Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälli-gen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ord-nungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihrem jeweiligen Ge-schäftsführer,

zu unterlassen,

Füllpegel-Messeinrichtungen, die einen nach dem magnetostriktiven Prinzip arbeitenden und mit einer Rechenvorrichtung gekoppelten transsonaren Wegaufnehmer mit mindestens einem Peilstab und mindestens einem Schwimmer aufweisen, wobei der Schwimmer mit mindestens einem Magneten versehen ist und der Peilstab von einem Beruhigungsrohr umgeben ist, wobei das Beruhigungsrohr einzelne Öffnungen aufweist, sowie ein Referenzsignalgeber und ein zweiachsiges Inklinometer vorgesehen sind,

an nicht zur Benutzung des deutschen Teils des europäischen Patents 1 105 701 B1 Berechtigte anzubieten und/oder zu lie-fern

zum Zwecke der Herstellung und des Vertriebs von Vorrichtun-gen zur Förderung eines Mediums von einem Behälter in einen Tank und zur Bestimmung der Menge des Mediums, mit einer Leitungseinrichtung zwischen dem Behälter und dem Tank, einer mit der Leitungseinrichtung in Verbindung stehenden Fördereinrichtung, einer Einrichtung zum Abscheiden von Gas aus dem Medium und einer Messeinrichtung zur Bestimmung der Menge des Mediums, wobei das Abscheiden von Gas aus dem Medium in dem Tank erfolgt, als Messeinrichtung eine Füllpegel-Messeinrichtung im Wesentlichen im Inneren des Tanks angeordnet und zur Bestimmung der Position mindestens einer Grenzfläche des Mediums in dem Tank vorgesehen ist, die Messeinrichtung eine Füllpegel-Messeinrichtung ist, welche einen nach dem magnetostriktiven Prinzip arbeitenden und mit einer Rechenvorrichtung gekoppelten, transsonaren Wegaufnehmer mit mindestens einem Peilstab und mindestens einem Schwimmer aufweist, der oder die Schwimmer mit mindestens einem Magneten versehen ist/sind, ein Referenzsignalgeber an der Unterseite des Tanks im Wesentlichen auf der Achse des Peilstabs angeordnet ist, der Peilstab den Referenzsignalgeber durchdringt, der Peilstab von einem Beruhigungsrohr umgeben ist, wobei das Beruhigungsrohr einzelne Öffnungen aufweist, und ein zweiachsiges Inklinometer zur Messung der Winkelstellung des Tanks vorgesehen ist, wobei die resultierenden Werte einer Rechenvorrichtung zuführbar sind;

2. der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Be-klagte die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 19. April 2003 begangen hat, und zwar durch Vorlage eines Verzeich-nisses, aus dem ersichtlich sind

a) die einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer-mengen, -zeiten und -preisen nebst Namen und Anschriften der Abnehmer,

b) die einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots-mengen, -zeiten und -preisen sowie Namen und Anschrif-ten der Angebotsempfänger,

c) die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträ-gern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbrei-tungsgebiet

d) sowie der erzielte Gewinn, unter Angabe der nach den ein-zelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskos-ten,

wobei es der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und An-schriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebots-empfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnen-den, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten verei-digten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthal-ten ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeich-neten Handlungen seit dem 19. April 2003 entstanden ist oder noch entstehen wird.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten zu 75 %, der Klägerin zu 25 % auferlegt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicher-heitsleistung in Höhe von 600.000,- EUR, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu voll-streckenden Betrages.

Die jeweilige Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse er-bracht werden.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte mit dem vorliegenden Verfahren gestützt auf den deutschen Teil des europäischen Patents 1 105 701 B1 (Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung in Anspruch und begehrt Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten.

3

Das Klagepatent wurde unter Inanspruchnahme der Priorität der deutschen Patentanmeldung DE 198 39 112 vom 27. August 1998 am 15. Juli 1999 angemeldet und am 13. Juni 2001 offengelegt. Die Veröffentlichung nebst Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents erfolgte am 19. März 2003. Über die von der Beklagten eingereichte Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent (Az.: BPatG, 4 Ni 65/08 (EU)) hat das Bundespatentgericht bislang noch nicht entschieden.

4

Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung und ein Verfahren zur Volumenbestimmung. Im Nichtigkeitsklageverfahren verteidigt die Klägerin das Klagepatent nur im Umfang der aus dem Widerspruchsschriftsatz vom 07. August 2008 (Anlage K15) ersichtlichen Ansprüche, für deren neuen Hauptanspruch 1 die Klägerin die erteilten Vorrichtungsansprüche 1, 2, 4, 8 und 12 (2. Alternative) kombiniert hat. Für den neuen Verfahrens-Hauptanspruch 14, der hier ursprünglich neben dem Vorrichtungsanspruch geltend gemacht wurde, kombiniert die Klägerin die eingetragenen Ansprüche 18, 19, 20 und 21 (2. Alternative) miteinander. Für den Wortlaut der erteilten Ansprüche wird auf die Klagepatentschrift gemäß Anlage K1 Bezug genommen. Die Klägerin stützt ihre vorliegende Verletzungsklage zum Schluss der mündlichen Verhandlung auf folgende Fassung des Hauptanspruchs 1, nachdem sie die auf den Verfahrensanspruch 14 gestützten Anträge mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat:

5

Vorrichtung zur Förderung eines Mediums (4) von einem Behälter (12) in einen Tank (6) und zur Bestimmung der Menge des Mediums (4), mit

6

• einer Leitungseinrichtung (14) zwischen dem Behälter (12) und dem Tank (6),
• einer mit der Leitungseinrichtung (14) in Verbindung stehenden Fördereinrichtung (10),
• einer Einrichtung zum Abscheiden von Gas aus dem Medium (4) und
• einer Messeinrichtung zur Bestimmung der Menge des Mediums (4),

7

wobei

8

• das Abscheiden von Gas aus dem Medium (4) in dem Tank (6) erfolgt,
• als Messeinrichtung eine Füllpegel-Messeinrichtung (16, 18, 20, 22) im Wesentlichen im Inneren des Tanks (6) angeordnet und zur Bestimmung der Position mindestens einer Grenzfläche (24) des Mediums (4) in dem Tank (6) vorgesehen ist,
• die Messeinrichtung eine Füllpegel-Messeinrichtung (16, 18, 20, 22) ist, welche einen nach dem magnetostriktiven Prinzip arbeitenden und mit einer Rechenvorrichtung (48) gekoppelten, transsonaren Wegaufnehmer mit mindestens einem Peilstab (16) und mindestens einem Schwimmer (20) aufweist,
• der oder die Schwimmer (20) mit mindestens einem Magneten versehen ist/sind,
• ein Referenzsignalgeber (22) an der Unterseite des Tanks (6) im Wesentlichen auf der Achse des Peilstabs (16) angeordnet ist,
• der Peilstab (16) den Referenzsignalgeber (22) durchdringt,
• der Peilstab (16) von einem Beruhigungsrohr (56) umgeben ist, wobei das Beruhigungsrohr (56) einzelne Öffnungen (58) aufweist, und
• ein zweiachsiges Inklinometer zur Messung der Winkelstellung des Tanks (6) vorgesehen ist, wobei die resultierenden Werte einer Rechenvorrichtung (48) zuführbar sind.

9

Die Beklagte bietet an und liefert unter der Bezeichnung "MultiLevel"-System Peilstabsysteme an Spezialausrüster von Tankwagen für den Transport von Treibstoffen. Bei dem angegriffenen Peilstabsystem handelt es sich um ein vollständiges, an den jeweiligen Einsatzzweck zum Einbau in Tankwagen angepasstes System, das hinsichtlich seiner Ausgestaltung auf das jeweilige Tankwagenmodell zugeschnitten ist. Die Spezialausrüster vertreiben die entsprechend ausgerüsteten Tankfahrzeuge an Spediteure, die für die Mineralölindustrie tätig sind. Wie die Klägerin im Termin ausdrücklich klargestellt hat, richtet sich die Klage nur gegen solche MultiLevel-Peilstabsysteme der Beklagten, die mit einem Referenzsignalgeber ausgerüstet sind. Nur diese eignen sich für einen Obeneinbau des Sensorkopfes, wie er in Abbildung 5 der Anlage zur innerstaatlichen Bauartzulassung der angegriffenen Ausführungsform vom 18. August 2006 (Anlage K10) gezeigt ist. Diese Abbildung für den Obeneinbau wird nachfolgend wiedergegeben:

10

Als weitere Anlagen K11, K12 und K13 hat die Klägerin Auszüge aus einem Werbeprospekt der Beklagten, aus einer Bedienungsanleitung "Fahrer" für das MultiLevel-System der Beklagten und aus einem Inbetriebnahme- und Service-Handbuch vorgelegt. In der Bedienungsanleitung "Fahrer" heißt es auf Seite 11 (Anlage K12) unter der Überschrift "3.1 Befüllung" im Wortlaut:

11

"Das auf der Abgabeseite installierte MultiLevel braucht, während der Beladung, nicht bedient werden."

12

Auf Seite 14 der Anlage K13 (Handbuch) weist die Beklagte auf Folgendes hin:

13

"ACHTUNG: Das Peilstabsystem ist nicht geeignet, um Anzeige-, Überwachungs- und Belegdruckfunktionen beim Beladen zu übernehmen. Hierzu sind separate Einrichtungen nach den vorgeschriebenen sicherheitstechnischen Regeln einzusetzen."

14

Die Messung der jeweils abgegebenen Menge durch das angegriffene System erfolgt dergestalt, dass das Füllvolumen im Tank vor der Abgabe mit demjenigen nach der Abgabe verglichen wird (Vorher-Nachher-Differenzbildung).

15

Die Klägerin ist der Ansicht, mit Angebot und Lieferung der angegriffenen Ausführungsform begehe die Beklagte eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. Das "MultiLevel"-System sei dazu geeignet und werde von den Abnehmern dazu bestimmt, im Rahmen einer von Anspruch 1 - in der verteidigten Fassung - geschützten Vorrichtung (und gleichermaßen zur Ausübung des von Anspruch 14 - in der verteidigten Fassung - geschützten Verfahrens) verwendet zu werden. Dass die mit dem angegriffenen System ausgerüsteten Tankwagen bei der Beladung in einer Raffinerie mittels einer raffinerieseitigen Leitungs- und Fördereinrichtung beladen werden, stehe dem nicht entgegen. Bei bestimmungsgemäßer Verwendung sei der Tankwagen Bestandteil einer Funktionseinheit aus Treibstoffbehälter, Förderpumpe und Leitung auf der einen Seite (in der Raffinerie vorhanden) und dem Tank mit Peilstabsystem auf der anderen Seite (tankwagenseitig). Einer dauerhaften Funktionsverbindung zwischen allen Bestandteilen bedürfe es schutzrechtsgemäß nicht.

16

Das "MultiLevel"-System könne bei der Befüllung, sofern es eingeschaltet ist, auch Werte in Gestalt sich fortlaufend ändernder Literzahlen liefern, auf dem Display anzeigen und sofern gewünscht ausdrucken, wenngleich eine solche Ablesung - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - eichtechnisch nicht verbindlich ist, schon weil der Treibstoff unmittelbar nach dem Befüllen noch mit Gaseinschlüssen durchsetzt ist und eine gewisse Zeit bis zur ersten genauen Ablesung vergehen muss. Allein damit erkläre sich (so die Klägerin) auch der oben zitierte Hinweis der Beklagten in Anlage K13, dass das angegriffene Peilstab-Messsystem "nicht geeignet" sei, um Anzeige-, Überwachungs- und Belegdruckfunktion beim Beladen zu übernehmen. Ungeachtet dieses Hinweises werde das System jedoch in der Praxis auch schon während der Beladung bzw. unmittelbar nach Abschluss der Beladung zur Kontrolle der von der Beladestelle vorgenommenen Messungen eingesetzt. Unabhängig davon stelle indes auch eine unstreitig bestimmungsgemäße eichgenaue Messung vor dem Beginn des Abgabevorgangs noch eine Messung nach der zum Füllpegel vor der Abgabe führenden Beladung und der daraufhin stattfindenden Gasabscheidung dar.

17

Nach der geschützten technischen Lehre könne die Gasabscheidevorrichtung auch durch den Tank selbst gebildet werden; eine separate Einrichtung zum Abscheiden von Gas aus dem Medium innerhalb des Tanks werde hingegen nicht vorausgesetzt.

18

Die Klägerin beantragt, nachdem sie die auf Verfahrensanspruch 14 gestützten Klageanträge mit Zustimmung der Beklagten im Termin zurückgenommen hat,

19

wie erkannt.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen,

22

hilfsweise,

23

die Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung der gegen den deutschen Teil des Klagepatents EP 1 105 701 B1 erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen,

24

weiter hilfsweise: Vollstreckungsschutz.

25

Das angegriffene Peilstabsystem "MultiLevel" sei zu einer Anwendung im Rahmen der von Anspruch 1 geschützten Vorrichtung (sowie des von Anspruch 14 geschützten Verfahrens) bereits objektiv nicht geeignet. Es stelle vielmehr ausschließlich ein System zur Abgabemessung auf der Basis der Füllhöhe in Tankfahrzeugen dar; während der Beladung des Tanks sei es hingegen funktionslos und werde in diesem Zusammenhang auch in der Praxis nicht bedient. Dies geschehe erst bei der Abgabe des Tankinhalts. Eine Messung des in den Tankwagen eingefüllten Volumens durch die angegriffene Vorrichtung sei für eine ordnungsgemäße Messung überhaupt nicht zulässig, weil jede Messung eines zu übergebenden Volumens in der Mineralölindustrie der Eichordnung unterliegt (wie die Klägerin nicht in Abrede stellt) und eine Zulassung für die angegriffene Ausführungsform im Hinblick auf die Messung des in den Tank eingefüllten Volumens (unstreitig) weder besteht, noch beantragt wurde. Da das angegriffene Peilstabsystem folglich ausschließlich für die Abgabemessung eingesetzt werden dürfe, sei es bereits objektiv nicht geeignet, eine Messfunktion während oder unmittelbar nach der Befüllung des Tankwagens zu übernehmen. Die Messung der Befüllmenge werde ausschließlich durch dafür vorgesehene und geeichte Messvorrichtungen seitens der Raffinerie vorgenommen, die Menge also allein durch abgabeseitige Vorrichtungen gemessen. Eine Verwendung der angegriffenen Ausführungsform für eine derartige Messung sei hingegen nicht zweckmäßig, was bereits der Eignung des Mittels für die Benutzung der Erfindung nach dem Klagepatent entgegenstehe. Denn dieses schütze nach dem maßgeblichen Verständnis des Fachmanns eine Gesamtvorrichtung zur Förderung eines Mediums von einem Abgabebehälter in einen Aufnahmetank mittels einer Fördereinrichtung und zur Bestimmung der Menge des beförderten Mediums in dem aufnehmenden Tank.

26

Des Weiteren werde das angegriffene Peilstabsystem seitens der Abnehmer nicht zur patentgemäßen Nutzung, einer Messung während des Befüllvorgangs oder unmittelbar danach, bestimmt.

27

Schließlich fehle es an den subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Schutzrechtsverletzung. Sie - die Beklagte - könne nicht positiv wissen, ob die angegriffenen Peilstabsysteme durch ihre Abnehmer zur Benutzung des geschützten Gegenstandes bestimmt werden und dies sei auch nicht offensichtlich. Hinsichtlich ihrer Verwendung zur Kontrolle der Befüllmengen beuge sie - die Beklagte - dem ausdrücklich vor, indem sie in Anlage K13 (Seite 14) wie oben zitiert darauf hinweise, dass die angegriffene Ausführungsform hierfür nicht geeignet ist.

28

Das Klagepatent verlange mit Merkmal f) des Anspruchs 1 (vgl. die in den Entscheidungsgründen wiedergegebene Merkmalsgliederung) eine gesonderte Vorrichtung innerhalb des Tanks, die eine Gasabscheidung gewährleistet. Ob ihre Abnehmer eine solche vorsehen, sei der Klägerin unbekannt. Patentgemäß müsse die geschützte Vorrichtung auch eine Fördereinrichtung aufweisen, was nach Kenntnis der Beklagten bei den von ihren Abnehmern gefertigten Tankwagen nicht der Fall sei, da diese von Seiten der Raffinerien im Wege des so genannten "Bottomloading" befüllt würden.

29

Das Klagepatent sei schließlich auch in seiner eingeschränkt verteidigten Fassung nicht schutzfähig und werde im anhängigen Nichtigkeitsverfahren mit der für eine Aussetzung des Verletzungsverfahrens hinreichend hohen Wahrscheinlichkeit vernichtet werden.

30

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

31

Entscheidungsgründe:

32

Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit §§ 10 Abs. 1; 139 Abs. 1 und 2; 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242; 259 BGB zu. Hinreichende Veranlassung, die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit bis zu einer Entscheidung des Bundespatentgerichts in dem gegen das Klagepatent anhängigen Nichtigkeitsklageverfahren auszusetzen, besteht nicht.

33

I. Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung (Anspruch 1) und ein Verfahren (gemäß der eingeschränkt verteidigten Fassung des Klagepatents: Anspruch 14) zur Förderung eines Mediums von einem Behälter in einen Tank und zur Bestimmung der Menge des Mediums. Zwischen dem Behälter, aus dem das Medium stammt, und dem Tank, in den es gelangen soll, sind eine Leitungseinrichtung sowie eine mit dieser in Verbindung stehende Fördereinrichtung vorgesehen. Ferner sind eine Einrichtung zur Gasabscheidung aus dem Medium und eine Messeinrichtung zum Bestimmen des Mediums vorhanden.

34

Wie die Klagepatentschrift erläutert, finden derartige Vorrichtungen und Verfahren Einsatz in verschiedensten Bereichen, etwa in der Milchwirtschaft oder bei dem Vertrieb von Kraftstoffen (Anlage K1, Abschnitt [0002]). In der weiteren Beschreibung erläutert das Klagepatent vorrangig Beispiele aus der Milchwirtschaft, wo ein Tankwagen regelmäßig die Milcherzeuger anfährt, um die dort innerhalb eines gewissen Zeitabschnittes angefallene Milch aus einem oder mehreren Vorratsbehältern zu entnehmen. Dabei ist es besonders wichtig, dass die entgegengenommene Menge Milch genau gemessen und registriert wird, weil auf dieser Grundlage eine spätere Abrechnung zwischen dem Erzeuger und dem Abnehmer erfolgt (Anlage K1, Abschnitt [0003]). An die Qualität der Mengenmessung werden daher hohe Anforderungen gestellt (Anlage K1, Abschnitt [0004]), weshalb mögliche Messfehler zu minimieren sind (Anlage K1, Abschnitt [0005]).

35

Ein gravierender Messfehler kann daraus resultieren, dass sich zum Beispiel Milch beim Entnahmevorgang durch Pumpen oder dergleichen mit Luft anreichert und dadurch "aufschäumt", was es erforderlich macht, vor der eigentlichen Mengenmessung eine Gasabscheidung vorzunehmen. Bei den meisten aus dem Stand der Technik bekannten Vorrichtungen und Verfahren wird das Medium daher zunächst einem Luftabscheider zugeführt, wo sie bis zur ausreichenden Entgasung verbleibt, um erst im Anschluss über einen Durchflussmesser dem zu befüllenden Tank zugeführt zu werden (Anlage K1, Abschnitt [0005]). Nationale Normvorschriften wie die DIN 19217: 1997-11 - so erläutert die Klagepatentbeschreibung weiter - schrieben zwingend vor, dass zur Erfüllung der Eichpflicht die Gasabscheidevorrichtung ein separates Element der Anlage sein müsse; dies führe zu einem hohen apparativen Aufwand, was problematisch sei, und führe zu einer unerwünschten zeitlichen Verzögerung bei der Förderung des Mediums (Anlage K1, Abschnitt [0006]). Die weitere Beschreibung erwähnt einen Durchflussmesser aus dem Stand der Technik (EP 0 626 567 B1), der selbst bei luftbefrachteter Milch in der Lage sei, das Flüssigkeitsvolumen hinreichend genau zu bestimmen. Diese Vorrichtung und das von ihr ausgeführte Verfahren seien jedoch vergleichsweise aufwendig und insofern verbesserungswürdig (Anlage K1, Abschnitt [0006]).

36

Weiterer Stand der Technik offenbare eine Ermittlung des Milchniveaus im Innenraum eines Milchbehälters durch einen Magneten, der mit einem Permanentmagneten innerhalb eines Peilstabes in Wechselwirkung steht (Anlage K1, Abschnitt [0007]). Die EP 0 806 636 A1 (Entgegenhaltung E1 des Nichtigkeitsverfahrens; Anlage TW1a) offenbare eine Vorrichtung zur Pegelbestimmung in Flugzeugtanks, bei der die Niveaubestimmung nach dem magnetostriktiven Prinzip erfolgt, also die Laufzeit von Ultraschallimpulsen ausnutzt, die durch Magnetfelder erzeugt werden (Anlage K1, Abschnitt [0008]).

37

Die vom Klagepatent zu lösende Aufgabe (das technische Problem) besteht darin, eine Vorrichtung sowie ein Verfahren zur Volumenbestimmung bereitzustellen, bei der bzw. dem mit möglichst geringem apparativem Aufwand und unter Vermeidung durch Lufteinschluss bedingter Messfehler eine besonders genaue Bestimmung des Volumens möglich ist (vgl. auch Anlage K1, Abschnitt [0009]).

38

Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt Vorrichtungsanspruch 1 in der Fassung, in der das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren allein verteidigt wird, eine Kombination folgender Merkmale vor:

39

1. Vorrichtung zur Förderung eines Mediums (4) von einem Behälter (12) in einen Tank (6) und zur Bestimmung der Menge des Mediums (4), mit
2. einer Leitungseinrichtung (14) zwischen dem Behälter (12) und dem Tank (6),
3. einer mit der Leitungseinrichtung (14) in Verbindung stehenden Fördereinrichtung (10),
4. einer Einrichtung zum Abscheiden von Gas aus dem Medium (4) und
5. einer Messeinrichtung zur Bestimmung der Menge des Mediums (4).
6. Das Abscheiden von Gas aus dem Medium (4) erfolgt in dem Tank (6).
7. Als Messeinrichtung ist eine Füllpegel-Messeinrichtung (16, 18, 20, 22) um Wesentlichen im Inneren des Tanks (6) angeordnet und zur Bestimmung der Position mindestens einer Grenzfläche (24) des Mediums (4) in dem Tank (6) vorgesehen.
8. Die Messeinrichtung ist eine Füllpegel-Messeinrichtung (16, 18, 20, 22), welche

40

h1) einen nach dem magnetostriktiven Prinzip arbeitenden, transsonaren Wegaufnehmer aufweist, der

41

h2) mit einer Rechenvorrichtung (48) gekoppelt ist und

42

h3) mindestens einen Peilstab (16) und mindestens einen Schwimmer (20) aufweist.

43

9. Der oder die Schwimmer (20) ist/sind mit mindestens einem Magneten versehen.
10. Ein Referenzsignalgeber (22) ist an der Unterseite des Tanks im Wesentlichen auf der Achse des Peilstabs (16) angeordnet.
11. Der Peilstab (16) durchdringt den Referenzsignalgeber (22).
12. Der Peilstab (16) ist von einem Beruhigungsrohr (56) umgeben, wobei das Beruhigungsrohr (56) einzelne Öffnungen aufweist.
13. Ein zweiachsiges Inklinometer ist zur Messung der Winkelstellung des Tanks (6) vorgesehen, wobei
14. die resultierenden Werte einer Rechenvorrichtung (48) zuführbar sind.

44

Wie die Beschreibung hervorhebt, stellen die Vorrichtung zum Abscheiden von Gas und der Tank eine integrierte Einheit dar (Anlage K1, Abschnitt [0011]). Die Füllpegel-Messeinrichtung ist im Wesentlichen im Inneren des Tanks vorgesehen, um dort die Position mindestens einer Grenzfläche des Mediums in dem Tank mit Hilfe mindestens eines Peilstabes zu bestimmen. Durch diese Maßnahmen wird die Verwendung eines separaten Luftabscheiders entbehrlich. Die Luftabscheidung erfolgt erst in dem zu befüllenden oder befüllten Tank; dies ist möglich, da die durch Pegelmessung ermittelte Volumenmessung äußerst präzise im Tank stattfindet und nicht etwa - wie im Stand der Technik - ausschließlich durch einen dem Tank vorgelagerten Durchflussmesser (Anlage K1, Abschnitt [0011], Spalte 2 Zeilen 52-57). Dies vermindert den apparativen Aufwand erheblich. In vergleichbarer Weise hebt die Beschreibung in Abschnitt [0032] (Anlage K1, Spalte 6 Zeilen 14-19) hervor, dass die Verlagerung der Gasabscheidung in den Tank und die Ermittlung des Füllpegels durch eine Füllpegelmesseinrichtung im Tank es entbehrlich machten, einen separaten Luftabscheider zu verwenden. Messe man den Füllpegel und somit das Volumen direkt im Tank, werde eine Luftabscheidung vor dem Durchtritt des Mediums durch einen Durchflussmesser entbehrlich. Für eine hinreichend präzise Füllpegel- und damit Volumenmessung ist es unter diesen Umständen lediglich erforderlich, mit der Füllpegelmessung nach dem Ende des Befüllvorgangs so lange zu warten, bis dass die aufgenommenen Gaseinschlüsse wieder abgeschieden wurden und der Füllpegel das Volumen des Mediums unverfälscht wiedergibt.

45

II. Insbesondere im Hinblick auf diejenigen Merkmale, für die die Beklagte die Eignung der angegriffenen Ausführungsform zur Verwirklichung in Abrede stellt, bedarf die technische Lehre des Klagepatents näherer Betrachtung. Dies betrifft die Merkmale d) und f) (Einrichtung zum Abscheiden von Gas aus dem Medium als gesonderte Einrichtung?), b) und c) (Leitungs- und Fördereinrichtung tankwagenseitig?) und das Merkmal a) (Bestimmung einer unmittelbar zuvor eingefüllten Menge?).

46

1. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung bietet die Klagepatentschrift keinen Anhalt für die Annahme, eine Einrichtung zum Abscheiden von Gas aus dem Medium setze zwingend eine gesonderte, von dem Tank zu unterscheidende Einrichtung voraus. Weder die Beschreibungsstelle in Abschnitt [0011], wonach "die Vorrichtung zum Abscheiden von Gas und der Tank eine integrierte Einheit sind" (Spalte 2 Zeilen 41-43), noch der technische Sinngehalt der Merkmale d) und f) legen es nahe, eine separate, das heißt vom Tank selbst zu unterscheidende Vorrichtung zu verlangen. Dies mag in Abschnitt [0027] im Hinblick auf Windungen in den Leitungseinrichtungen, die eine Entgasung des Mediums unterstützen, und angesichts der in Figur 6 gezeigten, in Abschnitt [0051] erläuterten Vorrichtung zum teilweisen Entgasen des Mediums bereits vor seinem Eintritt in den Tank (vgl. auch den eingetragenen Unteranspruch 15) der Fall sein, lässt jedoch nicht den Schluss zu, eine separate Einrichtung werde auch im Rahmen des Anspruchs 1 als Teil der allgemeinen technischen Lehre zwingend vorausgesetzt. Die "Windungen (64)" nach Unteranspruch 15 (vgl. Figur 6, Abschnitte [0027] und [0051]) führen insbesondere nicht zu einer Entgasung im Tank, sondern zu einer (teilweisen) Entgasung, bevor das Medium den Tank erreicht. Insoweit handelt es sich um eine flankierende, unterstützende Maßnahme, die mit einem Abscheiden von Gas aus dem Medium in dem Tank jedoch nichts zu tun hat.

47

Vor dem Hintergrund der vom Klagepatent verfolgten Aufgabenstellung, die vorbekannten Vorrichtungen technisch zu vereinfachen und Vorrichtungsteile entbehrlich werden zu lassen, liegt es im Gegenteil eher fern, eine separate Vorrichtung zum Entgasen zu verlangen. Die Beschreibung hebt in den Abschnitten [0011] und [0032] ausdrücklich den Gedanken hervor, einen "separaten Luftabscheider" gerade dadurch einzusparen, dass die Entgasung unmittelbar im Tank stattfindet, allenfalls begleitet durch eine teilweise Entgasung bereits vor dem Eintritt des Mediums in den Tank (vgl. die "Windungen 64" in der Leitungseinrichtung, eingetragener Unteranspruch 15). Die nach dem Stand der Technik und einschlägigen Normen nicht ausreichende Entgasung im Tank soll gerade dadurch ermöglicht werden, dass die vorgeschlagene Füllpegel-Messeinrichtung eine hinreichend präzise Volumenmessung im Tank gestattet, so dass auf einen dem Tank vorgelagerter Durchflussmesser verzichtet werden kann. Einen technisch plausiblen Grund, warum die Lehre des Klagepatents auf diesen Vorteil insoweit wieder teilweise verzichten sollte, als sie im Tank eine separate Einrichtung verlangt, hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Weder in den geltend gemachten Ansprüchen noch in der Beschreibung des Klagepatents finden sich Hinweise darauf, dass es eines besonderen, dem Tank zugeordneten Gasabscheiders bedarf.

48

2. Anders als von der Beklagten vertreten verlangt die technische Lehre des Klagepatents auch nicht, dass die gemäß Merkmal c) mit der Leitungseinrichtung (zwischen Behälter und Tank, vgl. Merkmal b)) in Verbindung stehende Fördereinrichtung, die dazu dient, das Medium mittels der Leitungseinrichtung vom Behälter in den Tank zu befördern, tank- bzw. tankwagenseitig vorgesehen ist. Die Beklagte verweist darauf, dass die mit der beanstandeten Ausführungsform ausgestatteten Tankwagen nicht selbst Leitungs- und Fördereinrichtungen für den Befüllvorgang aufwiesen, sondern lediglich während des Befüllvorgangs mit raffinerieseitigen Leitungs- und Fördereinrichtungen verbunden seien, jedoch nicht mehr während des Messvorgangs. Dieses Vorbringen der Beklagten könnte die Eignung der angegriffenen Ausführungsform zur Verwirklichung der technischen Lehre nur dann entscheidungserheblich in Frage stellen, wenn dem geltend gemachten Vorrichtungsanspruch das Erfordernis zu entnehmen wäre, dass die erfindungsgemäße Vorrichtung permanent oder zumindest auch während des Messvorgangs mit Leitungs- und Fördereinrichtungen versehen ist. Für ein derartiges Erfordernis findet sich jedoch weder in den Ansprüchen noch in der Beschreibung ein Anhalt.

49

Anspruch 1 des Klagepatents schützt eine Vorrichtung zur Förderung eines Mediums von einem Behälter in einen Tank und zur Bestimmung der Menge des Mediums. Die Leitungs- und Fördereinrichtungen dienen dazu, die zuvor erforderliche Förderung des Mediums vom Behälter in den Tank zu ermöglichen. Ob die Fördereinrichtung tank- (das heißt empfänger-) oder aber behälterseitig (das heißt abgabeseitig) vorgesehen wird, ist unter funktionalen Gesichtspunkten ohne Belang. Lediglich für die Zeitdauer der Förderung des Mediums in den Tank müssen alle genannten Komponenten miteinander verbunden sein, um in der vorgesehenen Weise zusammenwirken zu können; darin erschöpft sich zugleich die Funktion der Leitungs- und Fördereinrichtung. Ob die Verbindung des Tanks mit einer Leitungs- und Fördereinrichtung auch noch bei der Mengenbestimmung des Mediums besteht, ist hingegen irrelevant, denn zu diesem Zeitpunkt soll ja gerade nicht mehr gefördert werden und das Gas aus dem Medium bereits abgeschieden sein. Das setzt voraus, dass der Befüllvorgang abgeschlossen ist. Die von Anspruch 1 geschützte Vorrichtung muss daher auch nicht geeignet sein, eine Volumenmessung bereits während des Befüllvorgangs vorzunehmen. Bei den Tankwagen, für die die angegriffenen Füllpegel-Messvorrichtungen bestimmt sind, sind die Tanks während ihrer Betankung an der Raffinerie unstreitig mit einer (raffinerieseitigen) Leitungs- und Fördereinrichtung verbunden. Dies genügt, um den Tank wie vorgesehen mit dem Medium (Treibstoff) befüllen zu können; allein zu diesem Zweck sieht die geschützte technische Lehre Leitungs- und Fördereinrichtungen vor. Zur Erfüllung ihrer Funktion im Rahmen der technischen Lehre ist es hingegen nicht erforderlich, dass die Leitungs- und Fördereinrichtungen auch darüber hinaus dauerhaft mit dem Tank bzw. Tankwagen in Verbindung stehen.

50

Dass im Rahmen des im Klagepatent dargestellten Ausführungsbeispiels der Milchtankwagen über eine selbstansaugende Impellerpumpe (30) verfügt (vgl. Anlage K1, Abschnitte [0028] und [0046] sowie Figur 1), lässt keine Rückschlüsse auf die allgemeine technische Lehre zu, die durch bevorzugte Ausführungsbeispiele nicht beschränkt wird (BGH, GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).

51

3. Das Hauptpetitum der Beklagten geht dahin, die Füllpegelmessung nach dem Klagepatent müsse in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Befüllvorgang erfolgen. Merkmal a) nenne die Förderung des Mediums in den Tank und die (gemäß Merkmal g) dort erfolgende) Mengenbestimmung gleichsam "in einem Atemzug". Damit setze Anspruch 1 voraus, dass die zu bestimmende Menge des Mediums diejenige sein muss, die zuvor von derselben Vorrichtung von einem Behälter in den Tank gefördert wurde. Geschützt werde unter Berücksichtigung der Aufgabenstellung des Klagepatents allein eine Vorrichtung zur Förderung eines Mediums von einem (Abgabe-) Behälter in einen (Aufnahme-) Tank und zur Bestimmung der Menge des geförderten Mediums in dem aufnehmenden Tank im Zusammenhang mit und in enger zeitlicher Nähe zu dem Befüllvorgang. Nach der technischen Lehre des Klagepatents gehe es nicht nur abstrakt um eine Bestimmung (irgend-) einer Menge des Mediums, die in dem Tank vorhanden ist, sondern darum, die konkrete Menge eines aus einem Behälter mittels einer Förder- und Leitungseinrichtung abgepumpten Mediums in einem aufnehmenden Tank präzise zu bestimmen. Die Bestimmung der Menge des Mediums in dem Tank dürfe sich nur auf die bei einem konkreten Befüllvorgang in den Tank eingefüllte Menge beziehen.

52

Bezogen auf die konkrete Verwendung der angegriffenen Ausführungsform in Tankwagen für den Treibstofftransport wäre daher eine Volumenmessung in unmittelbarem Anschluss an einen konkreten Befüllvorgang zu verlangen. Bei einer Abgabemessung komme es hingegen auf eine vorherige Gasabscheidung überhaupt nicht an. Die Beklagte deutet mit dem von ihr vertretenen Verständnis auf den Umstand hin, dass das Ausführungsbeispiel der Klagepatentschrift einen Tankwagen in der Milchwirtschaft betrifft, bei dem die konkrete Befüllmenge beim Erzeuger gemessen werden muss, während bei einem Treibstofftankwagen die jeweilige Abgabemenge beim Abnehmer gemessen zu werden pflegt. Bereits hier sei jedoch angemerkt, dass die technische Lehre des Klagepatents nicht auf eine Füllpegelmessung in der Milchwirtschaft beschränkt ist (vgl. zum Stand der Technik Anlage K1, Abschnitt [0002]; der Anspruch spricht nur von einem "Medium").

53

Für die von der Beklagten für maßgeblich erachtete Unterscheidung zwischen einem "aufnehmenden" und einem "abgebenden" Tank, die letztlich einen (näher zu qualifizierenden) zeitlichen Zusammenhang der Mengenbestimmung mit der Befüllung des Tanks aus einem Behälter impliziert, gibt das Klagepatent keine hinreichende Veranlassung. In den maßgeblichen Patentansprüchen, die Ausgangspunkt und Grundlage der Auslegung sein müssen, findet sich auch kein Anhalt für die Notwendigkeit einer zum Befüllvorgang zeitnahen Messung des Füllpegels. Für eine solche Forderung besteht schon deshalb keine Grundlage, weil sie prinzipiell nicht Gegenstand des hier geltend gemachten Vorrichtungsanspruchs sein kann. Es soll aber angemerkt werden, dass auch der hier nicht mehr geltend gemachte Verfahrensanspruch für ein derartiges Erfordernis nichts hergibt.

54

Maßgebliche Grundlage für die Auslegung des Klagepatents ist gemäß Art. 69 Abs. 1 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche, wobei Beschreibung und Zeichnungen zur Auslegung des Anspruchs heranzuziehen sind. Ausweislich des Protokolls über die Auslegung des Art. 69 EPÜ sind Beschreibung und Zeichnungen nicht nur zur Behebung etwaiger Unklarheiten in den Patentansprüchen anzuwenden, andererseits darf der Schutzbereich auch nicht über die Patentansprüche hinaus auf das erstreckt werden, was sich lediglich nach Beschreibung und Zeichnungen als Schutzbegehren des Patentinhabers darstellt. Entscheidend für den Inhalt des Patentanspruches ist der technische Sinngehalt, mithin wie der Durchschnittsfachmann die einzelnen Merkmale des Patentanspruches, jeweils für sich betrachtet und in ihrer Gesamtheit, bei funktionsorientierter Auslegung unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung versteht. Sowohl der Vorrichtungsanspruch 1 als auch der Verfahrensanspruch 14 sprechen von zwei grundlegend zu unterscheidenden Vorgängen, einerseits der Förderung eines Mediums von einem Behälter in einen Tank und andererseits der Bestimmung der Menge des Mediums, wobei letztere anspruchsgemäß in dem Tank erfolgen soll (vgl. Merkmal f)). Im Zusammenhang mit der - zu irgendeinem Zeitpunkt zwingend erforderlichen - Förderung des Mediums von einem Behälter in den Tank sehen beide Ansprüche eine Leitungs- und eine Fördereinrichtung vor, mittels derer das Medium transportiert wird (Anspruch 1, Merkmale b) und c)). In diesen Merkmalen kann jedoch kein Anhalt dafür gefunden werden, die technische Lehre sei auch auf eine Messung des Füllpegels in zeitlichem Zusammenhang mit dem Befüllvorgang beschränkt. Die Tatsache, dass Merkmale d) und f) eine Einrichtung zum Abscheiden von Gas in dem Tank vorsehen, deutet allenfalls insofern auf einen Zusammenhang der Messung des Füllpegels mit einer vorangegangenen Befüllung hin, als die Füllpegelbestimmung erst dann erfolgen soll, wenn die Gasabscheidung zwischenzeitlich erfolgt ist. Damit ist allerdings nur gesagt, dass die Befüllung der Messung (selbstverständlich) vorangehen und vor der Messung eine Luftabscheidung stattgefunden haben muss (also "nach ... und nicht früher als ..."). Einen zeitlichen Endpunkt ("spätestens ..., also nicht mehr erst vor der Abgabe") setzt der Anspruch damit keineswegs. Entscheidend ist, dass die Messung nach dem Befüllen des Tanks und nach der Gasabscheidung durch die im Wesentlichen im Inneren des Tanks angeordnete Füllpegel-Messeinrichtung (Merkmal g)) erfolgt.

55

Die Beklagte weist zwar im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, dass das Problem möglicher Messfehler aufgrund von Luftanreicherung durch Pumpen auf Seiten des "aufnehmenden Tanks" naturgemäß dann keine Rolle spielen kann, wenn ohnehin "im abgebenden Tank" gemessen wird: Eine ausreichende Entgasung vor der Messung ist unproblematisch, wenn eine Abgabemessung durchgeführt wird, weil es bis zu diesem Zeitpunkt regelmäßig zu einer vollständigen Luftabscheidung gekommen sein wird. Allein aus dem Vorhandensein der Merkmale, die sich mit einer Gasabscheidung im Tank befassen, kann jedoch gleichwohl kein besonderer zeitlicher Zusammenhang zwischen Befüllvorgang und Füllpegel-Messung abgeleitet werden. Wie bereits im Zusammenhang mit den Ausführungen unter 1. festgestellt, entspricht es dem Kerngedanken der vorliegenden Erfindung, die Entgasung vorteilhafter Weise gerade deshalb im Tank stattfinden lassen zu können, weil auch die Volumenmessung durch Pegelermittlung äußerst präzise und apparativ unaufwändig im Tank selbst stattfinden kann, so dass ein dem Tank vorgelagerter Durchflussmesser entbehrlich wird (vgl. Anlage K1, Abschnitte [0011] und [0032]). Wie die Beschreibung erläutert, verlangten Normvorschriften, dass zur Erfüllung der Eichpflicht die Gasabscheidungsvorrichtung ein separates Element der Anlage sein müsse (Anlage K1, Abschnitt [0006]). Die technische Lehre erschließt sich daher zunächst einmal in der Tat ausgehend von den bei einer Messung im Zusammenhang mit der Befüllung im Stand der Technik auftretenden Problemen, weil die bekannten Vorrichtungen und Verfahren, die mit einem Durchflussmesser arbeiteten, eine separate Luftabscheidung vor der Messung voraussetzten, was den apparativen Aufwand vergrößerte und zu einer Zeitverzögerung während der Förderung des Mediums führte.

56

In der Fassung der hier geltend gemachten Ansprüche, die Ausgangspunkt und Grenze der Auslegung bilden, hat ein zeitlicher Aspekt, dass die Messung bei oder unmittelbar nach der Befüllung stattfinden müsste, hingegen keinen Niederschlag gefunden. Dem Fachmann erschließt sich vielmehr, dass auch eine Luftabscheidung im Tank stets eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt (eine Messung im Tank während der Befüllung scheidet für einen Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents daher von vornherein aus). Entscheidend ist für die technische Lehre vielmehr, dass die geschützte Vorrichtung unabhängig von einem separaten Luftabscheider auf der Einfüllseite wird und dadurch einen verringerten apparativen Aufwand erfordert und dass das geschützte Verfahren keine separate Luftabscheidung bei dem Befüllvorgang mehr voraussetzt. Beides wird dadurch möglich, dass die Füllpegelmessung mit hinreichender Präzision im Tank selbst - statt in einem vorgeschalteten Durchflussmesser - stattfinden kann (Anlage K1, Abschnitt [0011]). Die technische Lehre kann hingegen nicht auf solche Fälle beschränkt werden, in denen nach dem Stand der Technik, das heißt ohne eine ausreichend präzise Pegelmessung im Tank, eine Luftabscheidung zur Durchflussmessung erforderlich war. Wenn und soweit die konkrete Vorrichtung sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 oder das konkret durchgeführte Verfahren sämtliche Merkmale des Anspruchs 14 erfüllt, kommt es nicht darauf an, ob bei der jeweiligen Vorrichtung bzw. dem jeweiligen Verfahren die Vorteile des Klagepatents tatsächlich erzielt werden.

57

Der Gegenstand des Klagepatents ist daher nicht beschränkt auf eine Messung der Füllmenge während des Befüllvorgangs (was wegen der erforderlichen Gasabscheidung ohnehin erkennbar untauglich wäre) oder kurz danach. Eine nähere zeitliche Festlegung, wie sich die Füllpegelmessung im Tank zu der zwingend vorangegangenen Förderung des Mediums in den Tank verhält, trifft weder Anspruch 1 noch Anspruch 14. Der Zeitpunkt, zu dem die Mengenbestimmung anspruchsgemäß stattfinden soll, wird von beiden Ansprüchen vielmehr offen gelassen. Aus den von der Beklagten herangezogenen Merkmalen zu Leitungs- und Fördereinrichtung bzw. Gasabscheidung (Merkmale b), c) und d) des Anspruchs 1) lässt sich nicht der Schluss ziehen, es dürfe nur die Befüllmenge eines "gerade erst" befüllten Tanks bestimmt werden. Wann die Bestimmung des Füllpegels zur Feststellung des Füllvolumens anspruchsgemäß erfolgt, legen die Ansprüche nur insoweit fest, als sie davon ausgehen, dass dies frühestens dann geschehen darf, wenn der Tank befüllt und die Luftabscheidung im Tank abgeschlossen ist.

58

Zu berücksichtigen ist schließlich, dass es in den Ansprüchen keine Grundlage findet, mit der Beklagten zwischen einem "aufnehmenden" und einem "abgebenden Tank" zu unterscheiden. Die Ansprüche kennen diese Attribute nicht. Selbst wenn man diese Differenzierung jedoch aufgreifen wollte, gilt: Auch der "abgebende Tank" hat das abzugebende Medium zuvor (irgendwann) einmal aufnehmen müssen, sonst könnte er es nicht abgeben, und auch eine Luftabscheidung muss (wie der Fachmann erkennt) abgeschlossen sein. Dann kann es jedoch auch keinen Unterschied ausmachen, wie lange der Befüllvorgang im Zeitpunkt der Messung bereits zurückliegt und ob zwischenzeitlich etwa eine Auslieferungsfahrt stattgefunden hat, so dass die Abgabe des Treibstoffs etwa an einer Tankstelle unmittelbar bevorsteht.

59

III. Auf der Grundlage dieses Verständnisses der technischen Lehre des Klagepatents stellen Angebot und Lieferung der angegriffenen Peilstabsysteme, womit nach der Klarstellung der Klägerin im Termin nur solche gemeint sind, die mit einem Referenzsignalgeber ausgestattet und daher für einen Obeneinbau geeignet sind, eine mittelbare Verletzung jedenfalls des Vorrichtungsanspruchs 1 des Klagepatents dar (§ 10 Abs. 1 PatG).

60

1. Wie die Beklagte zu Recht nicht in Abrede stellt, handelt es sich bei dem angegriffenen Peilstabsystem um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung nach dem Klagepatent bezieht. Anspruch 1 setzt mit den Merkmalen e) und g) bis n) eine Messeinrichtung zur Bestimmung der Menge des Mediums in dem Tank voraus. Bei ihr handelt es sich um ein wesentliches Element der Erfindung. Darunter sind jedenfalls alle im Patentanspruch benannten Merkmale zu verstehen (BGH, GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug; BGHZ 159, 76 – Flügelradzähler).

61

2. Die angegriffene Ausführungsform ist unstreitig jedenfalls geeignet, bei einer Abgabe von Treibstoff aus dem Tank den Füllpegel und daraus das Volumen (die Menge) des Mediums in dem Tank zu ermitteln. Die bei einem einzelnen Abgabevorgang abgegebene Menge wird unstreitig dadurch festgestellt, dass der Füllpegel zunächst vor dem Beginn der Abgabe gemessen und daraus ein Volumen errechnet wird, das vor der Abgabe vorhanden ist. Mit diesen Werten vergleicht die angegriffene Ausführungsform die im Laufe bzw. nach Abschluss der Abgabe vorliegenden Füllstände und Volumina. Da die technische Lehre entgegen der Ansicht der Beklagten nicht auf die Messung einer Befüllmenge in zeitlichem Zusammenhang mit einem Befüllvorgang beschränkt ist (vgl. die Ausführungen unter II. 3.), wird das Klagepatent auch dann benutzt, wenn die zuvor zwingend in den Tank eingefüllte Menge vor der Abgabe über eine Füllstandsmessung ermittelt wird.

62

Soweit die Beklagte im Termin darauf hinweisen ließ, die angegriffene Ausführungsform stelle vor der Abgabe keinen Absolutwert (im Sinne einer vor der Abgabe im Tank vorhandenen Litermenge), sondern nur einen "Nullwert" fest und werfe ausschließlich die abgegebene Menge (bestimmt durch Differenzbildung "vorher - nachher") aus, kann dies die Eignung der angegriffenen Ausführungsform, für die geschützte Vorrichtung verwendet zu werden, nicht in Frage stellen. Auch die Differenzmengenmessung setzt selbstverständlich eine Bestimmung der vor der Abgabe vorhandenen Menge (eben im Sinne eines "Nullwertes") voraus, weil nur in seiner Kenntnis und in Kenntnis der nach der Abgabe noch vorhandenen Menge die Abgabemenge als Differenz ermittelt und ausgegeben werden kann. Dass - wie die Beklagte behauptet - Absolutwerte nicht ausgegeben werden mögen, ist für die Eignung zur Verwirklichung der geschützten Lehre schon deshalb unerheblich, weil Anspruch 1 eine Ausgabe der Menge des Mediums in dem Tank überhaupt nicht voraussetzt, sondern sich mit seiner Bestimmung begnügt. Dass die patentgemäße Bestimmung unterbliebe, hat die Beklagte jedoch nicht nachvollziehbar dargetan.

63

Es kommt für die Eignung im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG vor diesem Hintergrund auch nicht darauf an, ob ein Fachmann, der die Erfindung kennt, sich des Mittels bedienen würde, weil es ihm zu deren Ausübung zweckmäßig erscheint. Die Beklagte stellt dies zum einen im Hinblick darauf in Frage, der Fachmann werde die angegriffene Ausführungsform nicht dazu benutzen, eine Messung der Befüllmenge im Zusammenhang mit einem Befüllvorgang vorzunehmen, weil einer derartigen Messung gegenüber einer Messung in der Abgabevorrichtung der Raffinerie ohnehin keine Aussagekraft zukomme. Zum anderen meint sie, das System sei bei einer Befüllung des Tankfahrzeugs nicht sinnvoll verwendbar, weil es den Anfangspegel vor der Befüllung nicht ermitteln könne, so dass sich auch die genaue Einfüllmenge bei der Befüllung nicht genau erfassen lasse. Beide Gesichtspunkte können die Eignung vor dem Hintergrund der obigen Auslegung des Klagepatents (insbesondere II. 3.) nicht in Zweifel ziehen. Ob die angegriffene Ausführungsform bei der Befüllung des Tankfahrzeugs tatsächlich keine Funktionalitäten aufweist, wie die Beklagte betont, kann dahinstehen, weil sich ihre Eignung bereits daraus ergibt, dass die angegriffene Ausführungsform in ihrer in einen Tankwagen (im Wege des Obeneinbaus) eingebauten Form eine dem Anspruch 1 entsprechende Messung des Füllpegels und Volumens vor dem Beginn der Abgabe ermöglicht.

64

3. Da die Beklagte nicht in Abrede stellt, dass ihre Abnehmer das angegriffene Peilstabsystem so in ihre Tankfahrzeuge einbauen, dass es von deren Fahrern zur Messung der Abgabemenge auch vor dem Beginn der Abgabe verwendet werden kann (die Argumentation der Beklagten vielmehr darauf abstellt, dass nur dies geschehe), steht es außer Zweifel, dass die Abnehmer die angegriffene Ausführungsform zu einer Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents bestimmen. Die Abnehmer der Beklagten sehen die angegriffene Ausführungsform, die mit Referenzsignalgeber für einen Obeneinbau geeignet ist, für einen Einsatz vor, der objektiv eine unmittelbare Benutzung der patentierten Erfindung darstellen würde.

65

Ob es wahrscheinlich ist, dass das System in der Praxis auch zu einer Kontrollmessung bei der Befüllung verwendet wird, wodurch allenfalls eine weitere Benutzung der geschützten Lehre durch die Abnehmer erfolgen könnte, kann daher als nicht entscheidungserheblich dahin stehen.

66

4. In subjektiver Hinsicht ergibt sich schon aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, dass sie in tatsächlicher Hinsicht darum weiß, dass die angebotenen und gelieferten Peilstabsysteme mit Referenzsignalgebern dafür geeignet sind, zur Benutzung der geschützten Erfindung verwendet zu werden, und dass ihre Abnehmer das Mittel zur Benutzung der Erfindung durch Messung des Füllstandes (Volumens) im Zusammenhang mit Abgabevorgängen bestimmen. Jedenfalls ist dies nach den von der Beklagten selbst vorgetragenen Umständen offensichtlich. Die Beklagte bewirbt die angegriffene Ausführungsform als Mittel zur Abgabemessung auf Basis der Füllhöhe und weiß, dass die Abgabemessung in der Praxis durch einen Vergleich des Volumens vor und nach der Abgabe erfolgt. Damit ist es für die Beklagte offensichtlich, dass es bei den Abnehmern zu einer Benutzung des Klagepatents kommt. Dass die Beklagte daraus infolge eines zu engen Verständnisses des Klagepatents nicht den Schluss auf eine Benutzung desselben gezogen haben mag, ist im Rahmen des subjektiven Tatbestandes des § 10 Abs. 1 PatG unerheblich. Denn auf die richtige rechtliche Einordnung des zukünftigen Verhaltens der Abnehmer und die dazu nötigen Erkenntnisse kommt es nicht an (vgl. Benkard/Scharen, PatG GebrMG, 10. Auflage 2006, § 10 PatG Rn. 19).

67

IV. Aus der mittelbaren Verletzung des Klagepatents ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen. Da die Beklagte widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht hat, ist sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 Abs. 1 EPÜ; §§ 10 Abs. 1; 139 Abs. 1 Satz 1 PatG).

68

Die Beklagte hat der Klägerin außerdem Schadensersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EPÜ; § 139 Abs. 2 Satz 1 PatG). Denn als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt - notfalls unter Einholung rechtlichen Rates - erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grund nach hier anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO.

69

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242; 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 140b PatG. Die nach Absatz 3 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung insgesamt vorzunehmen sind.

70

V. Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung der gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsklage besteht keine hinreichende Veranlassung.

71

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

72

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sowie des Umstandes, dass die fachkundig besetzte Gebrauchsmusterlöschungsabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes das parallele Gebrauchsmuster DE 298 25 189 (dessen Verletzung Gegenstand des Parallelverfahrens 4a O 12/08 vor der Kammer ist) in eingeschränktem Umfang mit Beschluss vom 09. Juni 2008 für schutzfähig erachtet hat, besteht hier keine hinreichende Veranlassung zu einer Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits. Dies gilt auch dann, wenn man über den bislang berücksichtigten Stand der Technik hinaus auch den weiteren Stand der Technik, der erstmals mit der Löschungsbeschwerde vorgelegt wurde, insbesondere die US-Patentschrift 4,305,283 (Anlage TW6), in die Betrachtung mit einbezieht.

73

Die Beklagte konzediert zu Recht, dass die von der Gebrauchsmusterlöschungsabteilung erstinstanzlich aufrecht erhaltene Fassung des Gebrauchsmusters DE 298 25 189 - obgleich im Wortlaut nicht vollständig identisch - mit dem hier geltend gemachten Hauptanspruchs des Klagepatents in den relevanten technischen Merkmalen übereinstimmt. Die in erster Instanz aufrecht erhaltene Fassung des Schutzanspruchs 1 des Gebrauchsmusters DE 298 25 189 lautet wie folgt:

74

Vorrichtung zur Bestimmung des Füllpegels und des Volumens eines Mediums (4) in einem Tank (6) eines Tankwagens,

75

• wobei der Tank mindestens einen Anschlussbereich zur Zuleitung und/oder Ableitung des Mediums (4) aufweist,
• mit einer Fördereinrichtung (10) zum Transport des Mediums (4) zwischen einem Behälter (12) und dem Tank (6),
• mit einer Leitungseinrichtung (14) zwischen der Fördereinrichtung (10) und dem Tank (6) und
• mit einer Füllpegel-Messeinrichtung (16, 18, 20, 22) in Inneren des Tanks (6) zur Bestimmung der Position mindestens einer Grenzfläche (24) des Mediums (4) in dem Tank (6),
• wobei als Füllpegel-Messeinrichtung (16, 18, 20, 22) ein nach dem magnetostriktiven Prinzip arbeitender, mit einer Rechenvorrichtung (48) gekoppelter, transsonarer Wegaufnehmer mit mindestens einem Peilstab (16), der an der Oberseite des Tanks (6) befestigt ist, und mindestens einem Schwimmer (20) vorgesehen ist, und der oder die Schwimmer (20) mit mindestens einem Magneten versehen ist/sind,
• wobei die Rechenvorrichtung (48) dafür eingerichtet ist, gemessene Füllpegelwerte in Volumenwerte umzuformen,
• wobei der Peilstab (16) von einem Beruhigungsrohr (56) umgeben ist, welches zumindest eine Öffnung (58) für den Durchtritt des Mediums aufweist,
• wobei ein zweiachsiges Inklinometer zur Messung der Winkeleinstellung des Tanks (6) vorgesehen ist, welches mit der Rechenvorrichtung (48) verbunden ist, und wobei die Vorrichtung so eingerichtet ist, dass die Werte, die aus der Messung der Winkelstellung resultieren, der Rechenvorrichtung (48) zur Korrektur der Messergebnisse hinsichtlich des Volumens zuführbar sind, und
• wobei ein Referenzsignalgeber (22) vorgesehen ist, welcher an der Unterseite des Tanks (6) an einer bezüglich des Tanks (6) festen Position auf der Achse des Peilstabs (16) angeordnet ist, und welcher vom Peilstab (16) frei durchdrungen wird.

76

Im Unterschied zur geltend gemachten Fassung des Klagepatents enthält der erstinstanzlich aufrecht erhaltene Schutzanspruch 1 des parallelen Gebrauchsmusters die ausdrückliche Anordnung, dass der Peilstab an der Oberseite des Tanks zu befestigen ist (fünfter Spiegelstrich) und dass der Referenzsignalgeber an der Unterseite des Tanks an einer bezüglich des Tanks festen Position angeordnet ist (letzter Spiegelstrich). Der Fachmann erkennt bei der Lektüre des Klagepatents jedoch unschwer, dass seine technische Lehre jedenfalls implizit eine in beiderlei Hinsicht entsprechende Ausgestaltung voraussetzt. Denn wenn der Referenzsignalgeber, wie Merkmal j) vorschreibt, an der Unterseite des Tanks im Wesentlichen auf der Achse des Peilstabs anzuordnen ist, beinhaltet dies eine Befestigung des Peilstabs an der Tankoberseite ebenso wie eine Anordnung des Referenzsignalgebers an einer relativ zum Tank festen Position. Die Verwendung eines einzigen Referenzsignalgebers an der Tankunterseite setzt voraus, dass der Peilstab, der den Referenzsignalgeber frei durchdringt (vgl. Merkmal k)), seinerseits an der Oberseite befestigt ist. Denn nur so kann der Referenzsignalgeber seine patentgemäße Aufgabe erfüllen. Abschnitt [0014] des Klagepatents beschreibt die - nach dem eingetragenen Hauptanspruch lediglich "vorteilhafte", nunmehr allerdings zwingende - Verwendung eines Referenzsignalgebers an der Unterseite des Tanks. Sein Vorteil soll darin bestehen, dass er ein füllstandsunabhängiges Signal abgibt, so dass der Empfänger zwei Signale empfängt, aus deren Laufzeitdifferenz ein Messfehler aufgrund zum Beispiel temperaturbedingter Längenausdehnung des Peilstabs eliminiert werden kann (Anlage K1, Spalte 3 Zeilen 40-46). Da der Peilstab den Referenzsignalgeber frei durchdringt, wird er nicht an einer temperaturbedingten Ausdehnung gehindert, die somit definiert und ohne Beanspruchung des Systems erfolgen kann (Anlage K1, Spalte 3 Zeilen 50-54). Damit versteht es sich für den Fachmann von selbst, dass der Peilstab (ebenso wie der transsonare Wegaufnehmer) an der Oberseite des Tanks anzuordnen ist und der Referenzsignalgeber eine bezüglich des Tanks, an dessen Unterseite er angeordnet ist, feste Position einnehmen muss. Durch das Anspruchsmerkmal der "(freien) Durchdringbarkeit" (Merkmal k)) bringt das Klagepatent zum Ausdruck, dass das freie Ende des Peilstabs, das wegen dessen Anordnung oben am Tank dem Referenzsignalgeber an der Unterseite des Tanks zugewandt ist, eine ungehinderte Längenausdehnung des Peilstabs relativ zum Referenzsignalgeber und damit der Unterseite des Tanks gestattet. Dass die Verwendung eines Referenzsignalgebers bei einer Anordnung des Peilstabs nebst Wegaufnehmer am Boden des Tanks nicht erforderlich ist, illustriert die für einen Unteneinbau vorgesehene Füllpegel-Messeinrichtung der Beklagten, die einen Referenzsignalgeber nicht aufweist und mit der vorliegenden Klage, wie die Klägerin im Termin unwidersprochen klargestellt hat, nicht angegriffen wird. Der Fachmann versteht mithin die technische Lehre des Klagepatents in gleicher Weise wie die des parallelen Gebrauchsmusters dahin, dass der Peilstab an der Oberseite des Tanks anzuordnen und der Referenzsignalgeber, welcher sich an der Tankunterseite befindet, an einer bezüglich des Tanks festen Position vorzusehen ist.

77

Der hier als Anlage TW5 vorgelegte Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung im Löschungsverfahren, mit dem das parallele Gebrauchsmuster (lediglich) im Umfang des Hilfsantrags 2 für schutzfähig befunden wurde, erscheint der Kammer zumindest vertretbar, bietet ihr als Verletzungsgericht jedenfalls keine Veranlassung, die Wertung des fachkundig besetzten Gremiums, allein die Fassung des Gebrauchsmusterschutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 - nicht jedoch nach dem Haupt- oder dem Hilfsantrag 1 - sei schutzfähig, anzuzweifeln. Der Vergleich des Hilfsantrags 2 mit dem Hilfsantrag 1, dessen Gegenstand für nicht schutzfähig erachtet wurde, zeigt, dass es der Gebrauchsmusterabteilung für die Schutzfähigkeit allein auf die Position des Peilstabes an der Oberseite und des Referenzsignalgebers an der Unterseite des Tanks ankam. Das Merkmal "Referenzsignalgeber, der an einer bezüglich des Tanks festen Position auf der Achse des Peilstabes angeordnet ist und von diesem frei durchdrungen wird" war bereits im Hilfsantrag 1 enthalten und hob diesen vom Hauptantrag ab, konnte nach Auffassung der Gebrauchsmusterabteilung im Löschungsverfahren jedoch keine Schutzfähigkeit begründen (Anlage TW5, Seite 11). Es kann daher im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben, ob - wie die Klägerin meint - auch schon Merkmale l) (Beruhigungsrohr) und m) (zweiachsiges Inklinometer) in ihrem nach Auffassung der Klägerin "synergistischen Zusammenwirken" einen erfinderischen Schritt darstellen und die Schutzfähigkeit bereits des Schutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 hätten begründen können. Die Kammer folgt der jedenfalls vertretbaren Auffassung der Gebrauchsmusterabteilung im Löschungsverfahren, dass dies nicht der Fall ist.

78

Zugleich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dem Vorbringen der Beklagten in ihrer Löschungsbeschwerde (Anlage TW7 des Parallelverfahrens 4a O 12/08, Seite 3) folgend anzuzweifeln, dass die Entgegenhaltung D9 nicht auch die Anordnung des Peilstabs an der Tankoberseite und des Referenzsignalgebers an der Unterseite offenbart. Die Argumentation der Beklagten verkennt den Bezug der Erfindung nach dem Klagepatent zur Füllpegelmessung. Der Vorrichtungsanspruch 1 in der hier geltend gemachten Fassung grenzt sich zum Stand der Technik gerade dadurch ab, dass nicht nur ein als solcher bekannter Referenzsignalgeber eingesetzt wird, sondern dass darüber hinaus erkannt wird, diesen an der Unterseite eines Tanks anzuordnen, um den Füllpegel im Tank unabhängig von temperaturabhängigen Längenvarianzen des Peilstabs zuverlässig ermitteln zu können. Diese Erkenntnis konnte sich aus der Entgegenhaltung D9 (die im vorliegenden Verfahren im Übrigen von keiner der Parteien vorgelegt wurde) schon deshalb nicht ergeben, weil diese einen Wegmesser betrifft. Für die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage dürfte es sich daher als entscheidend darstellen, ob die neuen Entgegenhaltungen der Beklagten in Verbindung mit dem nächstkommenden Stand der Technik, der DE 691 16 560 T2 (Entgegenhaltung E4 der Nichtigkeitsklage, hier Anlage TW1d), einer erfinderischen Tätigkeit entgegenstehen können. Dies vermag die Kammer nicht mit der für eine darauf gestützte Aussetzung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erkennen.

79

Der nunmehr neu vorgelegte, erstmals in der Löschungsbeschwerde und zugleich im Nichtigkeitsklageverfahren (Anlage TW9) vorgetragene Stand der Technik in Gestalt der US-Patentschrift 4,305,283 (Anlage TW6, veröffentlicht am 15. Dezember 1981) bietet keine Veranlassung, die Schutzfähigkeit der hier geltend gemachten Anspruchsfassung (Peilstab an der Oberseite und Referenzsignalgeber an der Unterseite des Tanks) ernsthaft in Frage zu stellen.

80

Die Entgegenhaltung offenbart, wie ihre einzige Figur unschwer erkennen lässt, einen Tank (3) mit einem Draht (1), der über Verbindungsmittel (connection means) (2) gegenüber dem Tankboden fixiert ist. Das obere Ende des Drahtes (1) ist über eine Zugfeder (4) und einen Isolatorring (5) auf Spannung gehalten. Der Wegaufnehmer arbeitet nach dem magnetostriktiven Prinzip und ist mit der Rechenvorrichtung (20) gekoppelt. Die zu detektierende Höhe des Füllpegels wird durch den Schwimmer (7) mit dem halbkreisförmigen Magneten (9) angegeben, der in dem Draht (1) einen magnetostriktiven Impuls erzeugt, aus dessen Laufzeit die relative Füllpegelhöhe errechnet werden kann. Die Entgegenhaltung erkennt (vgl. Anlage TW6, Spalte 3 Zeilen 1 ff.), dass Änderungen der Umgebungstemperatur und/oder des Drucks die Schallgeschwindigkeit im Draht (1) verändern können, so dass Fehler in der angezeigten Position des Schwimmers (7) auftreten können. Um derartige Änderungen kompensieren zu können, sieht die Entgegenhaltung zusätzliche Magnete vor, und zwar den Magneten (12) mit radialen Polstücken (13) am Boden des Tanks (gerade unterhalb des untersten zu erwartenden Flüssigkeitsspiegels) sowie den Magneten (14) mit Polstücken (15) am oberen Ende des Drahtes (gerade oberhalb des höchsten zu erwartenden Flüssigkeitsspiegels). Da die Magnete (12), (9) und (14) voneinander entfernt entlang dem Draht liegen, erfasst der oberhalb des obersten Magneten (14) angeordnete "Übertrager" (transducer) (18) drei voneinander verschiedene Impulse, die jeweils eine Taktimpuls-Zählschaltung in dem Zähler (20) starten oder stoppen können (Anlage TW6, Spalte 3 Zeilen 9 ff.). Das Verhältnis der Zählungen von Zeitimpulsen zwischen dem Empfang der Impulse der Magneten (14) und (9) einerseits sowie (9) und (12) andererseits spiegelt die entsprechenden Entfernungen zwischen den beteiligten Magneten unabhängig von der konkret herrschenden Schallgeschwindigkeit im Draht (1) wider. Da der Abstand zwischen den Magneten (12) und (14) konstant ist, kann die Höhe des Füllpegels leicht aus dem Verhältnis der Zählungen errechnet werden (Anlage TW6, Spalte 3 Zeilen 23 ff.).

81

Die Klägerin vertritt in ihrem nachgelassenen Schriftsatz die Ansicht, die Entgegenhaltung beschreibe mit dem Draht (1) bereits keinen erfindungsgemäßen "Peilstab", worunter nur ein starres Element verstanden werden könne, das eine hinreichende Eigensteifigkeit für einen eigenständigen Stand aufweist. Der Draht (1) der Entgegenhaltung sei hingegen flexibel und bedürfe schon aus diesem Grund der Spannfeder (4). Dem tritt die Beklagte mit dem Hinweis darauf entgegen, jeder magnetostriktive Peilstab enthalte einen entsprechenden Draht mit einer Spannfeder, während einer stabförmigen Umhüllung ausschließlich eine Schutzfunktion zukomme. Diese Frage bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung, weil die Entgegenhaltung nach Anlage TW6 den Gegenstand des Klagepatents in dem eingeschränkten Umfang auch dann nicht nahe legt, wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass der Fachmann bei einem Draht eine stabförmige Umhüllung sogleich mitliest und somit erkennen sollte, dass es sich bei dem Draht (1) der Entgegenhaltung um einen Peilstab handelt. Denn jedenfalls durchdringt der "Peilstab" (der Draht (1)) den Referenzsignalgeber (12) nicht frei im Sinne des Klagepatents, denn wie dieser ist er ohne Spiel am Boden des Tanks befestigt. Mit dieser Ausrichtung des "Peilstabs" (des Drahtes (1)), der am Tankboden fixiert ist und in der Praxis auftretende Längenvarianzen "nach oben" ausgleicht, was die Feder (4) zulässt, verbindet sich bei der Entgegenhaltung die Notwendigkeit, neben dem Referenzsignalgeber (12) am unteren Ende des "Peilstabs" auch einen weiteren Referenzsignalgeber (14) am oberen Ende vorzusehen, der die Kompensation von Änderungen der Schallgeschwindigkeit im Draht (1) in der beschriebenen Weise zulässt. Demgegenüber genügt nach der technischen Lehre des Klagepatents ein einziger Referenzsignalgeber am Tankboden, weil der an der Oberseite des Tanks befestigte Peilstab in Gestalt dieser Befestigung zugleich einen festen Bezugspunkt zur Verfügung stellt.

82

Dem mag man mit der Beklagten entgegenhalten, das Klagepatent setze den Verzicht auf einen kopfseitigen Referenzsignalgeber nicht zwingend voraus, interessiere sich für den Aufbau des Peilstabkopfes vielmehr gar nicht. Richtig ist daran, dass das Klagepatent nicht ausdrücklich auf einen einzigen Referenzsignalgeber beschränkt ist. Gleichwohl setzt das Klagepatent mit Merkmal k) explizit voraus, dass der Peilstab den Referenzsignalgeber "durchdringt", was - wie die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat - als "freies", das heißt ungehindertes Durchdringen zu verstehen ist. Wie Abschnitt [0014] der Klagepatentbeschreibung erläutert, verfolgt die technische Lehre mit dieser Maßnahme die Wirkung, das Referenzsignal von einer etwa temperaturbedingten Längenänderung des Peilstabs unabhängig zu machen. Dies setzt jedoch eine gegenüberliegende Anordnung des Peilstabs einerseits (unveränderlich gegenüber der Oberseite des Tanks) und des Referenzsignalgebers andererseits (in einer bezüglich der Unterseite des Tanks unveränderlichen Position) voraus, und zwar dergestalt, dass die Längenänderung des Peilstabs "nach unten" auch gegenüber dem Referenzsignalgeber frei und ungehindert erfolgen kann. Ein weiterer Referenzsignalgeber oberhalb des höchstmöglichen Füllstandes wird auf diese Weise entbehrlich. Ist der Peilstab jedoch in gleicher Weise wie der Referenzsignalgeber relativ zur Tankunterseite festgelegt, mag er den Referenzsignalgeber als solchen zwar noch (scheinbar) frei durchdringen (vgl. die Figur der US-Patentschrift 4,305,283 in Anlage TW6), eine in der Praxis stets mögliche Längenänderung des Peilstabs aufgrund veränderlicher Temperaturen kann jedoch nicht relativ zum Referenzsignalgeber ausgeglichen werden; denn mit diesem teilt sich der Peilstab den festen Bezugspunkt "Tankunterseite". Es kann daher dahin stehen, ob die Entgegenhaltung nach Anlage TW6 mit einer Änderung der Schallgeschwindigkeit überhaupt dieselbe Problematik beschreibt wie Abschnitt [0014] des Klagepatents (temperaturbedingte Längenausdehnung); jedenfalls gibt die Entgegenhaltung dem Fachmann keinen Anhalt dafür, dass und auf welche Weise er mit nur einem Referenzsignalgeber am Tankboden auskommen kann, was das Klagepatent mit der Maßnahme nach Merkmal k) jedoch gestattet. Auch eine Kombination dieser Entgegenhaltung mit dem nächstkommenden Stand der Technik würde den Fachmann daher nicht ohne erfinderische Tätigkeit zur technischen Lehre des Klagepatents führen.

83

Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Aussetzung lässt sich aus der Kombination der Entgegenhaltung E4 mit der US 4,305,283 somit nicht ableiten.

84

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz); 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

85

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO. Die Beklagte hat die Voraussetzungen des von ihr beantragten Vollstreckungsschutzes nach § 712 ZPO weder dargetan noch in der gebotenen Weise glaubhaft gemacht (§ 714 Abs. 2 ZPO).

86

Der Streitwert wird auf 600.000,- EUR festgesetzt.

87

Bei der von der vorläufigen Streitwertfestsetzung auf der Grundlage des in der Klageschrift angegebenen Gesamtstreitwertes abweichenden Festsetzung berücksichtigt die Kammer, dass sich die Klage, wie die Klägerin im Termin klargestellt hat, ausschließlich gegen angegriffene Ausführungsformen mit Referenzsignalgeber richtet, die für einen Obeneinbau des Peilstabes geeignet und bestimmt sind.

88

Dr. Grabinski Klus Dr. Voß