Tenor

Die sofortige Beschwerde der Klägerin vom 21.04.2009 gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 09.04.2009 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen

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G r ü n d e:

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I.

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Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung hinsichtlich Forderungen in Anspruch genommen, die ihr ursprünglich gegen den am 03.09.2008 verstorbenen Vater der Beklagten zugestanden haben mögen. Die Beklagte ist als (vermeintliche) gesetzliche Erbin in Anspruch genommen worden. Nach Zustellung des Mahnbescheides am 18.11.2008 –Eingang des Mahnantrages am 14.11.2008- hat die Beklagte unter dem 05.12.2008, eingegangen bei dem Nachlassgericht am 06.12.2008, die Erbschaft ausgeschlagen und vorsorglich eine etwa fingierte Annahme der Erbschaft angefochten. Ebenfalls am 06.12.2008 ist der Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens bei dem Amtsgericht eingegangen, am 10.12.2008 ist der für die Abgabe erforderliche Gerichtskostenvorschuss gezahlt worden, woraufhin am 17.12.2008 die Abgabe an das Prozessgericht verfügt worden ist; dort ist die Akte am 30.12.2008 eingegangen.

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Die Parteien haben den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt im Hinblick auf die Erklärungen der Beklagten gegenüber dem Nachlassgericht.

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Das Amtsgericht hat die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO der Klägerin auferlegt, weil die Beklagte infolge der Ausschlagung nie Erbin geworden und deshalb nicht passivlegitimiert gewesen sei.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin, mit der sie erstrebt, dass die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt werden. Sie macht im wesentlichen geltend, erledigendes Ereignis sei die Erbausschlagungserklärung, die erst nach Rechtshängigkeit erfolgt sei; dies sei entsprechend der Lage bei Aufrechnungserklärung zu behandeln, auch bei dieser komme es nicht auf die materielle Rückwirkung, sondern auf den Zeitpunkt der Erklärung an. Zudem habe die Beklagte sich rechtzeitig erkundigen müssen, ob sie gesetzliche Erbin sei.

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Die Beklagte tritt der sofortigen Beschwerde entgegen. Sie meint im wesentlichen, bei der Erbausschlagung komme es auf den Zeitpunkt an, auf den diese zurückwirkt.

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Das Amtsgericht hat unter Aufrechterhaltung seines Rechtsstandpunktes der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

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Die Kammer hat unter dem 28.07.2009 folgenden Hinweis erteilt:

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Die Kostenentscheidung des Amtsgerichts dürfte im Ergebnis zutreffend sein.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich der Rechtsstreit nicht durch Wegfall der Passivlegitimation der Beklagten in der Hauptsache erledigt. Bei einem Zahlungsanspruch ist erledigendes Ereignis regelmäßig dasjenige, dass das Erlöschen des Anspruchs bewirkt. Ein Zahlungsanspruch erlischt insbesondere durch Zahlung, nicht dadurch, dass sich herausstellt, dass der in Anspruch genommene Schuldner nicht der Schuldner ist.

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Der Klageanspruch, der zunächst gegen den verstorbenen Vater der Beklagten bestand, besteht nach wie vor, nämlich gegen den "wahren" Erben, wer auch immer das sein mag.

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Soweit die Klägerin sich auf die Rechtsprechung des BGH zur Frage der prozessualen Wirkung der Aufrechnung in Bezug auf die Hauptsacherledigung beruft, führt das nicht weiter. Die Ausschlagung der Erbschaft hat gemäß § 1953 Abs. 1 BGB die Folge, dass der Anfall der Erbschaft an den Ausschlagenden als nicht erfolgt gilt und zugleich der Anfall der Erbschaft zum Zeitpunkt des Erbfalls als bei demjenigen erfolgt gilt, der Erbe geworden wäre, hätte der Ausschlagende zum Zeitpunkt des Erbfalls nicht gelebt. Wegen der Problematik des Schwebezustandes bis zur Ausschlagung ist denn auch in § 1958 BGB gesetzlich geregelt, dass ein gegen den Nachlass gerichteter Anspruch vor der Annahme der Erbschaft nicht gegen den Erben gerichtlich geltend gemacht werden kann. Wer also gegen einen Erben klagt, macht dies auf eigenes Risiko, wenn er sich nicht zuvor vergewissert, ob dieser die Erbschaft angenommen hat oder die Annahme als erfolgt gilt, weil die Ausschlagungsfrist verstrichen ist. Ob die Ausschlagungsfrist verstrichen war, konnte die Klägerin bei Einleitung des Mahnverfahrens ohne Rückfrage bei der Beklagten im Zweifel nicht feststellen, weil der Fristbeginn nicht an den Erbfall anknüpft, sondern an den Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch den Erben, vgl. § 1944 Abs. 2 BGB.

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Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Beklagte die Ausschlagungsfrist tatsächlich versäumt hatte, denn auch die Klägerin macht nicht geltend, die von der Beklagten vorsorglich erklärte Anfechtung der durch etwaigen Fristablauf fingierten Annahme sei unwirksam gewesen. Für den Fall der Anfechtung hat der BGH indessen entschieden, dass es für die Frage der Hauptsacherledigung nicht auf den Zeitpunkt der Erklärung, sondern auf denjenigen ankommt, auf den die Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 BGB zurückwirkt, vgl. BGH Urt.v. 25.06.2003 -IV ZR 285/02-, zitiert nach Juris, danach zu finden u.a. in NJW 2003, 3268-3270 (3270).

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Die Anfechtung der fingierten Annahme wirkt wie eine Ausschlagung (§ 1957 Abs. 1 BGB).

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Da mithin die Hauptsache nicht erledigt ist, die Klägerin verfrüht die falsche Beklagte in Anspruch genommen hat und nach Aktenlage die Beklagte nichts dazu getan hat, von der Klägerin als Erbin angesehen zu werden, hat die Kosten des Rechtsstreits die Klägerin zu tragen.

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Die Klägerin tritt dem entgegen; sie meint, die Klage sei ursprünglich begründet gewesen und erst nachträglich durch die Erklärungen der Beklagten gegenüber dem Nachlassgericht gegenstandslos geworden. Die Ausschlagung der Erbschaft sei das erledigende Ereignis; insoweit beruft die Klägerin sich auf BGHZ 106, 359 ff (366). Die Entscheidung BGH NJW 2003, 3268 ff sei nicht einschlägig, weil dort die Klage erst nach der Testamentsanfechtung erhoben worden sei. Die Klägerin habe die Beklagte auch nicht verfrüht in Anspruch genommen. Im übrigen beantragt sie vorsorglich Zulassung der Rechtsbeschwerde im Hinblick auf BGHZ 106, 359 ff (366).

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II.

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Die an sich statthafte und auch sonst zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

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Die Kammer bezieht sich auf den Hinweis vom 28.07.2009, an dem festgehalten wird. Die weiteren Ausführungen der Klägerin geben lediglich zu folgenden Ausführungen Veranlassung:

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Es bleibt dabei, dass Ausschlagung der Erbschaft/Anfechtung der fingierten Annahme nicht der Aufrechnung im Prozess gleichgestellt werden können. Die Aufrechnung wirkt materiell zwar auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage zurück, doch ändert das nichts daran, dass erst durch die Aufrechnungserklärung im Prozess die Prozesslage verändert wird, denn der durch Aufrechnung erloschene Anspruch hat bis zur Aufrechnungserklärung bestanden. Das ist bei der Erbausschlagung/Anfechtung anders: Der Anfall der Erbschaft gilt als niemals erfolgt, Erbe ist vielmehr von Anfang an ein anderer. Entsprechendes gilt für die Anfechtung, bei der das angefochtene Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig gilt, ein daraus resultierender Anspruch also als nicht entstanden zu behandeln ist.

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Soweit die Klägerin sich auf BGHZ 106, 359 ff beruft, kommt es darauf nicht an. Der daraus zitierte Satz, die Klage habe sich durch die Ausschlagung der Erbschaft materiell erledigt, gehört nicht zu den tragenden Gründen der Entscheidung, wird auch nicht näher begründet; die dort nur als Beleg angezogene Entscheidung des BGH vom 06.12.1984 befasst sich mit dieser Frage gar nicht, sondern allgemein mit Fragen der Erledigung der Hauptsache und deren Folgen.

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Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt worden, die Entscheidung des BGH vom 25.06.2003 sei nicht einschlägig. Immerhin ist darin unter Bezugnahme auf § 142 BGB –also mit Begründung- ausgeführt, die Testamentsanfechtung wirke auf den Zeitpunkt der Errichtung des Testaments zurück. Das hätte der BGH nicht besonders zu betonen brauchen, wenn es ihm nicht wesentlich erschienen wäre, denn abgestellt allein auf den Zeitpunkt der Klageerhebung wäre ohne Belang gewesen, ob die Testamentsanfechtung zurückwirkt, da auch die Anfechtung selbst lange vor Klageerhebung erfolgt ist.

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Die Klägerin hat auch die Beklagte verfrüht in Anspruch genommen. Die Beklagte hat ihr gegenüber keinen Vertrauenstatbestand dadurch geschaffen, dass sie erst am 05./06.12.2008 die Erbschaft ausgeschlagen hat. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist zunächst davon auszugehen, dass die Erbausschlagung rechtzeitig, also innerhalb der Ausschlagungsfrist erfolgt ist. Wer gegen einen (vermeintlichen) Erben klagt, der wegen eines gegen den Nachlass gerichteten Anspruchs vor Annahme der Erbschaft gerichtlich nicht in Anspruch genommen werden kann, macht dies auf eigenes Risiko; wer klagen will, muss sich vergewissern, ob die Erbschaft angenommen ist oder als angenommen gilt. Für beide Fälle gilt die Ausschlagungsfrist, die nicht mit dem Tod des Erblassers beginnt; diese beginnt erst mit dem Zeitpunkt, in dem der Erbe von dem Anfall und dem Grund der Berufung Kenntnis erlangt. Die Klägerin behauptet selbst nicht, die Beklagte habe schon mehr als sechs Wochen vor dem 06.12.2008 gewusst, dass sie gesetzliche Erbin sei, weil kein Testament existiert. Eine Erkundigungspflicht des potentiellen Erben besteht insoweit nicht. Die Klägerin trägt auch nicht vor, die Beklagte habe durch konkretes Verhalten ihr gegenüber den Eindruck erweckt, sie sei Erbin. Davon abgesehen kommt es darauf nicht an, weil auch die vorsorgliche Anfechtung der wegen etwaiger Fristversäumung fingierten Annahme im Ergebnis die selbe Rechtswirkung hätte. In beiden Fällen gilt der Anfall der Erbschaft als nicht erfolgt und von Anfang an ein anderer als Erbe.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

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Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 ZPO nicht erfüllt sind. Nach der Rechtsprechung des BGH wäre eine etwa erfolgte Zulassung zwar bindend, darf aber im Rahmen des § 91a ZPO nicht erfolgen, wenn es nicht um die Frage der prozessualen Anwendung der Vorschrift geht, sondern um materielle Rechtsfragen (BGH Beschluss v. 17.03.2004 –VI ZB 21/02-, Urteil v. 21.12.2006 –IX ZR 66/05, Beschluss v. 07.10.2008 –XI ZB 24/07- (sämtlich zitiert nach Juris)).