Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Schuldner wird der Beschluss des Amtsgerichts Siegburg vom 07.06.2011 – 015 K 093/08 – aufgehoben.

Es wird die Unwirksamkeit des Meistgebots der Frau H in Höhe von 37.500,00 € aus dem Versteigerungstermin vom 30.05.2011 festgestellt.

Die Entscheidung ergeht – aufgrund des Erfolgs des Rechtsmittels – gerichtsgebührenfrei.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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Gründe:

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I.

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Es fand am 30.05.2011 ein Versteigerungstermin hinsichtlich des im Rubrum bezeichneten Grundbesitzes vor dem Amtsgericht F statt. Betreibende Gläubiger waren die Gläubigerin zu 1.) und der Gläubiger zu 2.). Das Gericht hatte den Wert des Grundstücks zuvor gemäß § 74a Abs. 5 S. 1 ZVG auf 70.000,00 € festgesetzt.

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Die im Rubrum bezeichnete Ersteherin gab ein bares Meistgebot von 37.500,00 € ab. Die Gläubigerin zu 1.) beantragte im Versteigerungstermin durch ihren Vertreter, den Zuschlag wegen Nichterreichung der 7/10-Grenze zu versagen. Mit Schreiben vom 06.06.2011 nahm die Gläubigerin zu 1.) den Antrag auf Zuschlagsversagung zurück; hinsichtlich des genauen Inhalts des Schreibens wird auf Bl. ### GA Bezug genommen. Im Termin zur Verkündung der Entscheidung vor dem Amtsgericht F am 07.06.2011 erschien die Ersteherin und erklärte zu Protokoll des Gerichts, dass ein Betrag von 7.000,00 € außerhalb des Gebots an die Gläubigerin zu 1.) noch vor dem Verkündungstermin von ihr gezahlt worden sei. Die Zahlung sei erfolgt, um von der Gläubigerin die Zusage zur Zuschlagserteilung zu erhalten (Bl. ### GA).

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Sodann erließ das Amtsgericht F durch den zuständigen Rechtspfleger am 07.06.2011 einen Zuschlagsbeschluss zugunsten der Ersteherin (Bl. ### – ### GA), der den Schuldnern am 10.06.2011 zugestellt wurde.

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Auf die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldner vom 24.06.2011, eingegangen mit Fax vom selben Tage, erfolgte eine Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts vom 04.07.2011.

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Die Gläubigerin zu 1.) behauptet, dass am 03.06.2011 der Betrag von 7.000,00 € auf einem Irrläuferkonto eingegangen sei, dass der Sachbearbeiter erst am 07.06.2011 hiervon Kenntnis erlangt habe, und dass der Betrag mit Buchungsdatum vom 08.06.2011, Valutadatum 03.06.2011, in das Schuldnerkonto eingestellt worden sei.

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Die Schuldner bestreiten den Eingang der Zahlung am 03.06.2011 mit Nichtwissen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet.

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Die Schuldner machen mit der sofortigen Beschwerde erfolgreich geltend, dass der Zuschlagsbeschluss diese in ihren Rechten gemäß §§ 100 Abs. 1, 83 Nr. 5, 105 ff. ZVG verletzt.

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Das Meistgebot der Frau H, welches den Zuschlag erhielt, ist unwirksam.

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Dem Amtsgericht F ist darin zu folgen, dass der Zuschlag nicht wegen der Nichterreichung der 7/10-Grenze und entsprechendem Versagungsantrag der die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubigerin zu 1.) zu versagen war. Der Antrag nach § 74a ZVG kann bis zur Entscheidung über den Zuschlag (auch noch im Verkündungstermin) wieder zurückgenommen werden, weil es sich dabei um eine Schutzvorschrift für den Gläubiger handelt (Stöber ZVG, 18. Auflage, § 74a, Rn. 4 m.w.N.). Ebenso ist dem Amtsgericht zuzustimmen, dass das Gebot nicht gemäß § 85a ZVG zu versagen war, da die 5/10-Grenze gewahrt wurde. Zutreffenderweise weist das Amtsgericht auch in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 04.07.2011 darauf hin, dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs jedenfalls deshalb nicht besteht, weil dieses noch im Beschwerdeverfahren gewährt bzw. nachgeholt werden kann. Dem Amtsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass nicht ersichtlich ist, inwieweit die von den Schuldnern in Bezug genommene Entscheidung des BGH (NJW-RR 2006, 215) Fallrelevanz haben sollte. Es liegt keine Umgehung der Bieterstunde, sondern eine Umgehung der Vorschriften zur Ermittlung der Teilungsmasse vor, s.u. Entsprechend liegt auch keine Umgehung der §§ 70, 71 ZVG vor.

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Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts liegt in der außergerichtlichen Annahme von 7.000,00 € durch die Gläubigerin jedoch kein "allenfalls mit der Beschwerde verbundener Antrag auf Versagung des Zuschlags gemäß § 765a ZPO", sondern vielmehr eine Umgehung der Vorschriften des Verteilungsverfahrens (§§ 105 ff. ZVG) vor, insbesondere hinsichtlich der Ermittlung der Teilungsmasse, welche in die Rechte der Schuldner eingreift. Insbesondere die Regelung des § 107 ZVG wird verletzt, weil die außergerichtlich geflossenen 7.000,00 € bei der Bestimmung der Teilungsmasse zu berücksichtigen wären, wenn die Ersteherin und die Gläubigerin zu 1.) sich ordnungsgemäß verhalten hätten, also wenn die Ersteherin den "tatsächlichen Erwerbspreis" von 44.500,00 statt 37.500,00 € geboten hätte und nicht außergerichtlich einen "Kauf" des Versagungsantragsrechts mit der Gläubigerin zu 1.) vereinbart hätte. Nicht anders kann das Verhalten der Gläubigerin zu 1.) und der Ersteherin bewertet werden. Die Ersteherin bezahlte die Gläubigerin zu 1.) für die Rücknahme des Antrags nach § 74a ZVG.

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Zwar haben die Ersteherin und die Gläubigerin zu 1.) diesen Vorgang öffentlich gemacht - zuerst mit Fax der Gläubigerin zu 1.) vom 07.06.2011, Bl. ### GA und sodann durch protokollierte Erklärung der Ersteherin im Verkündungstermin, Bl. ### GA, wonach die Ersteherin mitteilte, dass sie 7.000,00 € an die Gläubigerin zu 1.) noch vor dem Verkündungstermin gezahlt habe, um von der Gläubigerin zu 1.) die Zusage zur Zuschlagserteilung zu erhalten (wobei die D angab, dass "unabhängig" von dieser Zahlung der Zuschlag erteilt werden solle). Aber die Gläubigerin zu 1.) und die Ersteherin haben sich in diesen Erklärungen schon nicht dazu geäußert, inwieweit diese Zahlung von 7.000,00 € Auswirkungen auf die dinglich gesicherte Verbindlichkeit der Schuldner haben sollte. Auch wenn die Gläubigerin zu 1.) sich dahingehend äußerte, dass "unabhängig" von der Zahlung der 7.000,00 € der Antrag nach § 74a ZVG zurückgenommen werde, steht nach der Erklärung der Ersteherin fest, dass sich die Gläubigerin zu 1.) das Versagungsantragsrecht von der Ersteherin hat "abkaufen" lassen für 7.000,00 €, damit das Gebot der Ersteherin den Zuschlag erhalten würde. Damit stellt diese Zahlung von 7.000,00 € ein "verstecktes zusätzliches Gebot" dar, welches jedoch nicht im Verteilungsverfahren berücksichtigt werden kann, § 107 ZVG. Der faktische Erwerbspreis war damit nicht 37.500,00 €, sondern 44.500,00 €, das bei der Bestimmung der Teilungsmasse zu berücksichtigende Gebot jedoch nur 37.500,00 €. Zwar benachteiligt diese Vorgehensweise keine anderen Gläubiger, da die Gläubigerin zu 1.) im Verteilungsverfahren gemäß § 10 ZVG vorrangige Rechte  gegenüber den anderen Gläubigern in deutlich den Betrag von 44.500,00 € übersteigender Höhe haben wird (unabhängig von den vorab abzuziehenden Kosten). Aber dies benachteiligt die Schuldner, weil diesen der (berechtigte) Einwand gegenüber der dinglich gesicherten Forderung (welche der Gläubigerin zu 1.) zusteht) jedenfalls erheblich erschwert wird, dass die Forderung sich auch um die außergerichtlich geflossenen 7.000,00 € reduziere. Bei ordnungsgemäßem Gebot von 44.500,00 € im Versteigerungsverfahren hätte eine solche Unsicherheit nicht bestanden.

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Es kann offen bleiben, ob eine solche Umgehung der Vorschriften des Verteilungsverfahrens nicht vorläge, wenn der Ersteher und der Gläubiger in einer solchen Fallkonstellation zusätzlich zu Gunsten des Schuldners vereinbaren, dass die außergerichtliche Zahlung auf die dinglich gesicherte Forderung des Schuldners anzurechnen ist. Denn eine solche Vereinbarung haben die Ersteherin und die Gläubigerin zu 1.) im vorliegenden Fall - wie oben gezeigt - nicht getroffen. Es spricht hingegen einiges dafür, dass auch in diesem Fall eine Umgehung der Vorschriften des Verteilungsverfahrens anzunehmen wäre, welche zur Unwirksamkeit des Gebots führt.

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Dem Schuldner ist jedenfalls nicht zuzumuten, sich ggf. noch nach Abschluss des Zwangsversteigerungsverfahrens mit dem Gläubiger darüber streiten zu müssen, ob eine solche Anrechnung zu erfolgen hat, nachdem dies nur darauf zurückzuführen ist, dass der Gläubiger ohne Zutun oder Kenntnis des Schuldners ein solches "Schatten-Gebot" akzeptierte und damit einseitigen Einfluss auf die Höhe der Teilungsmasse nahm.

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Gegen eine solche Bewertung kann nicht erfolgreich damit argumentiert werden, dass der Gläubiger in seiner Entscheidung frei ist, ob er sein Recht aus § 74a ZVG überhaupt geltend macht oder gar vor dem Versteigerungstermin bereits darauf verzichtet, was möglich ist. Nachdem der Gläubiger dieses Recht ausgeübt hat und nunmehr klar ist, dass hierdurch der Zuschlag für das Meistgebot vereitelt werden würde, ist die Sachlage eine andere. Sodann stellt dieses Recht eine "faktische Machtposition" dar, woraus sich ein Anreiz für den Gläubiger ergibt, sich die Rücknahme des Antrags bezahlen zu lassen. Eine solche Zahlung stellt dann jedoch nichts anderes als eine versteckte Aufstockung des Erwerbspreises dar, die dem Schuldner jedenfalls zugutekommen muss.

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Soweit die Gläubigerin zu 1.) gegen diese Bewertung einwendet, dass der Zusatzerlös von 7.000,00 € den Schuldnern gutgeschrieben worden sei, dass die Zuzahlung auch im Interesse der Schuldner vereinbart worden sei, dass § 107 ZVG angesichts der Regelung des § 143 ZVG nicht verletzt worden sei und dass die von der Gläubigerin gewählte Vorgehensweise der Empfehlung von Storz/Kiderlen, Praxis des Zwangsversteigerungsverfahrens, 11. Auflage, S. 478 ff. entspreche, rechtfertigen diese Gesichtspunkte keine abweichende Beurteilung.

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Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Zahlung von 7.000,00 € bereits am 03.06.2011, also vor dem Zuschlagsbeschluss, bei der Gläubigerin zu 1.) eingegangen sein sollte. Wie bereits ausgeführt wurde, liegt eine Verletzung von schützenswerten Schuldnerinteressen nach § 107 ZVG schon darin, dass die Gefahr besteht, dass eine Unklarheit entsteht, ob die außerhalb des Verfahrens vereinbarte Zahlung dem Schuldner zugutekommt – weil eben die Vorschriften über die Ermittlung der Verteilungsmasse mit einem solchen „Schattengebot“ außerhalb des Verfahrens umgangen werden. Auf § 143 ZVG könnte sich die Gläubigerin allenfalls berufen, wenn ein vergleichbarer Fall vorläge, was indes nicht der Fall ist. Gemäß § 143 ZVG müssten sich die Beteiligten über die Verteilung des Erlöses geeinigt haben und dies müsste durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen sein. Auch wenn man den Rechtsgedanken des § 143 ZVG so verstehen würde, dass im Falle einer solchen Einigung ein solches „Schattengebot“ zulässig wäre und dass es auch ausreichen würde, wenn die entsprechende Einigung zu Protokoll des Gerichts (auch noch im Verkündungstermin) erklärt würde, liegen die Voraussetzungen jedenfalls deshalb nicht vor, weil alle Beteiligten, also auch die Schuldner, an einer solchen Einigung teilhaben müssten. Die Schuldner sind in diese etwaige Einigung nicht ansatzweise einbezogen worden (sie hatten nicht einmal Kenntnis, s.o.), zumal auch erhebliche Zweifel bestehen, ob in den Erklärungen der Gläubigerin zu 1.) und der Ersteherin überhaupt eine solche Einigung zu Gunsten der Schuldner zu sehen ist. Denn – wie ausgeführt – enthalten diese Erklärungen, insbesondere die Erklärung der Ersteherin zu Protokoll des Gerichts im Verkündungstermin, keine explizite Erklärung dahingehend, dass die gezahlten 7.000,00 € zu Gunsten der Schuldner auf die Schuld gegenüber der Gläubigerin zu 1.) anzurechnen sein sollten – unabhängig davon, dass die Gläubigerin zu 1.) dies stillschweigend (intern) so gehandhabt haben mag. Nicht einmal im Schreiben vom 06.06.2011 erwähnte die Gläubigerin zu 1.) eine solche Absicht.

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Davon dass die Zuzahlung auch im Interesse der Schuldner vereinbart worden sei, kann nach dem Gesagten keine Rede sein, zumal das „echte Meistgebot“ dadurch nur 44.500,00 € betrug, also immer noch deutlich unter dem Verkehrswert von 70.000,00 € lag.

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Soweit die Gläubigerin zu 1.) sich auf die Ausführungen und Empfehlungen von Storz/Kiderle (Praxis des Zwangsversteigerungsverfahrens, Leitfadens für Gläubiger, Schuldner und Rechtspfleger, 11. Auflage, 2008, S. 478 ff.) beziehen, kann dieser Auffassung aus den genannten Gründen nicht gefolgt werden. Die dortigen Ausführungen und Empfehlungen berücksichtigen sicherlich in angemessener Weise die Gläubiger- und Ersteherinteressen, aber aus den ausgeführten Gründen nicht die schützenswerten Schuldnerinteressen unter Berücksichtigung der Formalisierung des Zwangsversteigerungsverfahrens.

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Es kann offen bleiben, ob solche versteckt höheren Erwerbspreise bzw. Gebote auch vor dem steuerrechtlichen Hintergrund zu unterbinden sind. Denn die Grunderwerbssteuer dürfte auf den "Gesamterwerbspreis", also Gebot im Versteigerungsverfahren plus Zahlung zur Rücknahme des Versagungsantrags, zu entrichten sein, da dieses den echten Erwerbspreis darstellt. Das Finanzamt wird hingegen in der Regel die Vorlage des Zuschlagsbeschlusses als Nachweis über die Höhe des Erwerbspreises ausreichen lassen, so dass Steuerhinterziehung Tür und Tor geöffnet wäre. Es spricht einiges dafür, dass auch aus diesem Grund das Gebot unwirksam wäre.

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Soweit die Gläubigerin zu 1.) gegen diese Bedenken einwendet, dass die Mitteilungspflicht des § 18 Abs. 1 Nr. 4 GrEStG auch eine außergerichtliche Zuzahlungsvereinbarung wie im vorliegenden Fall umfasse, so dass keine Steuerhinterziehung drohe, kann dem nicht gefolgt werden. Nachträgliche Änderungen eines Zuschlagsbeschlusses sind etwas grundlegend Anderes als eine außergerichtliche Zuzahlungsvereinbarung; genau darin liegt das Problem. Sollte die Rechtsansicht der Gläubigerin zu 1.) zutreffen, hätte das Amtsgericht F im vorliegenden Fall neben dem Zuschlagsbeschluss eine Kopie des Schreibens der Gläubigerin zu 1.) und des Protokolls des Verkündungstermins vom 07.06.2011 (Bl. ### GA) konsequenterweise an das Finanzamt F übersenden müssen und in der Folge hätte das Finanzamt dies rechtlich - ggf. als erwerbspreiserhöhende Zuzahlungsvereinbarung - würdigen müssen. Abgesehen davon, dass dies im vorliegenden Fall auch nicht geschah (vgl. Bl. ###), kann nicht Sinn und Zweck von § 18 Abs. 1 Nr. 4 GrEStG sein, dass zuerst das Vollstreckungsgericht und dann das Finanzamt - ggf. anhand der ihm übersandten Unterlagen - auslegen müsste, ob die Erklärungen von Gläubigern und Erstehern als Vereinbarung einer außergerichtlichen Zuzahlung anzusehen sein sollten, wodurch der Erwerbspreis gesteigert worden wäre.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da die in Rede stehende Rechtsfrage ungeklärt ist und grundsätzliche Bedeutung hat.

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Gegenstandswert: 70.000,00 € (§ 54 GKG).