Tenor

I.

Der Beklagte wird verurteilt,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

tragbare Raucheinrichtungen bestehend aus einer Gehäusebaugruppe, einer Brennöffnung in der Gehäusebaugruppe, einer Speicherkammer in der Gehäusebaugruppe, in der Tabak aufbewahrt werden kann, einem Kammerkörper in der Gehäusebaugruppe mit einer Brennkammer, in der Tabak verbrannt werden kann, wobei der Kammerkörper zwischen einer Ladestellung, in der die Brennkammer mit der Speicherkammer in Verbindung steht, wodurch die Brennkammer mit Tabak geladen werden kann, und einer Brennstellung bewegbar ist, in der die Brennkammer durch die Brennöffnung der Atmosphäre ausgesetzt ist, einer Stielbaugruppe mit einem Mundstück, das mit der Brennkammer in Verbindung steht, wobei die Stielbaugruppe zwischen einer eingeklappten Stellung neben der Gehäusebaugruppe und einer Betriebsstellung bewegbar ist, in der das Mundstück zugänglich und von der Gehäusebaugruppe entfernt ist,

in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder in Verkehr zu brin-gen oder zu den genannten Zwecken einzuführen,

bei denen die Stielbaugruppe derart an den Kammerkörper gekoppelt ist, dass ein Bewegen der Stielbaugruppe in ihre Betriebsstellung bewirkt, dass sich die Brenn-kammer in die besagte Brennstellung bewegt;

2.

dem Kläger darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er, der Beklagte, die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 3. Januar 1999 bis zum 30. Juni 1999 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagen-höhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

II.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 3. Januar 1999 begange-nen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

IV.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 77.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist eingetragener Inhaber des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik erteilten europäischen Patents xxxxxxxxxxx, das auf einer Anmeldung vom 3. Januar 1992 beruht, mit der einer Unionspriorität vom 4. Januar 1991 in Anspruch genommen wurde (nachfolgend: Klagepatent). Die Anmeldung wurde am 23. Juli 1992 veröffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde im Patentblatt am 3. Dezember 1998 veröffentlicht.

3

Das Klagepatent, das in Kraft steht, betrifft Verbesserungen an einer Raucheinrichtung. Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 hat in der unter xxxxxxxxxx beim Deutschen Patent- und Markenamt geführten deutschen Übersetzung (Anlage K 1) folgenden Wortlaut:

4

"Tragbare Raucheinrichtung (10) bestehend aus einer Gehäusebaugruppe (15), einer Brennöffnung (14) in der Gehäusebaugruppe, einer Speicherkammer (17) in der Gehäusebaugruppe, in der Tabak aufbewahrt werden kann, einem Kammerkörper (40) in der Gehäusebaugruppe mit einer Brennkammer (13), in der Tabak verbrannt werden kann, wobei der Kammerkörper (40) zwischen einer Ladestellung, in der die Brennkammer (13) mit der Speicherkammer (17) in Verbindung steht, wodurch die Brennkammer (13) mit Tabak geladen werden kann, und einer Brennstellung bewegbar ist, in der die Brennkammer (13) durch die Brennöffnung (14) der Atmosphäre ausgesetzt ist, einer Stielbaugruppe (11) mit einem Mundstück (12), das mit der Brennkammer (13) in Verbindung steht, wobei die Stielbaugruppe (11) zwischen einer eingeklappten Stellung neben der Gehäusebaugruppe (15) und einer Betriebsstellung bewegbar ist, in der das Mundstück (12) zugänglich und von der Gehäusebaugruppe (15) entfernt ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Stielbaugruppe (11) derart an den Kammerkörper gekoppelt ist, dass ein Bewegen der Stielbaugruppe (11) in ihre Betriebsstellung bewirkt, dass sich die Brennkammer (13) in die besagte Brennstellung bewegt."

5

Die nachfolgenden Abbildungen stammen aus der Klagepatentschrift und verdeutlichen die Erfindung anhand einer erfindungsgemäßen Raucheinrichtung. Figur 1 zeigt eine perspektivische Ansicht eines Ausführungsbeispiels, bei der die Stielgruppe in ihrer Betriebsstellung steht, Figur 2 zeigt eine Explosionsansicht von drei Unterbaugruppen, Figur 3 zeigt eine Explosionsansicht des Kammerkörpers, Figur 4 zeigt eine Schnittansicht des Stielgehäuses, Figuren 6a bis 6d eine Folge von schematischen Explosionsdarstellungen, die die Handhabung des Ausführungsbeispiels in den einzelnen Schritten verdeutlichen, und Figur 8 zeigt eine Explosionsansicht eines weiteren Ausführungsbeispiels.

6

Die Beklagte vertreibt unter der Artikelnummer "xxxxxxx" Raucheinrichtungen. Die nähere Ausgestaltung dieser Raucheinrichtungen ergibt sich aus dem von dem Kläger zur Akte gereichten und von der Beklagten verwendeten Katalog vom Frühjahr 1999 (Anlage K 4) sowie aus den als Anlagenkonvolut K 5 und Anlage K 5a von dem Kläger überreichten Fotografien. Nachstehend wird die Abbildung gemäß Anlage K 5a wiedergegeben, die von dem Kläger mit Bezugsziffern gemäß der Klagepatentschrift versehen wurde.

7

Der Kläger sieht hierin eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents.

8

Ursprünglich hat der Kläger den aus dem Tenor zu Ziffer I. 2. ersichtlichen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ohne zeitliche Begrenzung gestellt und zusätzlich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die in seiem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse zu vernichten. Nachdem der Beklagte auf der Grundlage des Urteils in dem parallelen Verfahren zwischen den Parteien (Aktenzeichen 4a O xxx/00) eine Auskunft für den Zeitraum ab dem 1. Juli 1999 erteilt und insoweit Rechnung gelegt hat, haben die Parteien den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ab diesem Zeitpunkt und den Vernichtungsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt.

9

Der Kläger beantragt,

10

sinngemäß zu erkennen wie geschehen.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Der Beklagte bestreitet den Verletzungsvorwurf und macht insbesondere geltend, die Funktionsweise sowie die technische Ausführung und Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform unterscheide sich von der erfindungsgemäßen Raucheinrichtung gemäß dem Klagepatent. Die Erfindung nach dem Klagepatent sei durch drei Elemente, nämlich der Stielbaugruppe, einem Brennkammergehäuse, in das die längliche Brennkammer eingeführt werde, sowie einer Speicherbaugruppe geprägt. Dabei handele es sich um jeweils abgegrenzte Teile. Demgegenüber verfüge die angegriffene Ausführungsform lediglich über zwei Grundelemente, nämlich aus einer Ansaugvorrichtung und einer Tabakkammer. Ein Brennkammergehäuse als eigenes, abtrennbares Element entfalle vollständig. Insoweit könne der Kläger auch nicht auf die Figur 8 in der Klagepatentschrift abstellen, bei der ebenfalls ein Brennkammergehäuse fehle. Diese Ausgestaltung werde durch den Patentanspruch 1 des Klagepatents nicht erfasst. Ferner könne die angegriffene Ausführungsform nicht in einen links- oder rechtshändigen Betrieb umgestaltet werden. Des weiteren sei die Ansaugvorrichtung bzw. die Stielbaugruppe gemäß den Ansprüchen 5 und 6 des Klagepatents im Gegensatz zur angegriffenen Ausführungsform mit einer zusätzlichen Filtergruppe nachrüstbar und enthalte neben dem Einlass für den Rauch aus der Brennkammer einen Einlass für zusätzliche Luft.

14

Im Übrigen beruft sich der Beklagte auf ein Vorbenutzungsrecht. Diesbezüglich behauptet er, die angegriffene Ausführungsform bereits seit 1990 von der Firma xx xx bezogen und vermarktet zu haben, indem er sie nach einer anfänglichen Markerprobungsphase in sein ständiges Warensortiment aufgenommen habe.

15

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 10. Juli 2001 (Bl. 44 f.) durch Vernehmung der Zeugen xx xx und xx x. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19. Februar 2002 (Bl. 88 ff.) verwiesen.

16

Wegen des weiteren Sachvortrags beider Parteien wird auf die wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die Klage ist begründet. Dem Kläger stehen die gegen den Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht zu, weil der Beklagte mit der angegriffenen Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht.

19

I.

20

Das Klagepatent betrifft Verbesserungen an einer Raucheinrichtung.

21

Nach den einleitenden Darlegungen der Klagepatentschrift können Raucheinrichtungen insbesondere zum Rauchen von Tabak eingesetzt werden. Üblicherweise wird Tabak in Form fertig hergestellter Zigaretten und Zigarren verkauft. Als loser Haufen wird Tabak zum Rauchen in Pfeifen oder selbstgerollten Zigaretten verkauft. Der Konsum von losen Tabakhaufen ist aufgrund der Art und Weise des Konsums unpopulär. Das Zusammenstellen einer selbstgerollten Zigarette oder das Füllen einer Pfeife kann gefährliche Situationen hervorrufen oder eine Qualitätsherabsetzung des Tabaks aufgrund dreckiger oder verunreinigter Hände bewirken. Zudem ist diese Art und Weise des Konsums zeitintensiv und es wird hierbei Tabak verschwendet.

22

Daneben kommt es auch dadurch zu einer Tabakverschwendung, dass Tabak über einen längeren Zeitraum weiterverbrennt, in der der Rauch nicht inhaliert wird. Dies begründet eine potentielle Feuergefahr und verursacht ein passives Rauchen. Der zurückbleibende Zigarettenstummel ist unansehnlich und eine potentielle Gefahr für Kinder.

23

Nach den weiteren Darlegungen der Klagepatentschrift soll aus der US-Patentschrift 4 216 786 eine Rauchvorrichtung bekannt sein, die ein Gehäuse mit einem Tabakspeicher und einer Brennkammer aufweise. Die Brennkammer sei so ausgestaltet, dass sie von einer Stellung, in der sie mit Tabak aus dem Tabakspeicherraum beladen werden könne, in eine Brennstellung, in der sie von dem Tabakspeicherraum abgeschlossen sei, gedreht werden könne. Ein vorgesehener Rauchstiel sei von einer dem Tabakspeicherraum benachbarten Stellung in eine davon entfernte Stellung drehbar, in der dieser mit der Brennkammer in Verbindung stehe, wenn diese die Brennstellung eingenommen habe.

24

Die Klagepatentschrift bemängelt an diesem Stand der Technik als nachteilig, dass zum Betreiben der Vorrichtung die Brennkammer und der Rauchstiel unabhängig voneinander bedient werden müssen.

25

Der Erfindung nach dem Klagepatent liegt das technische Problem ("die Aufgabe") zugrunde, eine verbesserte Rauchvorrichtung bereitzustellen.

26

Zur Lösung dieses Problems schlägt das Klagepatent in seinem Patentanspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

27

Tragbare Raucheinrichtung bestehend aus

28

1.

29

einer Gehäusebaugruppe,

30

2.

31

einer Brennöffnung in der Gehäusebaugruppe,

32

3.

33

einer Speicherkammer in der Gehäusebaugruppe, in der Tabak aufbewahrt werden kann,

34

4.

35

einem Kammerkörper in der Gehäusebaugruppe mit

36

4.1

37

einer Brennkammer, in der Tabak verbrannt werden kann,

38

4.2

39

wobei der Kammerkörper zwischen einer Ladestellung, in der die Brennkammer mit der Speicherkammer in Verbindung steht, wodurch die Brennkammer mit Tabak geladen werden kann, und

40

4.3

41

einer Brennstellung bewegbar ist, in der die Brennkammer durch die Brennöffnung der Atmosphäre ausgesetzt ist,

42

5.

43

einer Stielbaugruppe mit

44

5.1

45

einem Mundstück, das mit der Brennkammer in Verbindung steht,

46

5.2

47

wobei die Stielbaugruppe zwischen

48

5.2.1

49

einer eingeklappten Stellung neben der Gehäusebaugruppe und

50

5.2.2

51

einer Betriebsstellung bewegbar ist, in der das Mundstück zugänglich und von der Gehäusebaugruppe entfernt ist;

52

6.

53

die Stielbaugruppe ist derart an den Kammerkörper gekoppelt, dass ein Bewegen der Stielbaugruppe in ihre Betriebsstellung bewirkt, dass sich die Brennkammer in die besagte Brennstellung bewegt.

54

II.

55

Mit der angegriffenen Ausführungsform macht der Beklagte von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.

56

Entgegen der Ansicht des Beklagten besitzt die angegriffene Ausführungsform ein Brennkammergehäuse zur Aufnahme der Brennkammer im Sinne der technischen Lehre des Klagepatents.

57

Der Patentanspruch 1 des Klagepatents gibt insoweit vor, dass die erfindungsgemäße Raucheinrichtung unter anderem aus einer "Gehäusebaugruppe" (Merkmal 1) bestehen soll, die eine Brennöffnung aufweist (Merkmal 2) und über eine Speicherkammer zur Aufnahme des Tabaks (Merkmal 3) sowie einen Kammerkörper (Merkmal 4) mit einer Brennkammer, in der Tabak verbrannt werden kann (Merkmal 4.1), verfügt. Damit legt bereits der Wortlaut des Patentanspruchs nicht nahe, dass es sich bei dem "Brennkammergehäuse" um ein eigenständiges Bauteil handeln muss. Vielmehr entnimmt der Fachmann der Fassung des Patentanspruchs 1, dass eine beliebige Ausgestaltung der Gehäusebaugruppe als ein Bauteil oder mehrere Bauteile zur Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents in Betracht kommt. Dieses Verständnis wird durch den übrigen Inhalt der Klagepatentschrift bestätigt.

58

Die patentrechtliche Beurteilung hat sich daran zu orientieren, wie der Fachmann den Wortsinn nach dem Gesamtinhalt der Klagepatentschrift unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung versteht (vgl. BGH, GRUR 1999, 909, 911 m.w.N. – Spannschraube). Bei der Auslegung des Patentanspruchs ist insoweit nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Maßgeblich ist, welchen Begriffsinhalt das Patent bei unbefangener Erfassung der im Anspruch umschriebenen Lehre zum technischen Handeln einem Merkmal zuweist.

59

Der Klagepatentschrift entnimmt der Fachmann, dass das Klagepatent eine in seiner Handhabung verbesserte Raucheinrichtung bereit stellen will. Die Klagepatentschrift beschreibt eine aus der US-Patentschrift xxxxxxxxxxx bekannte Rauchvorrichtung, die ein Gehäuse mit einem Tabakspeicher und einer Brennkammer aufweise, bei der die Brennkammer so ausgestaltet sei, dass sie von einer Stellung, in der sie mit Tabak aus dem Tabakspeicherraum beladen werden könne, in eine Brennstellung, in der sie von dem Tabakspeicherraum abgeschlossen sei, gedreht werden könne. Der vorgesehener Rauchstiel sei von einer dem Tabakspeicherraum benachbarten Stellung in eine davon entfernte Stellung drehbar, in der dieser mit der Brennkammer in Verbindung stehe, wenn diese die Brennstellung eingenommen habe. Die Klagepatentschrift kritisiert hieran, dass zum Betreiben der Vorrichtung die Brennkammer und der Rauchstiel unabhängig voneinander bedient werden müssen, d.h. die Bedienung der einen Einrichtung nicht selbsttätig die Bedienung der anderen Einrichtung zur Folge hat.

60

Dies will das Klagepatent ändern. Es will den beim Stand der Technik gegebenen Nachteil der unabhängig voneinander vorzunehmenden Bedienung der Brennkammer und des Rauchstiels beseitigen und eine verbesserte Rauchvorrichtung bereitzustellen. Der Fachmann erkennt, dass dieser Nachteil dadurch beseitigt wird, dass gemäß dem Merkmal 6 die Stielbaugruppe derart an den Kammerkörper gekoppelt ist, dass ein Bewegen der Stielbaugruppe in ihre Betriebsstellung bewirkt, dass sich die Brennkammer in ihre Brennstellung bewegt. Dadurch ermöglicht die erfindungsgemäße Rauchvorrichtung eine einfache Handhabung, indem die Bewegung der Stielbaugruppe (des Rauchstiels) gleichzeitig die Bewegung der Brennkammer bewirkt und zwar dergestalt, dass die Brennkammer ihre Brennstellung einnimmt, wenn die Stielbaugruppe in ihre Betriebsstellung verbracht wird.

61

Vor diesem Hintergrund kommt es nach der technischen Lehre des Klagepatents nicht darauf an, dass das Brennkammergehäuse, welches den Kammerkörper aufnimmt, als ein eigenes, abtrennbares Element ausgestaltet ist. Entscheidend ist allein die Kopplung der beiden Einrichtungen Brennkammer und Stielbaugruppe.

62

Das dem so ist, bestätigt schließlich auch das in Figur 8 gezeigte Ausführungsbeispiel, bei welchem die Speicherkammer zur Aufnahme des Tabaks (81) einstückig mit dem Brennkammergehäuse (82) ausgebildet ist (vgl. Anlage K 1, Seite 9, Zeilen 7 bis 24).

63

Soweit der Beklagte dementgegen geltend macht, dass zur Auslegung des Patentanspruchs 1 des Klagepatents nicht auf die Figur 8 der Klagepatentschrift zurückgegriffen werden könne, weil diese Ausführungsform nicht von den Patentansprüchen des Klagepatents umfasst werde, kann dem aus den obigen Gründen nicht gefolgt werden.

64

Die angegriffene Ausführungsform verfügt über ein derartiges Bremmkammergehäuse, wie sich aus der von dem Kläger als Anlage K 5a vorgelegten Ablichtung einer angegriffenen Ausführungsform ergibt. Das Brennkammergehäuse ist einstückig mit der Tabakspeicherkammer ausgebildet. Die Stielbaugruppe ist über einen Durchlass mit der Brennkammer verbunden. Bei einem Verdrehen der Stielbaugruppe in ihre Betriebsstellung nimmt die Brennkammer ihre Brennstellung ein.

65

Die weiteren Einwände des Beklagten beziehen sich auf die Unteransprüche 2 bis 10 des Klagepatents, die bevorzugte Ausgestaltungen der Rauchvorrichtung betreffen. Diese schränken den Schutzbereich des hier von der Klägerin geltend gemachten Patentanspruchs 1 nicht ein. Inwiefern der "Feinaufbau" der angegriffenen Ausführungsform im Übrigen von den Merkmalen des Patentanspruchs 1 abweichen soll – wie der Beklagte geltend macht -, ist nicht ersichtlich und wird von dem Beklagten auch nicht näher dargelegt.

66

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform im Gegensatz zur erfindungsgemäßen Rauchvorrichtung ein Umbau der einzelnen Elemente für einen links- oder rechtshändigen Betrieb nicht möglich sei. Die Möglichkeit eines Umbaus der erfindungsgemäßen Rauchvorrichtung ist als ein Ausführungsbeispiel in den Figuren 7a bis 7d der Klagepatentschrift gezeigt. Dies führt aber nicht zu einer Beschränkung des Schutzbereichs auf diese Ausführungsform. Gleiches gilt im Hinblick auf die Unteransprüche 5, 6 und 8, die der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend macht.

67

III.

68

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf ein Vorbenutzungsrecht gemäß § 12 Abs. 1 PatG berufen.

69

Gemäß § 12 Abs.1 PatG treten die Wirkungen des Patents gegen denjenigen nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Da das Gestz die Inbenutzungsnahme einer "Erfindung" verlangt, ist Gegenstand des Vorbenutzungsrechts nur der durch den Erfindungsbesitz untermauerte Besitzstand. Erfindungsbesitz ist gegeben, wenn der Erfindungsgedanke, d.h. die Lösung des Problems subjektiv erkannt und die Erfindung damit objektiv fertig ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Benutzer sein Handeln bzw. den von ihm benutzten Gegenstand als patentfähig erkennt. Er muss aber die technische Lehre des Schutzrechts derart gekannt haben, dass er wusste, welche Schritte er auszuführen hat, um die tatsächliche Ausführung der Erfindung zu ermöglichen. Ein technisches Handeln, das über das Stadium von Versuchen noch nicht hinausgegangen ist und zu einer ein planmäßiges Handeln ermöglichenden Erkenntnis seiner Wirkung noch nicht geführt hat, begründen ebenso wie "Zufallstreffer" keinen Erfindungsbesitz (std. Rspr., vgl. statt aller BGH, GRUR 1960, 546, 548; GRUR 1964, 673 – Kasten für Fußabtrittsrohre; LG Düsseldorf, Entsch. 1998, 28, 31; Benkard/Bruchhausen, PatG/GebrMG, 9. Auflage 1993, § 12 PatG Rdnr. 5 m.w.N.). Der Begriff der Benutzung ist derselbe in § 12 PatG wie in den § 139 Abs. 2 und 3, 142 PatG und umfasst die in den §§ 9, 10 PatG umschriebenen Benutzungsarten, zu denen der Patentinhaber ausschließlich befugt ist und die er jedem verbieten kann. Nicht ausreichend sind hingegen die nach § 11 PatG privilegierten Benutzungshandlungen. Das gilt insbesondere auch für Benutzungshandlungen zu Versuchszwecken, § 11 Nr. 2 PatG. (vgl. Benkard/Bruchhausen, a.a.O., § 12 PatG Rdnr. 12 m.w.N.). Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung sind Veranstaltungen, die den Entschluss, die Erfindung gemäß §§ 9, 10 PatG zu benutzen, durch Vorbereitung der Benutzung in die Tat umsetzen. Als derartige Veranstaltungen kommen neben technischen Maßnahmen, die die Benutzung technisch vorbereiten und den Zweck haben, die Erfindung zur Ausführung zu bringen, auch Maßnahmen nicht technischer Art in Betracht. Die Veranstaltungen müssen bestimmt sein, die Erfindung im Wesentlichen auszuführen, und die Handlungen müssen den ernstlichen Willen erkennbar machen, die Erfindung alsbald zu benutzen, d.h. der Benutzungswille muss erkennbar betätigt sein (vgl. BGH, GRUR 1969, 35, 36 – Europareise; Benkard/Bruchhausen, a.a.O., § 12 PatG Rdnr. 13 m.w.N.).

70

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte die angegriffene Ausführungsform bereits seit 1990, bzw. vor dem Prioritätstag des Klagepatents aus Indien nach Deutschland importiert und hier vertrieben hat.

71

Der Zeuge xx hat ausgesagt, dass der Beklagte ihm, dem Zeugen, im Jahre 1990 oder 1991 zwei Raucheinrichtungen, wie sie in dem Katalog des Beklagten gemäß der Anlage K 4 mit der Artikelnummer xxxxx abgebildet seien, geschenkt habe. Bei der Übergabe dieser Raucheinrichtungen sei ihm deren Funktionsweise erklärt worden. Eine Demonstration sei aber unterblieben, weil er, der Zeuge, Nichtraucher sei. Die aus dem Katalog der Anlage K 4 ersichtlichen Teile der Raucheinrichtung mit der Artikelnummer xxxx würden wohl mit den Teilen der damals geschenkten Raucheinrichtungen übereinstimmen. Die Ecken des rechteckigen Gehäuses der geschenkten Raucheinrichtungen seien aber abgerundet gewesen im Vergleich mit dem Gehäuse der besagten Raucheinrichtung im Katalog. Der Tabak habe in ein Aufnahmeteil eingefüllt werden können, wenn ein zweites vorgesehenes Bauteil so gegen das Gehäuse verschwenkt wurde, dass das Aufnahmeteil mit seiner Öffnung mit der Öffnung des Gehäuses fluchtete. Nach dem Einfüllen des Tabaks habe man ohne weitere Schritte rauchen können. Eine zweite Öffnung des Gehäuses gegenüber dem Aufnahmeteil sei nach den damals abgegebenen Erklärungen als Aschenbecher nutzbar gewesen.

72

Durch diese Aussage ist nicht mit der erforderlichen Überzeugung belegt, dass es sich bei den beiden, dem Zeugen xx geschenkten Raucheinrichtungen um solche der angegriffenen Ausführungsform gehandelt hat, wie sie in dem Katalog des Beklagten mit der Artikelnummer xxxxxxx abgebildet sind. Denn die Aussage ist wenig konkret. Zwar hat der Zeuge erklärt, dass nach dem Einfüllen des Tabaks ohne weitere Schritte die Raucheinrichtung zum Rauchen genutzt werden konnte. Der Zeuge hat aber dabei betont, dass dies jedenfalls seine Erinnerung sei. Im Übrigen konnte der Zeuge die einzelnen technischen Merkmale des Klagepatents, die die erfindungsgemäße Raucheinrichtung kennzeichnen, nicht näher beschreiben. Er hat insoweit bekundet, dass ihm die geschenkten Raucheinrichtungen lediglich erklärt worden seien, ohne dass er diese jemals ausprobiert habe. Wie eine zweite Öffnung des Gehäuses als Aschenbecher funktionieren sollte, konnte der Zeuge nicht erklären. Die Angabe, dass die geschenkten Raucheinrichtungen die Teile aufgewiesen hätten wie sie im Katalog der Anlage K 4 bei der abgebildeten Raucheinrichtung mit der Artikelnummer xxxxxxxx zu sehen seien, ist vor diesem Hintergrund nicht aussagekräftig. Da der Zeuge xxx weiter bekundet hat, dass das Gehäuse der geschenkten Raucheinrichtung an seinen Ecken abgerundet gewesen sei im Vergleich mit den Raucheinrichtungen mit der Artikelnummer xxxxxxxxx, kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei den geschenkten Raucheinrichtungen tatsächlich um andere Raucheinrichtungen gehandelt hat.

73

Auch die Aussage des Zeugen xxxx vermag nicht zu belegen, dass der Beklagte bereits vor Prioritätstatg des Klagepatents Raucheinrichtungen nach Maßgabe der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland vertrieben hat.

74

Der Zeuge xxxx hat ausgesagt, dass er etwa seit 1994 Raucheinrichtungen, wie sie im Katalog der Anlage K 4 mit der Artikelnummer xxxxxx abgebildet sind, vom Beklagten bestellt und selbst weiter verkauft habe. Derartige Raucheinrichtungen habe er schon davor gekannt, wobei er nicht mehr sagen könne, ob er sie seit 1990 oder erst seit 1993 kenne. Diese habe er aus Amsterdam oder Spanien mitgebracht. Der Vorteil dieser Raucheinrichtung liege darin, dass sie gut zu reinigen sei, weil sie auseinander genommen werden könne. Sie gehe auch nicht so schnell kaputt. Die Raucheinrichtungen verfüge über zwei Gehäuseteile, wobei das schmalere Gehäuseteil das Mundstück trage und in das größere Gehäuseteil der Tabak einzufüllen sei. Wenn der Tabak eingefüllt sei, könne sofort mit dem Rauchen begonnen werden. Die Funktionsweise der einzelnen Teile der Raucheinrichtung mit der Artikelnummer xxxxxxxxxxx könne er nicht erklären.

75

Der Zeuge konnte demnach nicht bestätigen, dass er die angegriffene Ausführungsform bereits vor dem Prioritätstag des Klagepatents gekannt hat. Vielmehr hat der Zeuge bekundet, dass er die angegriffene Ausführungsform vom Beklagten erst seit 1994 bezogen hat. Soweit der Zeuge ausgesagt hat, die besagten Raucheinrichtungen bereits früher gekannt und aus Spanien oder Amsterdam mitgebracht zu haben, schwankten seine Zeitangaben insoweit erheblich. Auch konnte der Zeuge die Funktionsweise dieser Raucheinrichtungen und der angegriffenen Ausführungsform nicht erklären. Den Vorteil der von ihm früher benutzten Raucheinrichtungen sah der Zeuge darin, dass sie gut zu reinigen sind und nicht schnell kaputt gehen. Den erfindungsgemäßen Vorteil der oben beschriebenen einfacheren Handhabung hat der Zeuge nicht herausgestellt. Dass der Zeuge bekundet hat, dass man den Tabak in das große Gehäuse einfüllt und danach sofort mit dem Rauchen beginnen könne, ist vor diesem Hintergrund nicht aussagekräftig.

76

Soweit der Beklagte unter Beweisantritt durch Zeugenvernehmung behauptet hat, dass er die angegriffene Ausführungsform von der Firma xx xx in dem Zeitraum 1989/1990 bezogen habe, musste diesem Beweisangebot nicht nachgegangen werden. Der diesbezügliche Sachvortrag ist unsubstantiiert und daher prozessual unerheblich. Dass der Beklagte die angegriffene Ausführungsform zur Vermarktung in größerem Umfang aus Indien bezogen hätte, hat er in diesem Zusammenhang nicht behauptet.

77

Ob die angegriffene Ausführungsform in Indien seit den 60‘er Jahren unter der Bezeichnung "xx xx" bekannt ist, wie der Beklagte behauptet hat, ist ebenfalls unerheblich. Darin liegt keine Benutzungshandlung innerhalb des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland.

78

Auch der Frage, ob die angegriffene Ausführungsform von dem vom Beklagten als Zeugen benannten Herrn xx xx entwickelt worden ist, brauchte unter diesem Gesichtspunkt nicht nachgegangen zu werden. Zu den geschäftlichen Beziehungen zwischen ihm und Herrn xx xx hat der Beklagte im Übrigen nicht schriftsätzlich vorgetragen und in dessen Wissen bestimmte Tatsachenbehauptungen gestellt. Selbst wenn die als Anlage B 4 bzw. B 4.2 vorgelegten Angaben des Herrn xx x insoweit als Vortrag des Beklagten gewertet werden würde, würde sich aus diesen nicht mit der nötigen Bestimmtheit Handlungen vor dem Prioritätstag ergeben, die ein Vorbenutzungsrecht begründen.

79

Der Inhalt und das Ausstellungsdatum des vom Beklagten vorgelegten Katalogs der Firma xx x xx. Ltd. ist vom Kläger bestritten worden. Der Beklagte hat hierzu gleichwohl keinen Beweis angetreten. Dem Katalog selbst lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bei der unter F abgebildeten Raucheinrichtung tatsächlich um eine Raucheinrichtung mit den erfindungsgemäßen Merkmalen handelt und diese in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vertrieben worden ist. Hierzu hat der Beklagte auch nicht substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen.

80

IV.

81

Aus der festgestellten Verletzung ergeben sich die folgenden Rechtfolgen:

82

1.

83

Da der Beklagte den Gegenstand des Klagepatents rechtswidrig benutzt hat, ist er dem Kläger zur Unterlassung verpflichtet, § 139 Abs. 1 PatG, Art. 64 Abs. 1 EPÜ.

84

2.

85

Der Beklagte hat dem Kläger außerdem Schadensersatz zu leisten, § 139 Abs. 2 PatG, Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Denn als Fachhändler hätte er die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass dem Kläger durch die rechtsverletzenden Handlungen des Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von dem Kläger jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil er den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne sein Verschulden nicht im einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse des Klägers an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

86

3.

87

Außerdem ist der Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet, damit der Kläger in die Lage versetzt wird, den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, § 242 BGB. Denn der Kläger ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die er ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und der Beklagte wird durch die von ihm verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

88

4.

89

Gemäß § 140b PatG hat der Beklagte schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I.2 mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.

90

5.

91

Dem Begehren des Beklagten, ihm nachzulassen, die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Angebotsempfänger einem vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, kann das Gericht nicht entsprechen. Der Anspruch auf Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer ergibt sich aus § 140 b PatG, und der Zweck des in diesen Vorschriften normierten erweiterten Auskunftsanspruchs, dem Verletzten weitere als Beteiligte an der Schutzrechtsverletzung in Betracht kommende Personen namhaft zu machen, zu denen auch die gewerblichen Abnehmer gehören, verlangt es, dass der Verletzte ihre Namen und Anschriften unmittelbar und ohne Zwischenschaltung eines Wirtschaftsprüfers mitgeteilt bekommt. Andernfalls könnte er beim Wirtschaftsprüfer lediglich nachfragen, ob von ihm anderweitig recherchierte Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten sind. Gerade an dieser Stelle soll der erweiterte Auskunftsanspruch die Lage des verletzten Schutzrechtsinhabers verbessern. Der Beklagte hätte deshalb Gründe dafür darlegen müssen, weshalb die Mitteilung der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer im Streitfall unverhältnismäßig sein soll. Allein der Umstand, dass es sich bei den Parteien um Wettbewerber handelt, ist dafür nicht hinreichend. Bei dieser Sachlage ist auch nicht ersichtlich, weshalb es dem Beklagten, wenn er zur Mitteilung der gewerblichen Abnehmer verpflichtet ist, unzumutbar sein sollte, auch die Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger mitzuteilen.

92

V.

93

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91a ZPO.

94

Soweit die Kostententscheidung auf § 91a ZPO beruht, waren auch insoweit dem Beklagten die Kosten des Rechtstreits aufzuerlegen. Dies entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Denn ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses, das in der Auskunfsterteilung in dem parallelen Verfahren zwischen den Parteien wegen derselben Raucheinrichtung liegt, hätte der Kläger mit seinen ursprünglich zeitlich unbegrenzten Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren obsiegt, wie sich aus den Ausführungen zu Ziffer II. ergibt. Auch einen Vernichtungsanspruch der patentverletzenden Erzeugnisse hätte der Kläger gemäß § 140a PatG gehabt.

95

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

96

Der Streitwert beträgt 76.693,78 € (150.000,00 DM