Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 34.957,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszins seit dem 30.7.2024 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

1

Tatbestand:

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Mit ihrer Klage beansprucht die Klägerin vergaberechtlichen Schadenersatz.

3

Die Beklagte schrieb die „Kanalerneuerung L.-straße“ öffentlich aus. Die Klägerin bot die ausgeschriebenen Arbeiten am 8.5.2024 mit brutto 950.119,32 EUR an. Position 07.17. im Angebot der Klägerin lautete:

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„07.17 Asphaltdeckschicht SMA-8-S {d=4cm} 220,000 to 15,20 EUR (Einh.Preis) 3.344,00 EUR (Ges. Preis)“

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Am 8.5.2024 fand auch die Submission statt. Neben dem Angebot der Klägerin wurden drei weitere Angebote abgegeben, ein Angebot der W. über 963.656,47 EUR brutto, ein Angebot der I. über 1.056.281,73 EUR brutto und ein Angebot der J. über 1.075.580,41 EUR brutto (vgl. Submissionsspiegel in Anl. K3, Bl. 22).

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Mit Schreiben vom 13.5.2024 erinnerte die Beklagte die Klägerin an die Übergabe des Formblattes 223 zur Aufgliederung wichtiger Einheitspreise, namentlich zu Position 07.17. Die Klägerin übersandte das Formblatt noch am selben Tag der Beklagten per E-Mail (Anl. K 4 und 5, Bl. 23 ff. GA). Die Beklagte forderte sodann am 14.5.2024 Aufklärung, ob hinsichtlich Position 07.17 Bedenken hinsichtlich der Eignung des Materials bestehen und sämtliche Leistungen und Materialkosten für die fachgerechte Fertigstellung der Asphaltdeckschicht im angebotenen Einheitspreis enthalten sind (E-Mail vom 14.5.2024, Anl. K6, Bl. 26 GA). Die Klägerin antwortete am 16.05.2024 (E-Mail v. 16.5.2024, Anl. K7, Bl. 27 GA) wie folgt:

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„(…) bezugnehmend auf Ihre E-Mail vom 14. Mai 2024 haben wir festgestellt, dass uns bei der Kalkulation der Position 7.17 Asphaltdeckschicht SMA-8-S (d=4cm) ein Fehler unterlaufen ist. Anstelle des angefragten Preises je to wurde von uns ein Preis pro m2 angeboten.“

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Sechs Wochen später teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 28.6.2024 (Anl. K8, Bl. 28 GA) mit, dass deren Angebot habe ausgeschlossen werden müssen. Auf Nachfrage der Prozessbevollmächtigten der Klägerin führte die Beklagte aus, der Ausschluss werde auf § 16 a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gestützt (Schreiben vom 29.7.2024, Anl. K9, Bl. 29 f. GA) Die Klägerin habe lediglich angegeben, dass ihr bei der Kalkulation der „Position 07.17 Asphaltdeckschicht SMA-8-S (d=4 cm)“ ein Fehler unterlaufen sei, und zwar dergestalt, dass anstelle des angefragten Preis je Tonne sei von ihr ein Preis pro Quadratmeter angegeben worden sei. Zu möglichen Auswirkungen auf den Gesamtpreis habe die Klägerin jedoch keine Angaben gemacht. Sie habe demnach einen Einheitspreis für den Einbau nach Fläche und nicht wie gefordert nach Tonnage angeboten. Damit habe sie gegen § 13 Abs. Abs. 1 Nr. 3 VOB/A verstoßen.

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Zwischenzeitlich teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie den Zuschlag anderweitig vergeben habe. Mit Schreiben vom 22.7.2024 schrieben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Beklagte, die Klägerin sei rechtswidrig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, und forderten die Beklagte insbesondere auf, ihr den kalkulierten Gewinn in Höhe von 9 % abzüglich Mehrkosten für die Position 07.17 zu erstatten, insgesamt 34. 957, 41 EUR (Anl. K13, Bl. 36 f. GA). Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 29.7.2024 ab (Anl. K9, Bl. 29 f. GA).

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Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, ihr Angebot auszuschließen. Die Nachfrage der Beklagten vom 14.5.2024 (Anlage K6, Bl. 26 GA) habe sich nicht auf eine fehlende Preisangabe bezogen. Es wäre im Übrigen ohnehin vergaberechtlich unzulässig gewesen, eine fehlende Preisangabe nachzufordern; vielmehr wäre eine fehlende Preisangabe ohne Nachfrage zwingend auszuschließen gewesen. Sie – die Klägerin – habe das Formblatt 223 nachgeliefert, was gemäß § 16 a VOB/A zulässig gewesen sei. In diesem Zusammenhang habe sie dann der Beklagten mitgeteilt, dass ihr ein Kalkulationsfehler unterlaufen sei. Ein Kalkulationsfehler stelle keine fehlende Preisangabe im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A dar. Der Preis, den die Klägerin in Position 07.17 angegeben habe, sei eindeutig angegeben gewesen, nämlich mit 15,20 EUR pro Tonne. Die Klägerin habe insbesondere nicht Fläche anstatt Gewicht angeboten. Dass sie intern fehlerhaft kalkuliert habe, sei unbeachtlich, sie sei aus Rechtsgründen schließlich an ihren Preis gebunden gewesen.

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Höhenmäßig bestehe der Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des kalkulierten Gewinns, der, wie im Schreiben vom 22.7.2024 bereits dargelegt, in Höhe von 9 % kalkuliert gewesen sei und nach Abzug des kalkulatorischen Verlusts wegen Position 07.17 insgesamt 34.957,41 EUR netto betrage.

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Die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 34.957,41 EUR nebst Jahreszinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszins seit dem 29.7.2024 zu zahlen;

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2 die Beklagte zu verurteilen, ihr vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.366,80 EUR nebst Jahreszinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszins ab Klagezustellung zu erstatten.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, der Ausschluss des klägerischen Angebots sei zu Recht erfolgt. Das Angebot habe nicht den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A entsprochen. Danach müsse das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein. Das sei hier nicht der Fall gewesen, da einerseits unklar gewesen sei, ob die Klägerin, die ihren Kalkulationsirrtum offenbart habe, weiterhin zu den übermittelten Preisen stehe. Andererseits habe die Klägerin unstreitig nicht den geforderten Tonnenpreis, sondern einen Quadratmeterpreis angeboten. Aus diesem Grund könnten die Preise schlicht nicht verglichen werden, da ihnen unterschiedliche Maßeinheiten zugrunde lägen.

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Weiter behauptet die Beklagte, dass das Angebot der D. mit 963.656,47 EUR tatsächlich günstiger gewesen sei. Eine Fiktivberechnung nach Fläche habe eine Angebotssumme der Klägerin in Höhe von 984.124,76 EUR brutto ergeben, eine Fiktivberechnung nach Quadratmeterpreis eine Angebotssumme der Klägerin von 987.965,13 EUR brutto, also jeweils Beträge, die über der Angebotssumme der Y. lägen (Bl. 163 f. GA).

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1.4.2025 (Bl. 198 ff. GA) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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I.

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Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.

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1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 34.957,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszins seit dem 29.7.2024 wegen einer verfahrensfehlerhaft erfolgten Vergabe. Der Anspruch folgt aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB.

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a) Die Vergabe ist hier fehlerhaft erfolgt, da das klägerische Gebot zu Unrecht ausgeschlossen worden ist.

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aa) Das Angebot der Klägerin lässt sich nicht, wie die Beklagte meint, auf §§ 16a Abs. 2 S. 1 i.V.m. 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A stützen. Hiernach sind Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht entsprechen. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A müssen die Angebote die geforderten Preise enthalten. Diese Anforderungen erfüllte das klägerische Angebot.

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Gefordert war beklagtenseits hinsichtlich der „Position 07.17 Asphaltdeckschicht“ ein Tonnenpreis. Das Angebot der Klägerin nennt dem Wortlaut nach auch einen derartigen Preis, konkret 15,20 EUR pro Tonne. Die Klägerin hat dann später auf Nachfrage gegenüber der Beklagten angegeben, dass sie fehlerhaft kalkuliert habe und es sich bei dem als Tonnenpreis angegeben Preis nach ihrer internen Kalkulation letztlich um einen Quadratmeterpreis gehandelt habe. Aus Sicht eines objektiven Empfängers enthielt das Angebot der Klägerin allerdings eindeutig aber einen Tonnenpreis, nicht jedoch einen Quadratmeterpreis, schon weil ausdrücklich die Einheit „to“ angegeben war. Die Klägerin hat demnach für einen objektiven Empfänger (§§ 133, 157 BGB) keinen Quadratmeterpreis, sondern gerade einen Tonnenpreis angeboten, wie es seitens der Beklagten gefordert worden war, auch wenn den Tonnenpreis jedenfalls für sich falsch berechnet hat. Aus Sicht des objektiven Empfängers lag insoweit eine eindeutige Erklärung mit eindeutiger Preisangabe vor.

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Die Klägerin hat sich von diesem Tonnenpreisangebot auch nicht gelöst, sodass keine Unklarheit hinsichtlich des Preises bestand. Kalkulationsirrtümer sind regelmäßig unbeachtliche Motivirrtümer, und zwar auch dann, wenn der Erklärende sie dem Erklärungsempfänger mitteilt, weil nämlich Wille und Erklärung in diesem Fall übereinstimmen und der Fehler vielmehr bereits im Vorfeld, nämlich bei der Willensbildung – hier der Kalkulation – passiert ist (vgl. Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB Allgemeiner Teil / EGBGB, BGB § 119 Rn. 52, insb. Rn. 54, beck-online). Damit ist der Erklärende in der Folge gerade an den Erklärungsinhalt gebunden. Ob Kalkulationsirrtümer unter bestimmten Umständen anders einzuordnen sind – insbesondere als Erklärungsirrtümer –, mit der Konsequenz, dass sie den Erklärenden, der fehlerhaft kalkuliert hat zur Anfechtung berechtigten könnten, ist umstritten (vgl. detailliert Popescu, ZfBR 2015, 342, beck-online), bedarf hier aber keiner Entscheidung. Denn die Klägerin hat die Anfechtung nicht erklärt. Das hätte sie nach § 121 Abs. 1 BGB unmittelbar tun müssen, also jedenfalls im Rahmen ihrer E-Mail vom 16.5.2024, mit der sie den Kalkulationsirrtum gegenüber der Beklagten offenlegte. Insofern blieb die Klägerin – für die Beklagte erkennbar – an ihr Angebot gebunden. Indem die Klägerin nur den Kalkulationsirrtum offenlegte, aber nicht unmittelbar erklärte, ihre Angebotserklärung anfechten zu wollen (unabhängig davon, ob sie das zulässiger Weise hätte tun können), stand für die Beklagte fest, dass die Klägerin zu ihren Preisen stehen würde bzw. müsste (vgl. zum Ganzen auch die klägerseits zitierte Entscheidung des OLG Stuttgart, ZfBR 2024, 460, beck-online).

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bb) Auch der in der mündlichen Verhandlung seitens der Beklagten erhobene Einwand, die Beklagte habe nach der E-Mail der Klägerin vom 16.5.2024 Zweifel daran gehabt, ob die Klägerin wegen des Kalkulationsirrtums in der Lage sei, die Leistungen zu den angebotenen Preisen wirtschaftlich zu erbringen, verfängt nicht.

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§ 16d Abs. 1 Nr. 4 VOB/A bestimmt, dass nur solche Angebote in die engere Wahl zu nehmen sind, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich Haftung für Mängelansprüche erwarten lassen. Es handelt sich bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung um ein Wertungsverfahren, im Zuge dessen dem öffentlichen Auftraggeber ein prinzipiell weiter und von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt kontrollierbarer Gestaltungsspielraum zukommt. Die Festlegungen des Auftraggebers müssen lediglich transparent, diskriminierungsfrei und nach den Umständen vertretbar sein. Sie dürfen nicht außerhalb allgemein anerkannter Bewertungsgrundsätze und zwingender rechtlicher Vorgaben liegen. Der dem Auftraggeber zustehende Beurteilungsspielraum kann insofern nur darauf hin kontrolliert werden, ob er die bekannt gemachten Kriterien angewandt, das von ihm vorgesehene Verfahren eingehalten, einen zutreffend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt, sachgerechte Erwägungen angestellt und einen zutreffenden Beurteilungsmaßstab angewandt hat (Kapellmann/Messerschmidt/Frister, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 16d Rn. 17, beck-online)

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Hier ist allerdings schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte überhaupt ein entsprechendes Wertungsverfahren durchgeführt hat: In ihrem Schreiben vom 29.7.2024 an die Klägerin hatte die Beklagte ausgeführt, das klägerische Angebot habe nach § 16a Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Diese Auffassung war rechtlich unzutreffend, vgl. oben. In der mündlichen Verhandlung hat Herr K. von der Beklagte ausgeführt, die Beklagte habe angesichts des klägerseits offenbarten Kalkulationsirrtums „Zweifel gehabt“, ob die Position 07.17, die ja auch einen gewissen Wert habe, wirtschaftlich von der Klägerin von dem angebotenen Preis habe durchgeführt werden können. Das mag für sich genommen dafür sprechen, dass die Beklagte Wirtschaftlichkeitsüberlegungen angestellt hat. Allerdings hat Herr K. dann weiter angegeben, er sei letztlich alleine aufgrund der Information, dass eine fehlerhafte Kalkulation auf Klägerseite vorlag, zu einem Ausschluss gekommen; den Ausschluss habe er wegen des Irrtums für rechtlich zwingend gehalten. Vor diesem Hintergrund geht die Kammer letztlich davon aus, dass eine Wertungsentscheidung hinsichtlich des klägerischen Angebots letztlich nicht stattgefunden hat, sondern sich die Beklagte wegen des Kalkulationsirrtums gebunden sah, die Klägerin auszuschließen. Ob bereits hierin ein aus Sicht der Klägerin beachtlicher vergaberechtlicher Verstoß liegt, kann indes dahinstehen.

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Auch unabhängig davon sind nämlich keine Umstände zu erkennen, die erwarten ließen, dass das klägerische Angebot nicht einwandfrei auszuführen wäre bzw. die Klägerin mit ihrer Haftung für etwaige Mängelansprüche ausfallen würde. Dass die Klägerin bezüglich der Position 07.17 fehlerhaft kalkuliert hat und in der Folge verpflichtet gewesen wäre, zu einem Preis von 15,20 EUR pro Tonne statt pro Quadratmeter abzurechnen, ändert daran nichts. Zwar wären die ihr tatsächlich im Zuge entstehenden Kosten für die Leistungen der Position 07.17 höher ausgefallen als – auf Basis des Quadratmeterpreises von 15,20 EUR– kalkuliert, was zur Folge gehabt hätte, dass ihr Gewinn (teilweise) aufgezehrt worden wäre bzw. sie ggf. Verluste gemacht hätte. Allerdings handelt es sich bei der Position 07.17 im Vergleich zu den übrigen Positionen nicht um eine preislich herausgehobene Position, selbst dann nicht, wenn berücksichtigt würde, dass sich der angesetzte Preis bei der Ausführung für die Klägerin (nicht für die Beklagte) voraussichtlich faktisch erhöhen würde. Selbst wenn insofern der seitens der Beklagten im Zuge ihrer fiktiven Berechnung angesetzte Einheitspreis in Höhe von 159,76 EUR statt 15,20 EUR zugrunde gelegt (vgl. Berechnung der Beklagten in Anl. B2, Bl. 165 GA), führte das zu einem Gesamtpreis von 35.147,20 EUR (statt 3.344,00 EUR; die Klägerin gelangt zu einem etwas geringeren Verlustbetrag von 22.992,40 EUR, vgl. Bl. 7 GA). Dieser Betrag ist zwar nicht unerheblich, aber gemessen am Gesamtvolumen des Bauvorhabens und unter Berücksichtigung eines klägerseits zu erwartenden Gewinns nicht derart hoch, dass zu erwarten wäre, dass diese zusätzlichen tatsächlichen Kosten es der Klägerin merklich erschweren bzw. unmöglich machten, das Vorhaben durchzuführen bzw. dass sie die Klägerin in die Gefahr einer Insolvenz brächten. Es sprechen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kalkulationsirrtum bzw. seine (Kosten-)Folgen die ordnungsgemäße Ausführung des Bauvorhabens bzw. die Haftung der Klägerin für Mängelansprüche konterkarieren würde. Das gilt auch, wenn der Beklagten insofern ein weitere Beurteilungsspielraum zugestanden wird. Denn das entbindet die Beklagte nicht davon, sachgerechte Erwägungen anzustellen und einen zutreffenden Beurteilungsmaßstab anzulegen. Das ist hier, soweit erkennbar, nicht geschehen. Sollte die Beklagte in diesem Zusammenhang über weitergehende Informationen verfügen, hätte sie diese ins hiesige Verfahren einbringen bzw. entsprechende Beweisangebote tätigten müssen. Daran fehlt es hier – ggf., weil die Beklagte letztlich wohl von einem anderen Ausschlussgrund ausging –, was zu Lasten der Beklagten geht.

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b) War der Ausschluss der Klägerin danach rechtsfehlerhaft, ist ihr Schadensersatzanspruch – ausnahmsweise – auf ihr positives Interesse gerichtet. Ein Schadensersatzanspruch wegen einer verfahrensfehlerhaft erfolgten Vergabe umfasst den Ersatz entgangenen Gewinns, wenn der übergangene Bieter den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabe hätte erhalten müssen und ein Zuschlag tatsächlich erteilt worden ist (BGH ZfBR 2022, 294, beck-online, m.w.N., st. Rspr.). Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines entsprechenden Anspruchs hat die Klägerin hier dargetan.

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aa) Die Kammer geht davon aus, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag erhalten hätte, der Zuschlag stattdessen aber einem Dritten erteilt worden ist. Die Klägerin hat durch Vorlage des Submissionsspiegels dargetan, dass ihr Angebot das annehmbarste – weil günstigstes – Angebot war. Anhaltspunkte dafür, dass das klägerische Angebot unwirtschaftlich i.S.d. § 16d Abs. 1 Nr. 4 VOB/A gewesen wäre, liegen nicht vor, vgl. zuvor. Die Einwände der Beklagten, das Angebot der Klägerin sei letztlich teurer gewesen als das Angebot der D., verfangen nicht. Die Beklagte setzt in ihren fiktiven Rechnungen für die Position 07.17 abweichende Preise an und gelangt zu einem teureren Gesamtangebotspreis. Dabei lässt sie aber unberücksichtigt, dass die Klägerin an den Einheitspreis von 15,20 EUR pro Tonne gebunden war und sich die Angebotssumme infolge des offen gelegten Kalkulationsirrtum daher gerade nicht erhöhte.

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bb) Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach §§ § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB ist ferner, dass der Zuschlag auch tatsächlich (einem Dritten) erteilt worden ist. Das war hier der Fall.

35

cc) Das positive Interesse der Klägerin beträgt 34.957,41 EUR. Zugrunde zu legen war ein kalkulierter Gewinn von 9 % der Angebotssumme, wie er klägerseits angesetzt worden ist. Die Klägerin hat die Kalkulationsgrundlagen dargelegt (vgl. Anl. K 10, Bl. 31 f. GA). Diese Angaben hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich ausgeführt, ein Gewinn in Höhe von 9 % sei „erstaunlich“ und werde bestritten. In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte lediglich auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16.5.2024, in der ein Gewinn von 3 % der Angebotssumme diskutiert worden sei. Das allein vermag die Unüblichkeit aber noch nicht zu begründen. Der Beklagten wäre es insofern jedenfalls möglich gewesen, näher zu begründen, wie sie zu ihrer Auffassung gelangt ist und hinsichtlich welcher klägerseits zugrunde gelegten Beträge sie Zweifel hegt, dass sie zutreffen.

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Die Kammer geht im Weiteren auch davon aus, dass die Klägerin als Verlustbetrag betreffend die Position 07.17 einen Betrag in Höhe von 22.992,40 EUR zugrunde legen konnte, was nach Abzug von einem kalkulierten neunprozentigen Nettogewinn in Höhe von 57.949,81 EUR zu dem Klagebetrag von 34.957,41 EUR führt. Die klägerseits vorgelegte Berechnung (Bl. 7 GA), in der die Gesamtfläche (2.100 m²) mit dem Preis von 15,20 EUR abzgl. Zuschläge = 12,23 EUR multipliziert wird, ist nachvollziehbar. Konkrete Einwände hat die Beklagte hinsichtlich der Berechnung nicht erhoben; vielmehr hat sie selbst eine entsprechende Berechnung vorgelegt, in der sie allerdings die Zuschläge nicht abgezogen hat (Bl. 171 GA).

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dd) Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 29.7.2024 die klägerischen Ansprüche zurückgewiesen hat. Er besteht dementsprechend seit dem Tag nach dem Verzugseintritt, also dem 30.7.2024; der darüber hinausgehende Zinsantrag der Klägerin war zurückzuweisen.

38

2. Der Klageantrag zu 2) ist unbegründet. Zwar sind die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 8.7. und 22.7.2024 bereits vorprozessual tätig geworden. Die Klägerin hat aber nicht dargetan, dass sich die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits in Verzug befunden hätte. Verzug ist vielmehr erst infolge der endgültigen Erfüllungsverweigerung am 29.7.2024 eingetreten, vgl. zuvor.

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II.

40

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.

41

Streitwert:

42

34.957,41 EUR.