Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 19.12.2012 - 4 Ca 382/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten über die Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie darüber, ob die Klägerin noch die Zahlung von Arbeitsentgelt von der Beklagten verlangen kann.

Die Klägerin war bei der Beklagten zumindest seit dem 02.05.2012 beschäftigt. Die Arbeit bestand darin, Auf- und Umbauten von Regalen im Einzelhandel vorzunehmen und insbesondere Regale aufzufüllen. Die Klägerin wurde mit ihren Kollegen in P. abgeholt und dann zu den Geschäften, die teilweise in B., K. oder T. gelegen waren, gefahren. Vereinbart war ein Arbeitsentgelt von 8,50 € pro Arbeitsstunde. Hinsichtlich der Tätigkeitszeiten im Einzelnen - einschließlich der Fahrtzeiten ab Abholungspunkt in P. - wird auf die Darstellung in der angefochtenen Entscheidung (S. 2, 3 = Bl. 77, 78 d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hat am 21.05.2012 eine telefonische Kündigung mit "sofortiger Wirkung" erklärt, die sie per E-Mail am 23.05.2012 (vgl. Bl.5 d.A.) bestätigt hat.

Mit Schreiben vom 30.07.2012, zugegangen am gleichen Tag, hat die Beklagte des Weiteren schriftlich eine Kündigung zum 15.08.2012 erklärt; hinsichtlich des Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 30 d.A. Bezug genommen.

Die Klägerin hat vorgetragen,
es gebe keinen schriftlichen Arbeitsvertrag. Den von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegten Arbeitsvertragsentwurf sehe sie das erste Mal. Es sei keine Probezeit vereinbart worden und auch nicht, dass die Fahrtzeit zu den Märkten nicht vergütet werde. In der Zeit vom 01.05. bis 21.05.2012 habe sie durchschnittlich 50 Stunden in der Woche und damit 10 Stunden am Tag gearbeitet. Die telefonische Kündigung sei ebenso wie die Kündigung durch E-Mail nach § 623 BGB unwirksam. Soweit die Beklagte davon ausgehe, dass sie nur die Zeit vergüte, die sie, die Beklagte den Kunden für die Arbeit im Handelsgeschäft in Rechnung stelle, sei dies zum einen nicht vereinbart worden und zum anderen rechtsunwirksam. Denn dies bedeute eine unzulässige Überwälzung des Unternehmerrisikos auf den Arbeitnehmer. Tatsächlich habe die Klägerin sogar noch mehr gearbeitet, als die Zeiten, die die Beklagte eingeräumt habe

Hinsichtlich der Berechnung der Klageforderung wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil (S. 3 = Bl. 78 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 01.05.2012 ein Arbeitsverhältnis besteht,

die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 3.885,-- € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2012 zu zahlen,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die Kündigung vom 30.07.2012 zum 15.08.2012 beendet worden ist, sondern bis zum 31.08.2012 fortbestanden hat sowie

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.700,-- € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten seit 20.08.2012 zu zahlen, sowie im Falle des Obsiegens mit Antrag Ziffer 3) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.125,-- € brutto zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 24.10.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,
tatsächlich existiere ein schriftlicher Arbeitsvertrag, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 13 ff. d.A. Bezug genommen wird, den die Klägerin allerdings trotz Aufforderung nicht unterzeichnet habe. Im Vorstellungsgespräch sei vereinbart worden, dass eine 3-monatige Probezeit gelte und außerdem ausdrücklich, dass die Fahrtzeit nicht bezahlt werde. Die Klägerin habe insgesamt vom 02.05 bis 21.05.2012 nur 57,20 Stunden gearbeitet. Nach der telefonischen Kündigung sei die Klägerin nicht mehr erschienen und habe ihre Arbeitskraft nicht angeboten. Zumindest die spätere Kündigung zum 15.08.2012 sei rechtswirksam. Wenn die Beklagte die Fahrtzeiten bezahlen müsse, bleibe kein Gewinn mehr übrig.

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - hat daraufhin durch Urteil vom 19.12.2012 - 4 Ca 382/12 - die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 3.366,00 EUR brutto, weitere 1.683,00 EUR brutto, weitere 1.759,00 EUR brutto jeweils zuzüglich Zinsen an die Klägerin zu zahlen und des Weiteren festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 30.07.2012 erst mit dem 31.08.2012 beendet worden ist. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 77 bis 83 d.A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 23.01.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch am (Montag, den) 25.02.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 25.04.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 25.03.2013 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 25.04.2013 einschließlich verlängert worden war.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, das Arbeitsverhältnis sei zum 15.08.2012 beendet worden, weil eine dreimonatige Probezeit vereinbart worden sei. Mit der Klägerin sei zudem vereinbart worden, dass nur die Arbeitszeit und Arbeitsleistung vergütet werde, die im jeweiligen Markt erbracht werde, so dass die Beklagte sie auch abrechnen könne. Ein Verstoß gegen § 307 BGB sei nicht gegeben, insbesondere liege keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin vor.

Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 21.04.2013 (Bl. 111 bis 113 d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 19.12.2012 wird abgeändert; die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreit zu tragen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzliches Vorbringens und hebt insbesondere hervor, eine Probezeit sei nicht vereinbart worden, ebenso wenig die Vergütung dergestalt, wie sie von der Beklagten beschrieben werde. Im Übrigen sei, selbst wenn etwas anderes in Betracht zu ziehen wäre, insoweit jedenfalls ein Verstoß gegen § 307 BGB gegeben.

Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Klägerin wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 29.05.2013 (Bl. 124 bis 127 d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 24.06.2013.

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage ganz überwiegend begründet ist; die dagegen gerichtete Berufung ist demgegenüber vollumfänglich unbegründet.

Das Arbeitsgericht endete aufgrund der schriftlichen ordentlichen Kündigung vom 30.07.2012 am 31.08.2012.

Die zuvor erklärte telefonische Kündigung verstößt ebenso wie die "Bestätigung" der Kündigung per Email gegen § 623 BGB und ist deshalb nichtig und folglich rechtsunwirksam. Die Vereinbarung einer Probezeit mit entsprechend kürzerer Kündigungsfrist lässt sich mit dem Arbeitsgericht nicht feststellen. Der schriftliche Arbeitsvertrag ist von keiner der Parteien unterzeichnet worden. Für die Darstellung der Klägerin, dass sie ihn vor diesem Rechtsstreit nie gesehen habe spricht, dass nicht nachvollziehbar ist, warum er nicht einmal von der Beklagten unterzeichnet ist, obwohl sie behauptet hat, sein Inhalt sei im Einzelnen - also doch wohl auf der Grundlage des schriftlichen Entwurfs - mit der Klägerin vereinbart worden. Da auch im Übrigen keinerlei Einzelheiten nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen dargelegt worden sind, liegt insgesamt ein unsubstantiiertes Vorbringen der Beklagten vor, das durch die Klägerin nicht einlassungsfähig ist. Insgesamt ist auch nicht nachvollziehbar dargelegt, worin sich die Zustimmung der Klägerin zu der Probezeit geäußert haben soll. Folglich konnte das Arbeitsverhältnis nur gemäß § 622 Abs. 1 BGB mit der gesetzlichen Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende am 31.08.2012 beendet werden.

Die Klägerin hat, soweit sie gearbeitet hat, Anspruch auf Zahlung der Vergütung aus § 611 Abs. 1 BGB; für die Zeit nach dem Ausspruch der unwirksamen mündlichen Kündigung zum Ende des Arbeitsverhältnisses steht ihr ein Zahlungsanspruch aus Annahmeverzug (§§ 615, 293 ff. BGB) zu. Nach Ausspruch der Kündigung ist die Beklagte mit der Annahme der versprochenen Dienste in Verzug geraten, ohne das ein ausdrückliches Angebot der Arbeitsleistung durch die Klägerin erforderlich war. Denn die Beklagte hat durch ihre - wenn auch - unwirksamen Kündigung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie zur Entgegennahme der versprochenen Dienste nicht bereit ist.

Die Höhe der Klageforderung ergibt sich daraus, dass entgegen der Auffassung der Beklagten nicht davon ausgegangen werden kann, das zum Einen eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, das Fahrzeiten nach Arbeitsantritt nicht gezahlt werden, nicht zustande gekommen ist und zum Anderen daraus, dass selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, die entsprechende Vereinbarung rechtsunwirksam wäre. Denn jedenfalls handelt es sich um eine unangemessene Benachteiligung durch die Beklagte gemäß § 307 BGB. Anhaltspunkte dafür, dass es sich trotz mit der jedenfalls von der Beklagten beabsichtigten Verwendung eines Formularvertrages nicht um AGB im Sinne der §§ 315 ff. BGB handeln könnte, bestehen nach dem Vorbringen der Beklagten, das sich dazu schlicht nicht verhält, nicht. Die von der Beklagten behauptete Vergütungsvereinbarung bedeutet deshalb eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin im Sinne des § 307 BGB, weil grundsätzlich der Arbeitgeber das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko zu tragen hat, das er nicht ohne Weiteres auf den Arbeitnehmer abwälzen darf (BAG 12.01.2005 EzA § 308 BGB 2002 Nr. 1; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 10 Aufl. 2013, Kapitel 1 Rdnr. 679). So reicht zum Beispiel die Vereinbarung von Abrufarbeit von wesentlichen Grundgedanken der in § 615 BGB geregelten Verteilung des Wirtschaftsrisikos ab (BAG, 07.12.2005 EzA § 12 TzBfG Nr. 2). Insgesamt sind Vertragsgestaltungen, die das Beschäftigungsrisiko auf den Arbeitnehmer verlagern, in der Regel unzulässig (vgl. bereits BAG 13.08.1980 EzA § 9 BUrlG Nr. 11). Das gilt vor allem dann, wenn die Arbeitspflicht oder ihr Ruhen insgesamt nach Grund und Höhe einseitig in der Hand des Arbeitgebers liegt (BAG 09.07.2008 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 25).

Genauso verhält es sich vorliegend. Eine zeitliche Inanspruchnahme der Klägerin war in ihrer Verteilung zwischen tatsächlicher Arbeitsleistung und Fahrten, nicht nur solche im Nahbereich, sondern auch zu weiter entfernten Betrieben, für die Klägerin vollkommen ungewiss und in keiner Weise von ihr beeinflussbar. Noch weniger ist deutlich, was mit "vorgegebenen Abrechnungszeiten" gemeint sein soll. Dies könnte dahin verstanden werden, dass der Arbeitnehmer nicht nach der Arbeitsleistung bezahlt wird, die er geleistet hat, sondern einen Festbetrag erhält, den er bei Eintritt der Arbeit nicht kennen kann. Von daher wäre es nach der von der Beklagten beabsichtigten Vertragsgestaltung vom Zufall, insbesondere von den bei der Beklagten eingehenden Aufträgen und ihrer Verteilung der zu leistenden Arbeit abhängig, in welchem Ausmaß die Klägerin tatsächlich beschäftigt worden wäre. Dass dies mit der gesetzlichen Regelung, die zuvor dargestellt wurde, unvereinbar ist, bedarf keiner weiteren Erläuterung.

Nach alledem war die Klage in dem vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Umfang begründet.

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es enthält zum Einen keinerlei neue, nach Inhalt, Ort und Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierten Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Es macht lediglich deutlich, dass die Beklagte - aus ihrer Sicht verständlich - mit der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung durch das Arbeitsgericht, der sich die Kammer weitgehend anschließt, nicht einverstanden ist. Auch erhebliche Rechtsbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten, werden nicht aufgestellt. Vor diesem Hintergrund sind weitere Ausführungen nicht veranlasst.

Nach alldem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 37 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.