Tenor

Das Versäumnisurteil vom 27. Juli 1999 wird hinsichtlich des Zahlungsanspruchs teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 138.338,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16. März 1998 zu zahlen. Der weitergehende Zahlungsanspruch wird abgewiesen und das Versäumnisurteil insoweit aufgehoben.

Hinsichtlich des Feststellungsanspruchs wird das Versäumnisurteil aufrecht erhalten.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 19 % und der Beklagte 81 %. Die durch die Säumnis entstandenen Kosten trägt der Beklagte voll.

Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung von 155.000,00 DM fortgesetzt werden. Das Urteil ist für den Beklagten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf eine Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung von 1.200,00 DM abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheit kann jeweils auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma H. Er nimmt den Beklagten auf Schadensersatz aus seiner Tätigkeit als Gesellschaftergeschäftsführer sowie auf Erstattung konkursrechtlich anfechtbarer Zahlungen in Anspruch.

3

Die Gemeinschuldnerin ist mit Gesellschaftsvertrag vom o3. September 1996 gegründet und am 31. Januar 1997 in das Handelsregister eingetragen worden. Das Stammkapital betrug 5o.ooo,oo DM. Hiervon hat der Beklagte einen Anteil von 5.ooo,oo DM und der Mitgesellschafter, der Neffe des Beklagten G, einen Anteil von 45.ooo,oo DM übernommen.

4

Geschäftsführer der Gesellschaft waren zunächst beide Gesellschafter. Mit Wirkung zum 31. August 1997 ist der Gesellschafter G als Geschäftsführer abberufen worden.

5

Am 31. Oktober 1997 hat der Beklagte Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft gestellt. Am 25. Februar 1998 ist das Konkursverfahren eröffnet worden (22 N ..... Amtsgericht Euskirchen)

6

Der Beklagte war bereits mehrfach an einer GmbH als Bauunternehmung beteiligt, die jeweils nach kurzer Betriebsdauer Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahren gestellt hat. Im einzelnen handelt es sich um folgende Gesellschaften:

7

Nachdem der Beklagte bereits mit einer GmbH in Konkurs gefallen war, hat er am 25. Januar 199o gemeinsam mit dem Mitgesellschafter Dipl.-Ing. N die C & Partner GmbH gegründet. Die Gesellschaft ist am o1. Juni 199o eingetragen worden. Das Stammkapital betrug 1oo.ooo,oo DM. Die beiden Gesellschafter waren zu gleichen Teilen beteiligt. Die Gesellschaft hat ihren Betrieb am 3o. Juni 1991 eingestellt. Am 26. Juni 1992 hat der Geschäftsführer N Konkursantrag gestellt. Am 23. Dezember 1992 ist das Konkursverfahren eröffnet, jedoch am 29. Oktober 1993 mangels Masse eingestellt worden (22 N ..... Amtsgericht Euskirchen).

8

Am 27. September 1994 hat der Beklagte als Alleingesellschafter die K GmbH Bauunternehmung gegründet. Die Gesellschaft ist am 1o. März 1995 eingetragen worden. Das Stammkapital betrug 5o.ooo,oo DM. Am 3o. August 1996 hat der Beklagte Konkursantrag gestellt. Am o4. April 1997 ist der Antrag mangels Masse zurückgewiesen worden (22 N ..... Amtsgericht Euskirchen).

9

Wie sich aus den Daten ergibt, hat der Beklagte unmittelbar im Anschluß an den Konkursantrag betreffend die K GmbH (3o. August 1996) die Gemeinschuldnerin H GmbH gegründet (o3. September 1996).

10

Im April 1998 ist eine neue K Bauunternehmung GmbH gegründet worden, mit der der Beklagte zur Zeit seine Bautätigkeit fortsetzt.

11

Gegen den Beklagten lief ein Strafverfahren wegen Konkursvergehens, in dem er am 15. Juni 1999 zu einer Bewährungsfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden ist.

12

Die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin konzentrierte sich auf Rohbauarbeiten für den Bauträger E, für den schon die K GmbH Bauunternehmung tätig war und bis April 1997 für einen weiteren Bauträger, die Firma I GmbH.

13

Die zur Durchführung der Bauaufträge erforderlichen Maschinen, Geräte und Fahrzeuge hat die Gemeinschuldnerin bei dem Einzelunternehmen C, gemietet. Entsprechend war auch schon bei der Vorgängergesellschaft verfahren worden.

14

Der Kläger behauptet, die Gemeinschuldnerin sei bereits im Juli/August 1997 in ernsthafte Liquiditätsschwierigkeiten geraten und spätestens seit dem 31. August 1997 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen. Damals schon seien Löhne, Gehälter und Sozialversicherungsleistungen in Höhe von 12o.923,oo DM und Steuerforderungen von 58.119,oo DM rückständig gewesen. Seit August 1997 hätten die AOK und die Bauberufsgenossenschaft fortlaufend Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durchgeführt.

15

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen folgender Handlungen in Anspruch:

16

Innerhalb der letzten 1o Tage vor Konkursantragstellung (21. Oktober bis 3o. Oktober 1997) leistete der Beklagte durch Banküberweisungen und Scheckzahlungen an sich selbst und an Dritte (vorwiegend Arbeitnehmer und Subunternehmer) einen Betrag von insgesamt 3o.193,95 DM.

17

Der Kläger behauptet, dem Beklagten sei zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft bekannt gewesen. Bei den Zahlungsempfängern habe es sich um Gläubiger gehandelt, auf deren Wohlwollen der Beklagte für die beabsichtigte Fortsetzung der Bautätigkeit im Rahmen des Nachfolgeunternehmens angewiesen gewesen sei.

18

Die Zahlungen an sich selbst betrafen am 28. Oktober 1997 das Geschäftsführergehalt für August 1997 von 2.842,39 DM und am 3o. Oktober 1997 die Kranmiete an die Baugeräteverleihfirma C für August 1997 von 4.5oo,oo DM.

19

Am 31. Oktober 1997 hat der Beklagte vom Geschäftskonto der GmbH einen restlichen Betrag von 19.9oo,oo DM abgehoben und mit dem noch vorhandenen Kassenbestand insgesamt 2o.4oo,oo DM an mehrere Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin sowie an sich selbst (Geschäftsführergehalt für September 1997 von 2.23o,oo DM) ausgezahlt.

20

In der Zeit von Januar 1997 bis August 1997 hat die Gemeinschuldnerin bei der Firma C Maschinen und Geräte gemietet. Hierbei handelte es sich um verschiedene Baukräne, um Fahrzeuge (Lkw’s, Pkw’s-Kombi, Bauwagen) und um Schalelemente und Schalteile.

21

Der Kläger behauptet, bis zum 31. August 1997 seien, wie sich aus dem Sachkonto "C" ergebe, Zahlungen von insgesamt 124.o99,o9 DM geleistet worden. Er hat hierzu Rechnungen der Verleihfirma für diesen Zeitraum vorgelegt, die insgesamt einen Betrag von 122.342,2o DM ergeben.

22

Der Kläger hat sämtliche Zahlungen angefochten. Er hat sämtliche Empfänger der Zahlungen aus dem Zeitraum 21. Oktober bis 31. Oktober 1997 zur Rückzahlung aufgefordert, und zwar bereits im Dezember 1997 während der Sequestration. Seine Bemühungen seien, so der Kläger, erfolglos gewesen. Sein Rückforderungsanspruch sei mit dem Hinweis zurückgewiesen worden, daß es sich um fällige Ansprüche gehandelt habe und eine Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin nicht bekannt gewesen sei. Lediglich zwei Beträge von 359,97 DM und 173,54 DM seien zurückgezahlt worden.

23

Von einer gerichtlichen Geltendmachung der Anfechtungsansprüche habe er abgesehen, da es sich im Zweifel um kongruente Deckungen gehandelt habe und er eine Kenntnis der Empfänger von der Krisensituation der Gemeinschuldnerin nicht hätte beweisen können.

24

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte hafte als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin auf Ersatz der nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gemeinschuldnerin geleisteten Zahlungen. Die Zahlungen seien auch nicht als notwendige Maßnahmen zur Aufrechterhalung des Betriebes gerechtfertigt gewesen, da zum Zeitpunkt der Zahlungen die Bautätigkeit bereits eingestellt gewesen sei. Im Umfang der Auszahlungen sei die Konkursmasse geschmälert und damit die Konkursgläubiger benachteiligt worden.

25

Die Überlassung der wesentlichen Betriebsmittel stellte nach Ansicht des Klägers von Januar 1997 an eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung des Beklagten dar. Die hierfür erhaltenen Mietbeträge seien anfechtbar und vom Beklagten zurückzuzahlen.

26

Die Gemeinschuldnerin sei von Beginn ihrer Geschäftstätigkeit an kreditunwürdig gewesen. Sie habe die zur Anschaffung eines Mindestbestandes an Baufahrzeugen und Geräten erforderlichen Kreditmittel nicht beschaffen können. Sie habe keine Sicherheiten bieten können. Darüberhinaus sei aufgrund der Erfahrungen mit den Vorgängergesellschaften des Beklagten ohnehin keine Bank bereit gewesen, der Gemeinschuldnerin Kredite zu gewähren. So habe auch die Hausbank der Gemeinschuldnerin peinlich darauf geachtet, daß die Konten der Gemeinschuldnerin nicht überzogen wurden. Unbestritten hat die Gemeinschuldnerin keine Bankkredite aufgenommen.

27

Ebensowenig hätte sich aber auch kein Dritter bereit gefunden, so der Kläger, der Gemeinschuldnerin die notwendigen Geräte und Maschinen fortlaufend mietweise zur Verfügung zu stellen.

28

Soweit der Beklagte selbst Zahlungen erhalten habe, habe es sich zugleich um eine unzulässige Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögens gehandelt, die den Beklagten zur Rückzahlung verpflichte. Das betreffe alle Zahlungen seit Januar 1997. Bereits seit diesem Zeitpunkt sei die Gesellschaft überschuldet gewesen, wie sich aus der Summen- und Saldenliste zum 31. Dezember 1996 ergebe.

29

Insgesamt berechnet der Kläger seine Forderungen wie folgt:

30

- Schadensersatz- und Erstattungsanspruch

31

wegen Verausgabung von Geldmitteln nach

32

dem 2o.1o.1997 3o.193,95 DM;

33

- Schadensersatz- und Erstattungsanspruch

34

wegen Barzahlungen vom 31.1o.1997 2o.4oo,oo DM;

35

- Erstattungsansprüche aus kapitalersetzen-

36

der Gebrauchsüberlassung 124.o99,o9 DM

37

Gesamtbetrag: 174.693,o4 DM

38

Der Kläger hat den Beklagten mehrfach vergeblich zur Zahlung aufgefordert, u.a. mit Schreiben vom 25. Februar 1998 unter Fristsetzung zum 15. März 1998.

39

Der Kläger trägt ferner vor, der Beklagte habe es unterlassen, die Bauleistungen der Gemeinschuldnerin ordnungsgemäß und vollständig abzurechnen. Diese habe allein für den Auftraggeber E Rohbauarbeiten für 14 Einfamilienhäuser sowie für ein Mehrfamilienhaus mit 9 Wohneinheiten, Büro und Tiefgarage ausgeführt. Insbesondere habe der Beklagte keine Schlußrechnungen erstellt, so daß es ihm, dem Kläger, unmöglich gemacht werde, noch offenstehende Restforderungen der Gemeinschuldnerin geltend zu machen. Den der Masse aus diesem Versäumnis entstandenen Schaden könne er konkret nicht beziffern, so daß er vorerst nur Feststellung der Schadensersatzpflicht begehren könne.

40

Der Kläger hat den Beklagten mehrfach vergeblich aufgefordert, seiner Abrechnungspflicht nachzukommen.

41

Der Kläger hat beantragt:

42

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 174.693,o4 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.o3.1998 zu zahlen.

43

2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zur Konkursmasse den gesamten Schaden zu ersetzen, der der H dadurch entstanden ist oder künftig entstehen wird, daß der Beklagte als Geschäftsführer es unterlassen hat, die von der Gesellschaft durchgeführten Bauleistungen im Verhältnis zu den Auftraggebern, insbesondere dem Bauträger E, ordnungsgemäß zu dokumentieren, abzurechnen und nach Fertigstellung die erforderlichen Schlußrechnungen auf der Grundlage der Bauverträge zu erteilen.

44

Am 27. Juli 1999 ist antragsgemäß ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten ergangen.

45

Gegen das am o2. August 1999 zugestellte Versäumnisurteil hat der Beklagte am 16. August 1999 Einspruch eingelegt.

46

Der Beklagte beantragt,

47

unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen.

48

Er bestreitet, daß die Gemeinschuldnerin bereits zum 31. August 1997 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei. Jedenfalls sei ihm weder eine Zahlungsunfähigkeit noch eine Überschuldung bewußt gewesen. Die behaupteten Verbindlichkeiten bestreitet er mit Nichtwissen. Die Buchhaltung durch den Steuerberater Y sei mit einer zweimonatigen Verzögerung geführt worden.

49

Nachdem er zunächst eingeräumt hatte, daß die AOK und die Bauberufsgenossenschaft seit August 1997 Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Gemeinschuldnerin durchgeführt hätten, hat er in einem späteren Schriftsatz nur noch eine Vollstreckungsmaßnahme der Bauberufsgenossenschaft in Höhe von ca. 26.ooo,oo DM zugestanden und weitere Vollstreckungsmaßnahmen mit Nichtwissen bestritten.

50

Im übrigen ist er der Ansicht, daß weder der Gemeinschuldnerin noch den Konkursgläubigern durch die Zahlungen im Oktober 1997 ein Schaden entstanden sei. Diese seien durch Abschlagszahlungen des Auftraggebers E für zwei im Oktober 1997 noch fertiggestellte Rohbauten ermöglicht worden. Hätte die Gemeinschuldnerin die beiden Bauvorhaben nicht mehr erstellt, wären auch die Einnahmen nicht geflossen.

51

Im übrigen ist er der Meinung, der Kläger hätte zunächst die Zahlungsempfänger im Wege der Anfechtung in Anspruch nehmen müssen, bevor er ihm gegenüber einen Schadensersatzanspruch geltend mache.

52

Der Beklagte bestreitet, daß die Gemeinschuldnerin zur Zeit der Anmietung der Maschinen und Geräte bei der von ihm betriebenen Baugeräteverleihfirma kreditunwürdig oder überschuldet gewesen sei. Er behauptet, die von seiner Verleihfirma vermieteten Geräte seien fremdfinanziert gewesen. Daraus schließt er, die Gemeinschuldnerin hätte die Geräte mit einer Bürgschaft des Beklagten als Sicherheit auch selbst finanzieren können.

53

In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte behauptet, die Gemeinschuldnerin habe auch Geräte/Maschinen von Dritten gemietet. Er hat diese Behauptung jedoch nicht durch Tatsachen konkretisieren können.

54

Schließlich meint der Beklagte, eine Rückzahlung von Nutzungsentschädigungen könne nur dann verlangt werden, wenn die Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögen erfolgt seien. Letzteres bestreitet er.

55

Der Beklagte bestreitet die Höhe der behaupteten Mietzahlungen.

56

Der Beklagte ist der Ansicht, seiner Verpflichtung zur Abrechnung der Bauleistungen der Gemeinschuldnerin nachgekommen zu sein. Er habe die Bauarbeiten jeweils geschoßweise abgerechnet. Die Akontorechnungen hätten im wesentlichen den tatsächlich erbrachten Leistungen entsprochen. Es seien mindestens 9o % der Leistungen bis zur Schlußrechnung bezahlt worden.

57

Bei dem Bauvorhaben 14 Einfamilienhäuser sei für jeden Rohbau ein Pauschalpreis von ca. 45.ooo,oo DM vereinbart gewesen.

58

Der Kläger könne mithin über die Akontozahlungen hinaus ohne weiteres 5 % abrechnen und den Sicherheitseinbehalt von weiteren 5 % nach Ablauf der Gewährleistungsfrist verlangen. Im übrigen weist der Beklagte darauf hin, daß er Schlußrechnungen auch deshalb nicht erstellen könne, weil sämtliche Unterlagen im Besitz des Klägers seien.

59

Ergänzend wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien und die zur Akte gereichten Urkunden Bezug genommen.

60

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

61

Die Klage ist im wesentlichen begründet.

62

Der Kläger kann von dem Beklagten gemäß den §§ 64 Absatz 2 GmbHG, 32 a, 37 Konkursordnung Zahlung von 138.338,5o DM verlangen, desgleichen gemäß § 43 Abs.1 und 2 GmbHG Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten wegen nicht ordnungsgemäßer Abrechnung der Bauleistungen der Gemeinschuldnerin.

63

A.

64

Zahlungen von 3o.193,95 DM innerhalb von 1o Tagen vor Konkursantragstellung

65

Der Kläger hat aus diesem Sachverhalt gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 29.66o,44 DM.

66

Gemäß § 64 Absatz 2 GmbHG ist der Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft geleistet worden sind. Aufgrund des unbestrittenen Sachverhalts steht zur Überzeugung der Kammer fest, daß in dem hier streitigen Zeitraum vom 21. bis 3o. Oktober 1997 Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gemeinschuldnerin bereits eingetreten waren.

67

Am 31. Oktober 1997 hat der Beklagte die finanzielle Lage der Gesellschaft selbst in diesem Sinne gewertet, wie sein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zeigt.

68

Aber auch in den 1o Tagen davor können die finanziellen Verhältnisse der Gemeinschuldnerin nicht anders bewertet werden. Der Kläger hat vorgetragen, daß zum 31. August 1997 Löhne, Gehälter und Sozialversicherungsleistungen von 12o.923,oo DM sowie Steuerforderungen von 58.119,oo DM rückständig gewesen seien und seit August Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der AOK und der Bauberufsgenossenschaft liefen. Diese Tatsachen hat der Beklagte  ausgenommen die Zwangsvollstreckungsmaßnahme der Bauberufsgenossenschaft  lediglich mit Nichtwissen bestritten. Ein derartiges Bestreiten ist unzulässig gemäß § 138 Absatz 4 ZPO, da es sich um Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Beklagten handelt, die den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen im Sinn von Absatz 4 gleichzustellen sind.

69

Eine Vollstreckungsmaßnahme gegen die Gesellschaft ebenso wie deren offenstehende Verbindlichkeiten sind Tatsachen, die in den Geschäftsbereich des Geschäftsführers der Gesellschaft fallen und deshalb wie eigene Handlungen oder Wahrnehmungen zu behandeln sind. Durch Aufteilung des Tätigkeitsbereichs auf verschiedene Mitarbeiter oder gar Dritte außerhalb der Gesellschaft Tätige (Steuerberater) kann sich der Geschäftsführer der Gesellschaft der eigenen Kenntnisnahme im Sinn von § 138 Absatz 4 ZPO nicht entziehen. Der Hinweis des Beklagten auf die mit zweimonatiger Verspätung durchgeführte Buchhaltung des Steuerberaters ist deshalb unerheblich.

70

Ausgehend von den bereits Ende August bestehenden erheblichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft und den seitdem laufenden Vollstreckungsmaßnahmen steht zur Überzeugung der Kammer fest, daß die Gemeinschuldnerin schon vor dem hier streitigen Zeitraum (21. Oktober bis 3o. Oktober 1997) zahlungsunfähig war. Die Abschlagszahlungen der Firma E aus den letzten beiden Bauvorhaben, mit denen der Beklagte die Zahlungen im Oktober 1997 bis einschließlich 31. Oktober bestritten haben will, waren die einzigen der Gesellschaft noch zur Verfügung stehenden flüssigen Mittel, wie sich auch daraus ergibt, daß nach der Auszahlung das Geschäftskonto unbestritten nur noch einen Betrag von 569,27 DM und das Kassenbuch einen Restbestand von 1,o6 DM ausgewiesen haben.

71

Der Beklagte hat die Auszahlungen in Kenntnis dieser Tatsachen vorgenommen. Zumindest hätte er Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, daß er nicht zum ersten Mal mit einer GmbH in Konkurs gefallen ist, sondern derartige Situationen in den vergangenen Jahren bereits mehrfach erlebt hatte.

72

Durch die Zahlungen des Beklagten seit dem 21. Oktober 1997 ist die Konkursmasse zum Nachteil der Konkursgläubiger geschmälert worden. Auf einen Schaden der Gesellschaft kommt es nicht an.

73

Zurecht weist der Kläger darüber hinaus darauf hin, daß der Beklagte mit den Zahlungen offenkundig diejenigen Gläubiger (Mitarbeiter, Subunternehmer) bevorzugen wollte, mit denen er nach Konkursantragstellung die Bautätigkeit mit einem neuen Unternehmen fortsetzen wollte.

74

Die Zahlungen des Beklagten, die trotz der Konkursreife der Gesellschaft erfolgt sind, waren nicht "mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar", § 64 Absatz 2 Satz 2 GmbHG. Derartige Zahlungen wären von der Rückzahlungspflicht des Geschäftsführers ausgenommen. Ein die Zahlung rechtfertigender Grund etwa zur Aufrechterhaltung des Betriebes ist nicht ersichtlich. Die Bautätigkeit der Gesellschaft war zu diesem Zeitpunkt bereits eingestellt.

75

Schließlich scheitert der Ersatzanspruch des Klägers auch nicht daran, daß er nicht zunächst im Wege der Anfechtung sein Rückforderungsrecht gegenüber den begünstigten Gläubigern gerichtlich geltend gemacht hat. Zurecht hat der Kläger darauf hingewiesen, daß er einen derartigen Anspruch voraussichtlich nicht hätte durchsetzen können, da es sich offensichtlich um kongruente Deckungsgeschäfte (fällige Ansprüche) gehandelt hat und die subjektiven Voraussetzungen des Anspruchs  Kenntnis des Empfängers von der Zahlungseinstellung  nicht hätten bewiesen werden können. Unter diesen Umständen war es sachgerecht, nach der vergeblichen Aufforderung zur Rückzahlung von einer weiteren Verfolgung der Ansprüche abzusehen.

76

Soweit das Rückforderungsbegehren allerdings Erfolg hatte, ist der Anspruch gegen den Beklagten nicht begründet. Insoweit fehlt es an einem Schaden. Das betrifft die Forderung über 359,97 DM und die Forderung über 173,54 DM. Diese Beträge sind von dem geltend gemachten Gesamtbetrag von 3o.193,95 DM abzuziehen, so daß ein Betrag von 29.66o,44 DM verbleibt.

77

B.

78

Zahlung von 2o.4oo,oo DM am 31. Oktober 1997.

79

Auch diese Auszahlung hat der Beklagte dem Kläger gemäß § 64 Absatz 2 GmbHG zu erstatten. Die Voraussetzungen der Vorschrift  Auszahlung in Kenntnis eingetretener Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft  lagen am 31. Oktober 1997, an dem der Beklagte den Antrag auf Konkurseröffnung wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gestellt hat, erst recht vor. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

80

Eine Rechtfertigung der Zahlungen ist im Sinn von Absatz 2 Satz 2 ist nicht ersichtlich.

81

Bezüglich der Ausübung des Anfechtungsrecht gilt das oben zu A. Ausgeführte.

82

Soweit unter A. und B. Zahlungen an den Beklagten (Geschäftsführergehalt, Kranmiete) geleistet worden sind, kann der Kläger Rückforderung dieser Beträge von dem Beklagten als Gesellschafter auch gemäß den §§ 3o, 31 GmbHG und von dem Beklagten als Geschäftsführer auch aus § 43 Absatz 3 GmbHG verlangen, da zu diesem Zeitpunkt (Ende Oktober 1997) das Stammkapital nicht mehr durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt war.

83

C.

84

Mietzahlungen an die Firma C in Höhe von 124.o99,o9 DM.

85

Insoweit steht dem Kläger gegen den Beklagten gemäß §§ 32 a Satz 2, 37 KO ein Zahlungsanspruch von 88.278,o6 DM zu. Der weitergehende Anspruch ist nicht begründet.

86

Die Mietzinszahlungen der Gemeinschuldnerin an die Verleihfirma des Beklagten sind anfechtbar gemäß § 32 a Satz 2 KO, soweit sie im letzten Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen worden sind. Das Konkursverfahren ist am 25. Februar 1998 eröffnet worden. Mithin wurden Mietzinszahlungen ab März 1997 von der Vorschrift erfaßt.

87

Die Überlassung der Maschinen, Fahrzeuge und sonstigen zur Ausführung der Rohbauarbeiten erforderlichen Geräte (Schalelemente pp.) an die Gesellschaft durch den Beklagten ist als eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung zu werten.

88

Die Gesellschaft verfügte mit einem Eigenkapital von 5o.ooo,oo DM nur über eine Kapitalausstattung, die gerade ausreichend war, um die laufenden Geschäfte zu führen, nicht aber, um die notwendige Betriebsausstattung selbst beschaffen zu können.

89

Die Gesellschaft hätte ihren Kapitalbedarf nicht durch Kredite von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen decken können. Insbesondere war keine Bank bereit, der Gesellschaft Kredit zu gewähren. Das steht aufgrund des unstreitigen Sachverhalts zur Überzeugung der Kammer fest. Unbestritten hat die Gesellschaft ohne Bankkredit gearbeitet. Das ist bei der geringen Kapitalausstattung und dem andererseits bestehenden Kapitalbedarf zur Ausführung der Rohbauleistungen ungewöhnlich und läßt sich nach Überzeugung der Kammer abgesehen von fehlenden Sicherheiten der Gesellschaft nur dadurch erklären, daß die Banken nicht bereit waren, die Gesellschaft zu finanzieren. Der Grund hierfür ergibt sich ohne weiteres aus den seit 199o mehrfach erfolgten Insolvenzen von Gesellschaften, an denen der Beklagte beteiligt war.

90

Die Tatsache, daß dem Beklagten als Inhaber der Geräteverleihfirma die Geräte finanziert worden sind, wie er behauptet hat, steht dem nicht entgegen. Diese Firma besteht nach unbestrittenem Vortrag des Beklagten seit 199o und hat damit bereits eine sehr viel längere Lebensdauer als die vier seitdem vom Beklagten gegründeten GmbH-Bauunternehmungen. Das spricht für eine solidere Geschäftsführung des Beklagten als sie im Rahmen der GmbHs erfolgt ist. Zudem stehen einem Kreditgeber, der die Anschaffung der Leihgeräte finanziert, diese als Sicherungsmittel zur Verfügung.

91

Die Gesellschaft (Gemeinschuldnerin) war dagegen aus obigen Gründen kreditunwürdig. Sie war darüberhinaus überlassungsunwürdig, d.h. von dritter Seite hätte sie die Geräteausstattung nicht mieten können.

92

Ein vernünftig handelnder Dritter hätte der Gesellschaft die von dieser benötigte Betriebsausstattung nur dann mietweise überlassen, wenn er begründete Aussicht gehabt hätte, über die gesamte Vertragsdauer hinweg  die Gesellschaft war auf längerfristige Überlassung angewiesen, um ihre Tätigkeit ausüben zu können  regelmäßig einen die Investitionskosten zuzüglich eines angemessenen Gewinns deckenden Mietzins zu erhalten. Das wird in der Regel nur dann der Fall sein, wenn die Gesellschaft über genügende finanzielle Reserven verfügt, um etwaige kurz- oder mittelfristige Umsatzeinbrüche auffangen zu können, vgl. BGHZ 121, 31, 4o ff.

93

Diese Voraussetzungen waren unzweifelhaft bei der Gemeinschuldnerin nicht gegeben. Die Gemeinschuldnerin hätte unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte die benötigte Betriebseinrichtung nicht von dritter Seite erhalten können.

94

Soweit der Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung erstmals behauptet hat, die Gemeinschuldnerin habe auch Geräte von Dritten gemietet, hat er hierzu keine konkreten Tatsachen vorgetragen und war dazu in der mündlichen Verhandlung auch nicht in der Lage. Sein Vortrag ist, soweit er mangels konkreter Tatsachenangaben überhaupt berücksichtigungsfähig ist, auch aus Verspätungsgründen nicht mehr zu berücksichtigen, § 296 Abs.2 ZPO. Die Frage der Kredit- und Überlassungswürdigkeit der Gemeinschuldnerin war seit dem Vortrag des Klägers in der Klageschrift vom 25. Februar 1999 erkennbar eine entscheidungserhebliche Tatsache. Der Beklagte hatte seitdem hinreichend Gelegenheit, hierzu konkret vorzutragen.

95

Hatte die Gebrauchsüberlassung durch den Beklagten mithin eigenkapitalersetzenden Charakter, sind die von der Gesellschaft hierfür gezahlten Mieten anfechtbar gemäß § 32 a KO und an die Konkursmasse gemäß § 37 KO zurückzuerstatten, ohne daß es insoweit auf die Beeinträchtigung des Stammkapitals ankommt, vgl. BGHZ 121, 31 (42); siehe auch Baumbach/Hueck GmbHG, 16. Aufl., 1996, § 32 a Rz.33 g.

96

Die Höhe der Mietzahlungen ergibt sich aus den Rechnungen der Firma C, die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht mehr bestritten worden sind und deren Bezahlung er unter Hinweis auf den auf den Rechnungen befindlichen Stempel "bezahlt" ausdrücklich bestätigt hat.

97

Außer den Mieten für Januar  1997 (15.953,37 DM) und für Februar 1997 (18.11o,77 DM), deren Zahlung länger als 1 Jahr vor Konkurseröffnung zurückliegt, ist von dem vom Kläger insgesamt geltend gemachten Betrag von 124.o99,o9 DM auch ein weiterer Betrag von 1.756,89 DM abzuziehen. Hierbei handelt es sich um die Differenz zwischen 124.o99,o9 DM und dem durch Vorlage der Rechnungen seit Januar 1997 konkretisierten Mietbetrag von 122.342,2o DM.

98

Den Betrag von 124.o99,o9 DM hat der Kläger dem Sachkonto 89oo1 "C, zum 31. August 1997 entnommen. Die Zahlenangabe im Sachkonto allein vermag einen konkreten Sachvortrag dazu, wie dieser Betrag zustande gekommen ist jedoch nicht zu ersetzen, zumal der Beklagte den Betrag unter Hinweis auf fehlende Substantiierung bestritten hat.

99

Die für Januar und Februar 1997 gezahlten Mieten kann der Kläger von dem Beklagten auch nicht gemäß den §§ 3o, 31 GmbHG zurückfordern. Das setzte voraus, daß die Gesellschaft bereits seit Januar 1997 überschuldet, ihr Kapital nicht mehr durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt war.

100

Der Kläger hat zwar eine Überschuldung schon für diesen Zeitraum behauptet, sein Tatsachenvortrag hierzu, der lediglich in einem Hinweis auf die Summen- und Saldenliste zum 31. Dezember 1996 besteht, ist jedoch nicht ausreichend. Aus der Summen- und Saldenliste kann eine Überschuldung der Gesellschaft nicht entnommen werden. Sie enthält nicht mehr als eine Aufstellung über Forderungen und Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt. Aus der Tatsache, daß die Verbindlichkeiten die Forderungen der Gesellschaft zum 31. Dezember 1996 überstiegen haben, wie die vorgelegte Summen- und Saldenliste ausweist, folgt noch nicht, daß die Gesellschaft bereits seit Januar 1997 im Sinn von § 3o Absatz 1 GmbHG überschuldet war.

101

Nur wenn der Betrag des Stammkapitals durch das Gesellschaftsvermögen nicht mehr gedeckt war oder dieses durch die Auszahlungen unter den Stammkapitalbetrag sinken würde, durfte eine Auszahlung an den Beklagten als Gesellschafter nicht erfolgen. Zur Feststellung dieses Tatbestandes hätte das Gesellschaftsvermögen nach allgemeinen Bilanzgrundsätzen rechnerisch mit dem Stammkapital verglichen werden müssen. Hierfür fehlt jeglicher Vortrag des Klägers, was auch vom Beklagten schriftsätzlich gerügt worden ist.

102

Ein Rückforderungsanspruch des Klägers für den Zeitraum Januar/Februar 1997 scheitert mithin schon an einem fehlenden hinreichenden Tatsachenvortrag.

103

Insgesamt berechnet sich der begründete Zahlungsanspruch des Klägers wie folgt:

104

- Auszahlungen in der Zeit vom 21. Oktober bis

105

3o. Oktober 1997 29.66o,44 DM

106

- Auszahlungen am 31. Oktober 1997 2o.4oo,oo DM

107

- Mietzinszahlungen von März 1997 bis

108

August 1997 88.278,o6 DM

109

Insgesamt: 138.338,5o DM.

110

==============

111

Der Feststellungsanspruch des Klägers ist zulässig und begründet.

112

Der Kläger hat ein Rechtsschutzinteresse daran, die Schadensersatzpflicht des Beklagten dem Grunde nach feststellen zu lassen. Er ist derzeit nicht in der Lage, einen möglichen Ersatzanspruch der Höhe nach zu berechnen.

113

Der Beklagte ist der Gesellschaft, vertreten durch den Kläger, gemäß § 43 Absatz 1 und 2 GmbHG zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der Gesellschaft dadurch entsteht, daß der Beklagte deren Bauleistungen nicht ordnungsgemäß abgerechnet, insbesondere keine Schlußrechnungen erstellt hat.

114

Der Beklagte ist als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin verpflichtet, deren Bauleistungen gegenüber dem Auftraggeber ordnungsgemäß abzurechnen, damit ggfls. noch offene Restforderungen geltend gemacht werden können. Die bisher erfolgten Abschlagsrechnungen ersetzen eine endgültige Abrechnung nebst Schlußrechnung nicht. Das folgt schon aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, wonach die bisherigen Akontorechnungen "im wesentlichen" den tatsächlich erbrachten Leistungen entsprochen hätten und bisher "mindestens 9o % der Leistungen" bezahlt worden seien. Erforderlich ist eine genaue Abrechnung der erbrachten Leistungen.

115

Auch die Vereinbarung eines Pauschalpreises von ca. 45.ooo,oo DM für jeden Rohbau ersetzt die Abrechnung nicht. Das gilt nicht nur bei vorzeitiger Beendigung der Verträge und noch nicht vollständiger Leistungserbringung, auch nach Fertigstellung kann ein ca.-Preis einer Abrechnung grundsätzlich nicht zugrunde gelegt werden, sondern ist, wenn er denn so ungenau vereinbart worden sein soll, durch eine konkrete Abrechnung auszufüllen.

116

Daß der Beklagte nicht mehr im Besitz der erforderlichen Unterlagen ist, enthebt ihn nicht von der Verpflichtung zur Abrechnung. Soweit der Kläger die Unterlagen in Besitz genommen hat, steht dem Beklagten ein Einsichtsrecht zu.

117

Der Zinsanspruch ist gemäß den §§ 284, 288 BGB begründet.

118

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs.1, 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 7o8 Ziffer 11, 7o9 Satz 2, 711 ZPO.

119

Wert: Antrag zu 1) 174.693,o4 DM

120

Antrag zu 2) 15.ooo,oo DM

121

insgesamt: 189.693,o4 DM.

122

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