer der Firma A. habe der Ermittlungsdienst im Rahmen seiner weiteren Tätigkeit den Kläger erneut überprüft und sei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger durch die von ihm verwandte Formulierung auf den überprüften Lieferscheinen die Fahrer der Firma D. in die Lage versetzt habe, auch fabrikneue Paletten aus den Beständen des Palettenlagers zu der Firma M. nach M.-Stadt zu verbringen. Allein in der Zeit vom 01.01.2008 bis zum 22.02.2010 habe der Kläger nach dem Ermittlungsbericht 707 Lieferscheine unterzeichnet, mit denen ausweislich der darin enthaltenen Angaben 289.005 Paletten aus dem Werksgelände ausgeführt worden seien. Zudem habe der Kläger durch die zusätzliche Bestellung neuer Paletten, deren Kosten er auf die Kostenstelle zahlreicher Betriebe verbucht habe, verschleiern können, dass beim Wareneingang eine zusätzliche Anzahl an Paletten in das System habe eingeschweißt werden müssen, damit die Absendung neuer Paletten an die Firma M. habe unbemerkt bleiben können. Des Weiteren sei festgestellt worden, dass der Kläger zumindest in einem Fall einen Auftrag, den Transport von AA 00-Paletten zum Gegenstand gehabt habe, abgeändert habe. Am 09.02.2010 sei bei dem eingestellten Auftrag ohne nachvollziehbaren Anlass die Bestellmenge durch den Kläger von 102 auf 400 Paletten abgeändert und diese Bestellung gemäß dem Vermerk des Klägers im Freifeld Text dem Mitarbeiter S. von der Firma D. zugeteilt worden. Diesem sei damit ermöglicht worden, das Werksgelände zu verlassen, ohne dass seitens des bestellenden Betriebes eine Änderung vorgegeben gewesen sei. Der Kläger habe den Auftrag in der Absicht abgeändert, eine darüber hinausgehende Ausfuhr von Paletten aus dem Werksgelände zu ermöglichen. Auf der Grundlage dieser Ermittlungen sei die Einheit Arbeitsrecht zu der Einschätzung gelangt, dass der Kläger aufgrund seines strafbaren Verhaltens in nicht hinnehmbarer Weise gegen die Interessen des Unternehmens verstoßen habe. Erst in Kenntnis des Tatsachenermittlungsberichts habe die zuständige Personalreferentin bewerten können, ob ein kündigungsrelevantes Verhalten des Klägers gegeben sei. Deshalb sei ihm die Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zugegangen; der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 11.05.2011 - 8 Ca 61/11 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 179 bis 196 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihm am 21.06.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 20.07.2011 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 20.09.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor durch Beschluss vom 17.08.2011 auf seinen begründeten Antrag hin die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 21.09.2011 einschließlich verlängert worden war.

Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, bei den im Zuge des zweiten Ermittlungsdurchlaufs noch mal desselben Sachverhaltes ab August 2010 gewonnen Erkenntnissen handelt es sich nicht um neue Erkenntnisse, so dass dieser Sachverhalt insgesamt durch die Abmahnung vom 17.06.2010 bereits "verbraucht" sei und eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen könne. Denn bereits im Juni 2010 sei der Beklagten bekannt gewesen, dass aufgrund der Handlungsweise des Klägers die Ausfuhr zumindest auch neuer Paletten möglich gewesen sei. Auch sei der Kläger der ihm obliegenden Pflicht zur substantiierten Erwiderung nachgekommen; da der Vortrag der Beklagten keine einzelnen detaillierten Vorwürfe etwa nach Tag und Uhrzeit sowie Art der Beteiligten darlege, habe er den maßgeblichen Nachweis, dass es sich bei den unberechtigten Ausfuhr ausschließlich um neue Paletten gehandelt habe, nur durch die Einvernahme seiner Mittäter als Zeugen antreten können. Zu bestreiten sei auch die von der Beklagten vorgenommene "Schadensberechnung" hinsichtlich der Palettenfehlbestände. Eine Inventur habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben. Die Ausführungen der Beklagten zu der Buchung über das A- sowie das AA-System überzeugten nicht. Denn nicht alle im Werksverkehr der Beklagten eingesetzten Fahrzeuge seien mit derartigen elektronischen Erfassungsgeräten ausgestattet. Im Übrigen könnten im A-System gebuchten Transportaufträge mehrmals für ein Fahrzeug zugewiesen werden. Schließlich bleibe unklar, wie es sich bei der Beklagten mit der weiteren Abwicklung "Verarbeitung der gebrauchten", d. h. einmal und mehr eingesetzten Paletten verhalte.

Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Klägers wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 19.09.2011 (Bl. 226 bis 233 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 11.05.2011, Az: 8 Ca 61/11, wird abgeändert. Es wird nach den Anträgen I. Instanz erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, dem Kläger sei zunächst nicht zu widerlegen gewesen, dass seine Eigenmächtigkeiten keine zusätzlichen Kosten für die Beklagte verursacht hätten; von neuen Paletten sei zu diesem Zeitpunkt keine Rede gewesen. Im Gegensatz dazu sei bei den Ermittlungen im Spätherbst 2010 zu Tage getreten, dass der Kläger durch die Ausstellung von Lieferscheinen nicht nur an der "Ausfuhr gebrauchter und nicht mehr reparaturfähiger" Paletten gewesen sei, sondern auch an der "Ausfuhr neuer Paletten in großer Zahl". Dass der Kläger die entsprechenden Lieferscheine über die jeweiligen Einzelmengen ausgestellt habe, habe er zu keinem Zeitpunkt bestritten. Ein Verbrauch des somit gegebenen Kündigungsrechts durch das Schreiben vom 17.06.2010 sei nicht gegeben. Abgesehen davon, dass bereits zweifelhaft sei, ob dieses Schreiben überhaupt eine "Abmahnung" darstelle, lasse sich ihm nicht entnehmen, dass die Beklagte auf ein Kündigungsrecht habe verzichten wollen. Es beziehe sich eindeutig auf "gebrauchte" Paletten und enthalte den Vorbehalt der Beklagten für weitere disziplinarische Maßnahmen, "sollten sich in dieser Angelegenheit neue, belastende Erkenntnisse" ergeben.

Einer Abmahnung habe es vorliegend aufgrund der Schwere des Fehlverhaltens nicht bedurft; die Interessenabwägung könne nur zugunsten der Beklagten enden. Auch sei die Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden.

Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 26.10.2011 (Bl. 242 bis 256 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 257 bis 265 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 28.11.2011.

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.12.2010 rechtswirksam ist und damit das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang beendet hat.

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG AP-Nr. 4, 42, 63 zu § 626 BGB). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 3. Auflage 2007 (APS-Dörner), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 9. Auflage 2011, 4. Kap., Rz. 1087 ff.).

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an. Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein (BAG EzA § 626 BGB Nr. 11, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 7).

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig:

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner, § 626 BGB a.a.O.; DLW-Dörner a.a.O.).

Entscheidender Zeitpunkt ist der des Ausspruchs der Kündigung.

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG SAE 1986, S. 5).

Systematisch kann nach Störungen im Leistungsbereich, im betrieblichen Bereich der Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner und im Unternehmensbereich unterschieden werden (APS-Dörner, a.a.O.; DLW-Dörner a.a.O.)

Insoweit kommen vor allem zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- und Vermögensdelikte, ebenso aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgeblich ist vielmehr vor allen Dingen der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (vgl. BAG 13.12.2007, EzA § 626 BGB 2002, Nr. 20; 10.06.2010, EzA § 626 BGB 2002, Nr. 32; Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., Kapitel 4, Rz. 1157 ff.).

Diese Voraussetzungen sind, wovon das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen ist, vorliegend gegeben.

Denn der Kläger hat - unstreitig - bis Februar 2010 durch von ihm ausgestellte Lieferscheine unbefugt die Ausfuhr einer ganz erheblichen Anzahl von im Eigentum der Beklagten stehenden Paletten von dem Werksgelände ermöglicht. Er hat zudem selbst eingeräumt, dass er 2004 damit begonnen hatte, die Ausfuhr nicht mehr gebrauchsfähiger Paletten vom Gelände der Beklagten unbefugt möglich zu machen. Zwar sei es sein Bestreben zunächst nicht gewesen, sich dadurch nur einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Vielmehr habe es sich bei den Paletten um nicht mehr gebrauchsfähige Paletten gehandelt, die zum damaligen Zeitpunkt von der Beklagten mit Kosten von 6,50 EUR pro Tonne entsorgt worden seien. Ein Schaden sei der Beklagten dadurch folglich nicht entstanden. Vielmehr habe sie Entsorgungskosten eingespart. Dieser Vorgang habe jedoch im Laufe der Zeit eine "Eigendynamik" entfaltet, die ihm völlig aus dem Ruder gelaufen und damit völlig "entglitten" sei.

Die Beklagte hat aber auf der Grundlage der von ihr substantiiert dargestellten Ermittlungsergebnisse des Ermittlungsdienstes im Einzelnen begründet, wie der Kläger durch die von ihm unterzeichneten Lieferscheine, unrechtmäßige Bestellungen neuer Paletten zur Verschleierung der ansonsten aufgetretenen Inventurdifferenzen zwischen Wareneingang und -ausgang, durch Absendung neuer Paletten an die Firma M. und die unberechtigte manuelle Abänderung eines A-SYSTEM-Auftrags im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den Mitarbeitern der Firma D. an der unberechtigten Ausfuhr auch fabrikneuer Paletten von ihrem Werksgelände zur Firma M. beteiligt war. Auf diesen Sachvortrag ist der Kläger im erstinstanzlichen Rechtszug "zur Vermeidung unnötiger Weiterungen" nicht eingegangen. Er hat lediglich pauschal bestritten, dass zwischen dem 01.01.2008 und dem 28.02.2010 insgesamt 307.853 neue Paletten zu einem Nennwert von 8,05 EUR pro Palette unberechtigt durch ihn bzw. unter seiner Mitwirkung vom Gelände der Beklagten verbracht worden seien. Des Weiteren hat er pauschal das von der Beklagten vorgelegte "Zahlenmaterial zu den Zahlen und insbesondere der Güte" der mit seiner Hilfe unberechtigt vom Gelände der Beklagten entfernten Paletten bestritten. Das Arbeitsgericht hat insoweit zu Recht angenommen, dass der Kläger damit in Bezug auf den von der Beklagten substantiiert begründeten Vorwurf, er habe mit den von ihm ausgestellten Lieferscheinen vorsätzlich die unberechtigte Ausfuhr neuer Paletten ermöglicht und dies durch die dargestellte Vorgehensweise verschleiert, der ihm obliegenden Pflicht der substantiierten Erwiderung nicht genügt hat (§ 138 Abs.2 ZPO). Mangels substantiierten Bestreitens des Klägers ist der Sachvortrag der Beklagten zum Kündigungsvorwurf folglich gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen. Für die Wirksamkeit der Kündigung kommt es nicht maßgeblich darauf an, in welcher Höhe der Beklagten durch das Fehlverhalten des Klägers ein Schaden entstanden ist. Der Kläger hat selbst eingeräumt, dass er unberechtigt die Ausfuhr einer erheblichen Anzahl von Paletten ermöglicht hat. Ausweislich der von ihm verwandten Formulierung auf den von ihm unterzeichneten Lieferscheinen ("gebrauchte-defekte-neue Paletten") in dem angekreuzten Feld "Kauf von Firma B." hat er nicht nur die Ausfuhr gebrauchter, sondern auch neuer Paletten vorsätzlich ermöglicht. Darin liegt unabhängig von der Schadenshöhe eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Klägers, die ohne weiteres als wichtiger Grund zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung an sich geeignet ist.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist der der Kündigung zugrunde liegende Tatvorwurf nicht durch das Schreiben der Beklagten vom 07.06.2010 "verbraucht".

Jedenfalls bei der Erteilung einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber konkludent auf ein Kündigungsrecht wegen der Gründe, die Gegenstand der Abmahnung waren, wenn sich die für die Kündigung maßgebenden Umstände nicht später geändert haben (BAG 26.11.2009, EzA § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 5; 13.12.2007, EzA § 623 BGB 2002 Nr. 9; Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., Kapitel 4, Rz. 2333 ff.). Die Umstände haben sich dann nicht geändert, wenn sich nach Ausspruch der Abmahnung lediglich herausstellt, dass dem Arbeitnehmer nur zahlenmäßig umfangreichere, der Sache nach aber identische Fehlleistungen vorzuhalten sind und sich dadurch nicht eine neue Qualität der Kündigungsgründe ergibt (Landesarbeitsgericht Berlin 16.02.2006, LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 4). Treten dagegen anschließend weitere Pflichtverletzungen zu den abgemahnten hinzu oder werden frühere Pflichtverletzungen dem Arbeitgeber erst nach Ausspruch der Abmahnung bekannt, kann er auf diese zur Begründung der Kündigung zurückgreifen und dabei die bereits abgemahnten Verstöße unterstützend heranziehen (BAG 26.11.2009, a. a. O.). Der Verzicht auf das Kündigungsrecht setzt im Übrigen voraus, dass der Inhalt der Abmahnung erkennen lässt oder es sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Arbeitgeber darin bereits eine in irgendeiner Form abschließende Sanktion des Fehlverhaltens des Arbeitnehmers sieht, für ihn die Sache also "erledigt" ist (BAG 13.12.2007, a. a. O.). Allein aus der Überschrift "Abmahnung" kann zum Beispiel nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit gefolgert werden, dass der Arbeitgeber auf ein Kündigungsrecht wegen eines vom Arbeitnehmer begangenen Diebstahls verzichten wollte (BAG 06.03.2003, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 3).

Selbst wenn das Schreiben der Beklagten vom 17.06.2010 als Abmahnung in diesem Sinne zu verstehen sein sollte, was die Beklagte in Abrede gestellt hat, wäre ein Verzicht auf das Kündigungsrecht gleichwohl nicht gegeben. Denn dieses Schreiben nimmt eindeutig Bezug auf das am 13.04.2010 mit dem Kläger geführte Gespräch und sein Eingeständnis, dass er seit 2004 ohne Auftrag und Wissen seiner Vorgesetzten monatlich ca. 5.000 bis 8.000 gebrauchte Paletten durch die Disponenten der Firma D. zur Firma M. nach M.-Stadt habe fahren lassen. Im letzten Absatz des Schreibens weist die Beklagte gerade ausdrücklich darauf hin, dass sie ein solches Verhalten keineswegs dulde und sich vorbehalte, weiter disziplinarische Maßnahme einzuleiten, falls sich in dieser Angelegenheit neue, belastende Erkenntnisse ergeben würden. Der Kündigungsvorwurf im vorliegenden Rechtsstreit beruht aber gerade darauf, dass der Kläger nicht nur die Ausfuhr gebrauchter, sondern vielmehr neuer Paletten ermöglicht hat. Diese neue Erkenntnis hat die Beklagte erst aufgrund der späteren Ermittlungen des Ermittlungsdienstes und des von diesem vorgelegten Ermittlungsbericht vom 20.12.2010 gewonnen. Der zunächst erhobene Vorwurf der im April 2010 durchgeführten Ermittlungen bezog sich allein auf die Ausfuhr gebrauchter, wertloser und gerade zu entsorgender Paletten. Dies folgt, wie das Arbeitsgericht zu Recht hervorgehoben hat, eindeutig aus dem Schreiben vom 17.06.2010. Erst nach dem vom Werksschutz am 12.08.2010 festgestellten Vorfall der versuchten Ausfuhr von 480 neuen Paletten ohne Ausfuhrpapiere durch einen Fahrer der Firma A. hat der Ermittlungsdienst der Beklagten im Zuge der sodann durchgeführten Ermittlungen auch den Kläger erneut überprüft. Auch wenn der Vorfall vom 12.08.2010 dem Kläger gar nicht anzulasten ist und ihm folglich auch von der Beklagten gar nicht vorgeworfen wird, ändert dies nichts daran, dass die daraufhin eingeleiteten neuen Ermittlungen, vor allem die Auswertung der Fleetboard-Daten des vom Arbeitnehmer der Firma D., St., gesteuerten Lkw, dazu geführt haben, dass der Ermittlungsdienst auf der Grundlage der neuen Ermittlungsergebnisse den kündigungsrelevanten Vorwurf, die Beteiligung des Klägers an der unberechtigten Ausfuhr neuer Paletten, ermittelt und der zur Kündigung befugten Einheit der Beklagten im Ermittlungsbericht vom 20.12.2010 mitgeteilt hat. Aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 17.06.2010, das nur den Vorwurf einer unberechtigten Ausfuhr gebrauchter Paletten zum Inhalt hat, ist der erst danach ermittelte Kündigungsvorwurf der unberechtigten Ausfuhr neuer Paletten, verbunden mit einer entsprechenden erheblichen wirtschaftlichen Schädigung der Beklagten, keineswegs verbraucht.

Einer Abmahnung bedurfte es vorliegend nicht; insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung (S. 15 = Bl. 192 d. A.) Bezug genommen.

Im Rahmen der Interessenabwägung ist der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar.

Zwar ist zugunsten des Klägers sein Lebensalter von 45 Jahren zu berücksichtigen, ferner seine Unterhaltpflichten gegenüber seiner Ehefrau sowie seinen beiden Kindern und schließlich vor allem seine lange Betriebszugehörigkeit seit dem 01.01.1990 zu berücksichtigen. Andererseits spricht für die Maßgeblichkeit des sofortigen Beendigungsinteresses der Beklagten die Art und Schwere der dem Kläger vorzuwerfenden Pflichtverletzung und des dadurch bewirkten irrreparablen Vertrauensverlusts; jede weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ist auch unter Berücksichtigung seiner berechtigten Interessen unzumutbar. Der Kläger hat als Leiter des Palettenlagers eine besondere Vertrauensstellung eingenommen. In dieser Funktion war er zur Ausstellung von Lieferscheinen berechtigt. Das Arbeitsgericht hat zu Recht hervorgehoben, dass das Gewicht der Pflichtverletzung vor allem dann verstärkt wird, wenn das Fehlverhalten mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des Arbeitnehmers zusammenhängt, der Arbeitnehmer also insbesondere eine sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und das Delikt in seinem konkreten Aufgabenbereich bei Gelegenheit der Arbeitsleistung verübt. Eine solche Obhutspflicht oblag dem Kläger innerhalb seines Aufgabenbereichs bezüglich der von ihm verwalteten Bestände an Paletten. Hinzu kommt, dass der Kläger mit der von ihm ermöglichten Entwendung neuer Paletten durch die von ihm ausgestellten Lieferscheine eine weitere ihm obliegende Obhutspflicht verletzt hat. Weil der Kläger über einen langen Zeitraum in erheblichem Umfang die unberechtigte Ausfuhr von neuen Paletten in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit Mitarbeitern der Firma D. ermöglicht hat, ist der Beklagten im Hinblick auf Art und Schwere der darin liegenden Pflichtverletzung eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar.

Die Zweiwochenfrist zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs.2 BGB ist gewahrt; die Kündigung ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Insoweit wird auf die ausführliche und zutreffende Begründung durch das Arbeitsgericht (S. 16, 17 der angefochtenen Entscheidung = Bl. 193, 194 d. A.) Bezug genommen.

Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es enthält zum einen keine neuen, nach Inhalt, Ort und Zeitpunkt beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die eine abweichende Entscheidung rechtfertigen könnten. Es wiederholt im Wesentlichen das vom Arbeitsgericht ausführlich und zutreffend beurteilte Vorbringen im erstinstanzlichen Rechtszug und macht deutlich, dass der Kläger - aus seiner Sicht verständlich - mit der von der Kammer ausdrücklich für zutreffend erachteten Beurteilung durch das Arbeitsgericht nicht einverstanden ist. Soweit der Kläger behauptet, bereits im Juni 2010 sei der Beklagten bekannt gewesen, dass aufgrund der Handlungsweise des Klägers die Ausfuhr auch neuer Paletten zumindest möglich gewesen sei, wird übersehen, dass damit auch nach dem Sachvortrag des Klägers keine entsprechende Kenntnis der Beklagten gegeben war, sondern lediglich eine Möglichkeit, der die Beklagte durch ihren Ermittlungsdienst sodann auch tatsächlich nachgegangen ist. Warum dem Kläger eine substantiierte Einlassung zu den Ergebnissen der Ermittlungen des Ermittlungsdienstes nicht möglich gewesen sein soll, erschließt sich nicht. Denn er war schließlich an allen fraglichen Vorfällen jedenfalls nach der Darstellung der Beklagten selbst unmittelbar und persönlich beteiligt, verfügt insoweit also über eine größere "Sachnähe" als diese. Der pauschale Hinweis auf die Einvernahme seiner "Mittäter" als Zeugen genügt folglich nicht. Hinzu kommt, dass es in diesem Zusammenhang auf die Zahl der entwendeten neuen Paletten und die Höhe des der Beklagten entstandenen Vermögensschadens, wie dargelegt, nicht ankommt. Von einem Verbrauch des Kündigungsrechts durch das in seiner Bewertung zwischen den Parteien streitige Schreiben der Beklagten kann, wie im Einzelnen dargelegt, keineswegs ausgegangen werden. Denn die Beklagte war zum fraglichen Zeitpunkt erkennbar davon ausgegangen, dass ihr durch das Verhalten des Klägers kein Schaden entstanden war, weil es sich eben gerade um gebrauchte und ansonsten zu entsorgende Paletten gehandelt hatte. Es ist auch insofern eindeutig gefasst, als es sich um eine vorläufige Bewertung handelt, vorbehaltlich neuer, belastender Erkenntnisse "in dieser Angelegenheit". Soweit die Berufungsbegründung Ausführungen zu den Buchungen über das AAA- sowie A-SYSTEM-System enthält (S. 6, 7 der Berufungsbegründung) ist ein Zusammenhang zu hier maßgeblichen Kündigungssachverhalt nicht erkennbar. Ebenso wenig bedarf es Überlegungen dazu, was mit den gebrauchten Paletten, die über die Firma E. weiter "verarbeitet" sein müssen, geschehen ist. Von daher ist letztlich entgegen der Auffassung des Klägers davon auszugehen, dass die Beklagte erst Ende 2010 über neue Erkenntnisse in Form der späteren Feststellungen verfügte, dass auch neue Paletten ausgeführt worden waren, die ungeachtet des Schreibens vom 17.06.2010 eine fristlose Kündigung rechtfertigen konnte; gleichfalls ist der Sachvortrag der Beklagten, soweit als Kündigungsgrund herangezogen, als unstreitig anzusehen.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.