Tenor

• I. Die Beklagte wird verurteilt,

• 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,

ein Computerprogramm, geeignet zur Anwendung eines Verfahrens zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine,

wobei für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter analysiert wird und unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden,

Dritten zur Benutzung im Bereich der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder zu liefern,

wenn für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt liegen, und wenn der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt wird,

• 2. der Klägerin in einer gesonderten, einheitlich geordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang, in dem sie die in Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 16.06.2008 begangen hat, jeweils unter Angabe

a)      der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b)      der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen (bezüglich letzterer erst für die Zeit ab dem 01.09.2008), für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

c)      der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d)     der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle der Internetwerbung der Domain, Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume,

e)      der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

zu den Buchstaben a) und b) die entsprechenden Belege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei die Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich der ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein dürfen,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfragen mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

• II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1 bezeichneten und seit dem 16.06.2008 begangenen Handlungen bereits entstanden ist und noch entstehen wird.

• III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 30 % und der Beklagten zu 70 % auferlegt.

• IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 €, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Patents A (Klagepatent, Anlage K13) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht in Anspruch.

3

Die Klägerin ist Inhaberin des Klagepatents. Dieses wurde am 20.11.2011 unter Inanspruchnahme einer österreichischen Priorität vom 30.11.2000 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 15.05.2003 veröffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung erfolgte am 16.08.2007. Das Klagepatent steht in Kraft.

4

Mit Schriftsatz vom 27.02.2013 legte die Beklagte Klage auf Erklärung der Nichtigkeit des Klagepatents bei dem Bundespatentgericht ein. Mit Urteil vom 06.03.2015, Aktenzeichen 5 Ni 14/13, wies das Bundespatentgericht die Nichtigkeitsklage ab (vgl. Anlage K36, Bl. 355 ff. d.A.).

5

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur automatisierten Kalibrierung der Steuerung einer Maschine.

6

Anspruch 1 des Klagepatents lautet:

7

„Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine, wobei für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter (X,Y, Z,…) analysiert wird und unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte (M, M₀) mit vorbestimmten Betriebsparametern (X,Y,Z,…) Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden,

8

dadurch gekennzeichnet, dass

9

für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt (M) Hilfsmesspunkte (A₁, A₂, A₃, A₄,…) definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie (L) zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt (C) innerhalb der Betriebsgrenzen (G) der Maschine und dem Messpunkt (M) liegen, und dass der der Betriebsgrenze (B) am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt (A₁, A₂, A₃, A₄,…) als Ersatzmesspunkt (E) den weiteren Betriebsmessungen zugeführt wird.“

10

Die Klägerin ist ein Engineering-Unternehmen, das zum einen Entwicklungsleistungen, insbesondere auf dem Gebiet der Automobiltechnik, und zum anderen Mess- und Prüfsysteme, ebenfalls insbesondere für die Automobilindustrie, anbietet.

11

Bei der Beklagten handelt es sich um ein am 16.06.2008 gegründetes Tochterunternehmen der weltweit tätigen B in Tokio, Japan. Sie stellt ebenfalls Mess- und Prüfsysteme her, unter anderem auch für die Automobilindustrie. Die Beklagte bewirbt auf ihrer Internetpräsenz C eine Software unter der Bezeichnung „D “ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform), die auf Prüfständen zur Optimierung von Motoren- und Antriebssträngen zum Einsatz kommt.

12

Die von der Beklagten beworbene Software wird in den von ihr veröffentlichten Werbeunterlagen unter anderem wie folgt charakterisiert:

13

Es handelt sich bei der angegriffenen Ausführungsform um ein automatisiertes Kalibrierungswerkzeug zur Überwachungssteuerung eines Prüfstands für automatische Maschinenkalibrierung (Anlage K6). Der Benutzer erstellt automatische Messabfolgen (Measurement Sequence) durch Kombination verschiedener Aktionen (Anlagen K5, K7 S.2), welche mit einer Kalibrierungsaufgabe abgeschlossen werden sollen. D führt dann die Abfolge auf dem Prüfstand aus. Zur Überwachung und Einstellung von Parametersollwerten an dem Prüfstand verwendet sie verschiedene Standardfunktionen, wie beispielsweise die Funktion „SetStepwise“. Hierbei wird ein zu untersuchender Punkt grundsätzlich als außerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine liegend angenommen (Sollwertpunkt). Im Rahmen der Funktion „SetStepwise“ werden sodann die Anzahl der Schritte und die Schrittlänge berechnet, die erforderlich sind, um vom stabilen Zentralmesspunkt den Sollwert zu erreichen (vgl. Anlage K8, S. 52). Nach Setzen eines Verstellschritts wird überwacht, ob es zu einer Grenzwertverletzung kommt. Wenn eine Grenzwertverletzung auftritt, stellt die SetStepwise-Aktion die Parameter in die entgegengesetzte Richtung ein, bis die Grenzwertverletzung beseitigt ist. Danach benutzt die Funktion eine reduzierte Schrittweite, um zu versuchen, den Sollwert wieder zu erreichen (vgl. Anlage K8, S. 46). Zur Veranschaulichung wird nachfolgend die obere Abbildung auf Seite 46 der Anlage K8 wiedergegeben:

14

15

Zu den weiteren Eigenschaften der von der Beklagten beworbenen Software wird auf die Anlagen K6 bis K12 verwiesen.

16

Die Klägerin meint, die Beklagte mache mit dem Angebot und der Lieferung der angegriffenen Ausführungsform widerrechtlich mittelbar von der patentgeschützten Lehre Gebrauch.

17

Unter einer Sensitivitätsanalyse sei ein Verfahren zu verstehen, das Auswirkungen bestimmt, die sich aufgrund der Veränderung von Parametern in einem Modell einstellten. Die Ermittlung des Betriebsbereichs von Brennkraftmaschinen sei Teil der Analyse der Sensitivität der Betriebsparameter einer Brennkraftmaschine. Damit seien auch die Betriebsmessungen Teil der Analyse der Sensitivität und würden nicht zusätzlich zu dieser durchgeführt. Die Figur auf Seite 46 der Anlage K8 zeige, dass bei der angegriffenen Ausführungsform Betriebsparameter überwacht würden. Hierbei handele es sich um eine Sensitivitätsanalyse. Selbst wenn der Fachmann das Klagepatent dahin verstehe, dass eine Untersuchung unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans durchgeführt werden müsse, würde eine solche zusätzliche Sensitivitätsanalyse auch durch die Kombination der Funktionen „SetStepwise“, „Optimize“ und „SetIndirect“ vorliegen.

18

Das Berechnen oder Erstellen eines Versuchsplans sei zur Verwirklichung der patentgemäßen Lehre nicht erforderlich, ausreichend sei vielmehr, dass ein vor Ausführung erstellter Versuchsplan zur Anwendung gebracht werde. Auch setzte die erfindungsgemäße Lehre nicht voraus, dass mehrere Hilfsmesspunkte vorab definiert worden seien, auch ein einzelner Hilfsmesspunkt sei ausreichend. Von dem System „D “ würden mehrere Hilfsmesspunkte vorab definiert, deren Position vor deren Messung bereits bekannt sei.

19

Eine mittelbare Patentverletzung liege vor. Von einem offensichtlichen Handlungswillen der Abnehmer der Beklagten sei auszugehen, da die angegriffene Funktion „SetStepwise“ ausdrücklich in dem Handbuch der Beklagten (Anlage K8, Seite 46) beschrieben werde. Eine patentfreie Anwendungsmöglichkeit der Funktion „SetStepwise“ sei hingegen nicht in der Beschreibung enthalten.

20

Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, eine Erschöpfung des Klagepatents scheide schon deshalb aus, weil die von ihr vertriebenen Prüfstände mit der auf den Steuergeräten enthaltenen Software E nicht in der Lage seien, das patentgemäße Verfahren anzuwenden, da das Verfahren auf den Steuergeräten der Prüfstände nicht implementiert sei. Bei der Software F handele es sich um ein von der Software E unabhängiges Produkt, das von den Kunden bei Bedarf zusätzlich bezogen werden könne. Die Nutzung sei an das Vorhandensein eines Lizenzschlüssels gebunden. Auch eine implizite Lizenzerteilung komme nicht in Betracht.

21

Die Klägerin hat mit der am 26.06.2012 bei Gericht eingegangenen und am 09.07.2012 zugestellten Klage ursprünglich beantragt, die Beklagte wegen unmittelbarer Patentverletzung und hilfsweise mittelbarer Patentverletzung zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung zu verurteilen sowie ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festzustellen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2015 hat sie den Hauptantrag zurückgenommen.

22

Die Klägerin beantragt nunmehr,

23

zu erkennen wie geschehen.

24

Die Beklagte beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Die Beklagte meint, mit der angegriffenen Ausführungsform werde weder ein Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine noch eine modellbasierte Onlineoptimierung oder ein Verfahren zur Parametrierung eines Prüfstandes durchgeführt, sondern ein Prüfstand lediglich automatisiert/ferngesteuert.

27

Die Prüfstandshardware könne durch eine Prüfstandssteuereinrichtung gesteuert werden, die als „Betriebssystem“ diene. Die Prüfstandssteuereinrichtung bilde mit dem Prüfstand eine Einheit, wobei die angegriffene Ausführungsform ein Fernsteuerungsprogramm darstelle, das eine Prüfstandssteuereinrichtung fernsteuern könne. Eine direkte Steuerung der Prüfstandshardware durch die angegriffene Ausführungsform sei nicht möglich.

28

Der Fachmann verstehe unter einer Sensitivitätsanalyse ein Verfahren, bei dem bestimmte ausgewählte Parameter oder Eingangsgrößen unter Konstanthaltung weiterer Bedingungen variiert würden, so dass der Einfluss der Parameter oder Eingangsgrößen auf das Änderungsverhalten einer Ausgangsgröße untersucht werden könne. Insbesondere würden hierbei Kenngrößen ermittelt, die den Zusammenhang zwischen der Varianz der Eingangsgrößen und der Varianz der Ausgangsgrößen ausdrückten. Daher müsse für die Durchführung einer Sensitivitätsanalyse die Varianz der Eingangsgröße bekannt sein. Die Sensitivitätsanalyse erfordere somit die Entwicklung eines mathematischen Modells, nämlich eines Modells, das den Einfluss von Eingangsgrößen auf das Änderungsverhalten einer Ausgangsgröße beschreibt.

29

Die von dem Klagepatent definierten Betriebsmessungen müssten zusätzlich zu der Sensitivitätsanalyse durchgeführt werden. Wären die durchgeführten Betriebsmessungen Teil der Sensitivitätsanalyse, würden sie diese nicht ausreichend definieren, da ein reines Messen beziehungsweise Bereitstellen von Messpunkten hierfür nicht genüge. Dies verdeutliche Figur 2 der Anlage K 25. Das physikalische System entspreche einer Brennkraftmaschine, die mittels eines komplexen Simulationsmodells beschrieben werde. Der nachfolgenden Sensitivitätsanalyse zu Grunde zu legende Daten und Messungen könnten durch das Simulationsmodell oder direkt experimentell gewonnen werden. Anhand dieser Daten und Messungen werde das Metamodell erstellt, das die komplexen Zusammenhänge zwischen Faktoren beziehungsweise Eingangsgrößen des Systems und der zu betrachtenden Ausgangsgröße beschreibe und somit eine Sensitivitätsanalyse ermögliche. Für die Durchführung der Sensitivitätsanalyse sei daher die Entwicklung eines mathematischen Modells notwendig.

30

Bei den Betriebsmessungen müsse es sich um reproduzierbare Messungen handeln, die in einem stabilen Zustand der Maschine durchgeführt würden und somit zuverlässig die Betriebseigenschaften der Maschine charakterisieren. Da die Ergebnisse der Betriebsmessungen als Grundlage für eine Modellbildung zur Kalibrierung der Steuerung verwendet würden, müssten sie die Betriebseigenschaften der zu kalibrierenden Maschine zuverlässig, reproduzierbar und genau charakterisieren. Ferner müssten für zumindest einen der ausgewählten Messpunkte, der sich nicht als fahrbar erwiesen habe, Hilfsmesspunkte definiert werden, wobei jeder Hilfsmesspunkt vorab festgelegt werde.

31

Bei einer wie von „SetStepwise“ durchgeführten Grenzwertbestimmung handele es sich nicht um eine Sensitivitätsanalyse. Denn eine Untersuchung des Änderungsverhaltens einer Ausgangsgröße sei hiermit nicht möglich. „SetStepwise“ führe lediglich ein schrittweises Herantasten an einen vorgegebenen Sollwert durch. Auch sei es nicht möglich hiermit den Zusammenhang zwischen der Varianz von Eingangsgrößen und der Varianz der Ausgangsgröße zu ermitteln. Falls eine Grenzwertbestimmung für mehrere verschiedene Parameter durchgeführt werde, liefere „SetStepwise“ bei einer Grenzwertverletzung keinen Hinweis darauf, welcher der Parameter die Grenzwertverletzung ausgelöst habe. Auch mit den Funktionen „Optimize“ und „SetIndirect“ könnten keine Modelle für mehrere vorbestimmte Betriebsparameter erstellt werden. Die Funktion „SetStepwise“ ermögliche überdies keine Verbindung zwischen aufeinanderfolgenden Parameterwerten. Sie liefere keinen Hinweis darauf, welcher Betriebsparameter die Grenzwertverletzung ausgelöst habe.

32

Im Rahmen der Funktion „SetStepwise“ könnten keine Betriebsmessungen und keine Definition von Hilfsmesspunkten zusätzlich zu einer Sensitivitätsanalyse an einer Maschine durchgeführt werden. Daher würden auch die nachfolgenden von der patentgeschützten Lehre vorgesehenen Verfahrensschritte von der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht. Vielmehr erfolge die Verstellung des oder der Parameter hier über einen so kurzen Zeitraum, dass sich die Maschine zu keinem Zeitpunkt der durchgeführten Messungen in einem stabilen Betriebszustand befinde, der die Betriebseigenschaften der Maschine zuverlässig charakterisierende Messungen ermögliche. Eine Sensitivitätsanalyse im Anschluss an die mittels der Funktionen „Stabilize“ und „Measure“ erfolgte Betriebsmessung sei mit der angegriffenen Ausführungsform nicht möglich.

33

Weder „SetStepwise“ noch andere Komponenten der angegriffenen Ausführungsform böten die Möglichkeit, einen statistischen Versuchsplan zu berechnen oder zu erstellen. Auch würden keine Hilfsmesspunkte definiert, sondern jeweils nur ein Verstellschritt in Richtung des Sollwertpunkts berechnet und gesetzt. Gleichzeitig werde der durch den Verstellschritt errechnete Punkt anhand von hinterlegten Grenzwerten auf mögliche Grenzwertverletzungen überprüft. Bei der angegriffenen Ausführungsform werde stets mit vorab definierten Rasterpunkten gearbeitet, die sich aus der vorab definierten Schrittweite und der ebenfalls vorab definierten verringerten Schrittweite ergebe. Eine Festlegung von Messpunkten beziehungsweise Hilfsmesspunkten nach dem Feststellen eines nicht fahrbaren Messpunkts finde bei der angegriffenen Ausführungsform nicht statt.

34

Eine mittelbare Patentverletzung scheide bereits deshalb aus, weil es sich bei der von ihr vertriebenen Software weder um ein Mittel handele, das zur Anwendung des Verfahrens geeignet sei, noch die Verwendungsbestimmung der Abnehmer bekannt oder für sie – die Beklagte - offensichtlich sei. Denn selbst wenn eine Durchführung des Verfahrens gemäß Patentanspruch 1 mit der angegriffenen Ausführungsform möglich wäre, würde eine solche Verwendung nur eine von vielen Nutzungsmöglichkeiten darstellen. Vor diesem Hintergrund sei auch das beantragte Schlechthinverbot nicht angemessen.

35

Die Beklagte meint weiterhin, die Verbietungsrechte der Klägerin seien erschöpft. Sie – die Klägerin – vertreibe Prüfstände, die mit der von ihr ebenfalls vertriebenen und auf den Prüfständen vorinstallierten Software E ausgerüstet seien. Diese Software steuere dabei den Prüfstand gemäß den Merkmalen des Klagepatents. Auch die Software F , die einzelnen Kunden ausgelieferte werde, könne das patentgeschützte Verfahren anwenden. Mit dem Inverkehrbringen der auf der Vorrichtung implementierten, das patentgeschützte Verfahren ausführenden Software seien die Rechte hieran erschöpft. Ungeachtet dessen hätten die Kunden der Klägerin eine implizite Lizenz zur Nutzung des klagepatentgemäßen Verfahrens und damit auch zu dessen Fernsteuerung beispielsweise durch ihre – der Beklagten - Software.

36

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.

37

Entscheidungsgründe

38

Die Klage ist zulässig und begründet.

39

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b PatG, 242, 259 BGB zu.

40

I.

41

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Erfindung betrifft ein Verfahren zur automatischen Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine, wobei für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter analysiert wird und unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden.

42

Das Klagepatent nimmt einleitend auf die Druckschriften Searle, Douglas und Scheffler Bezug, ohne auf deren Inhalt näher einzugehen.

43

Im Folgenden beschreibt die Klagepatentschrift, dass es nach dem Stand der Technik bekannt ist, zur Kalibrierung der Steuerung von Brennkraftmaschinen für bestimmte Betriebspunkte mit vordefinierter Drehzahl und/oder Last eine Sensitivitätsanalyse für verschiedene Betriebsparameter durchzuführen. Dabei könnten die aus der Sensitivitätsanalyse gewonnenen Erkenntnisse zur optimierten Kalibrierung der Steuerung der Brennkraftmaschine eingesetzt werden. Sofern für einen Lastpunkt mehrere Betriebsparameter (z.B. Einspritzzeitpunkt, Zündzeitpunkt etc.) gleichzeitig verstellt würden, so ergebe sich eine äußerst große Zahl an möglichen Parameterkombinationen, welche einzeln in Betriebsmessungen am Versuchsmotor überprüft werden müssten. Dies würde einen erheblichen Messaufwand verursachen. Um den Messaufwand zu beschränken, werde eine nach bestimmten Gesichtspunkten ausgewählte Anzahl von repräsentativen Messpunkten ausgewählt, welche Basis einer mathematischen Modellbildung für die Zielfunktion seien. Die Optimierung der Betriebsparameter erfolge dann am Modell. Auf diese Weise lasse sich der Messaufwand von ursprünglich beispielsweise 8.000 Messungen auf beispielsweise 50 Messungen reduzieren. Die Auswahl der Messpunkte erfolge üblicherweise nach statistischen Methoden, wobei je nach Zielsetzung und Fragestellung eine bestimmte Auswahlstrategie zur Anwendung komme. Gemäß den Auswahlstrategien würden die Messpunkte entweder gleichmäßig in einem mehrdimensionalen Raummodell verteilt oder nach bestimmten Gesichtspunkten gewichtet. Da die Auswahl der Messpunkte in Unkenntnis der tatsächlichen Betriebsgrenzen nur nach rein statistischen Kriterien erfolge, liege ein Teil der ausgewählten Messpunkte außerhalb des stabilen Betriebsbereiches der Brennkraftmaschine. Dadurch hätten die nicht fahrbaren Messpunkte bisher bei der Modellbildung nicht berücksichtigt werden können, da keine Messwerte vorlägen. Hieran kritisiert das Klagepatent, dass dadurch die Aussagequalität der Untersuchung mehr oder weniger stark nachteilig beeinflusst werde.

44

Schließlich beschreibt das Klagepatent, dass das Fehlen der Messpunkte im nicht stabilen Betriebsbereich sich dadurch vermeiden ließe, dass vor Auswahl der Messpunkte die genauen Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine für den jeweiligen Lastpunkt ermittelt werden. Gleichzeitig verweist die Klagepatentschrift darauf, dass diese Methode wegen des dafür notwendigen hohen Messaufwands ausscheide.

45

Der technischen Lehre nach dem Klagepatent liegt somit die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, diese Nachteile zu vermeiden und bei einem automatisierten Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung von Maschinen mit geringem Aufwand die Aussagekraft von Sensitivitätsanalysen zu verbessern.

46

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 ein Verfahren mit den folgenden Merkmalen vor:

47

• 48

  1. Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine,

49

• 50

  2. wobei für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter (X, Y, Z, …) analysiert wird und

51

• 52

  3. Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden

53

a)      unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans

54

b.)    für ausgewählte Messpunkte (M, M₀)

55

c.)    mit vorbestimmten Betriebsparametern (X, Y, Z, …).

56

• 57

  4. Für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt (M) werden Hilfsmesspunkte (A₁, A₂, A₃, A₄,…) definiert.

58

• 59

  5. Die Hilfsmesspunkte liegen auf einer Verbindungslinie (L) zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt (C) innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt (M).

60

• 61

  6. Der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt (A₁, A₂, A₃, …) wird als Ersatzmesspunkt (E) den weiteren Betriebsmessungen zugeführt.

62

II.

63

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen die Merkmale 2 bis 6 der Auslegung. Dabei ist dem Grunde nach zu berücksichtigen, dass maßgeblicher Ausgangspunkt für die Auslegung des Anspruchs dessen Wortlaut ist (BGH, GRUR 1986, 803 – Formstein; BGH GRUR 2011, 701 – Okklusionsvorrichtung). Die zur Erfassung des Sinngehalts eines Patentanspruchs vorgesehene Heranziehung von Beschreibungen und Zeichnungen des betreffenden Patents darf weder zu einer inhaltlichen Erweiterung noch zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortlaut festgelegten Gegenstands führen (BGH, GRUR 2007, 309 – Schussfädentransport).

64

1.

65

Nach der erfindungsgemäßen Lehre soll für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter analysiert werden (Merkmal 2) sowie Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden (Merkmal 3). Unter einer Sensitivitätsanalyse im Sinne des Klagepatents versteht der Fachmann ein Verfahren, bei dem in einem bestimmten Betriebspunkt der Einfluss der Veränderung von bestimmten Betriebsparametern auf eine Ausgangsgröße untersucht wird (vgl. Anlage K13 Abs. [0015]). Dabei erfolgt die Überprüfung anhand von Betriebsmessungen, bei welchen Messungen von Betriebsparametern, insbesondere der Ausgangsgröße in Abhängigkeit von verschiedenen Betriebsparameterkombinationen durchgeführt werden (vgl. Anlage K13 Abs. [0015]). Die Ergebnisse der Messungen werden einem mathematischen Modell zugrunde gelegt. In der Modellbildung als solcher – oder in der Sprache des Klagepatents der statistischen/mathematischen Auswertung, insbesondere dem Modellbildungsalgorithmus, beispielsweise Interpolationsverfahren (vgl. Anlage K31 Abs. [0010]) - ist letztlich die Sensitivitätsanalyse zu sehen. Denn die Ausgangsgröße ist von der Eingangsgröße und deren Veränderung abhängig; diese Abhängigkeit wird in einem Modell mathematisch abgebildet.

66

Bereits der Wortlaut des streitgegenständlichen Klagepatentanspruchs 1 führt zu dem Verständnis, dass die Betriebsmessungen Teil der Sensitivitätsanalyse sind. Zwar mag die Formulierung in dem Patentanspruch 1 aufgrund der Verwendung des Wortes „und“ zwischen den beiden Merkmalen den Anschein erwecken, dass es sich um zwei zu unterscheidende Verfahrensschritte handelt, aus einer Gesamtbetrachtung der Klagepatentschrift unter Heranziehung der Beschreibung ergibt sich indes das Gegenteil. Der Klagepatentschrift ist in dem Beschreibungsteil an keiner Stelle eine Differenzierung zwischen der Sensitivitätsanalyse und den Betriebsmessungen dergestalt zu entnehmen, dass es sich hierbei um zwei getrennte Verfahrensschritte handelt. Eingangs der Beschreibung führt die Patentschrift vielmehr aus, dass es Aufgabe der Erfindung sei, die Aussagekraft von Sensitivitätsanalysen zu verbessern (vgl. Anlage K13, Abs. [0015]). In der nachfolgenden Beschreibung der patentgemäßen Lehre finden sich sodann keine weiteren Ausführungen dazu, wie diese Analyse konkret erfolgen soll, vielmehr spricht das Klagepatent im Folgenden nur noch von Betriebsmessungen. Ein abweichendes Verständnis der Klagepatentschrift würde damit dazu führen, dass die Patentschrift dann keinen Bezug mehr zu der Erfindung hätte, die in dem Klagepatentspruch 1 zum Ausdruck kommt. Überdies ergibt sich auch aus der Systematik des Klagepatents, dass die Durchführung der Sensitivitätsanalyse durch die nachfolgenden Merkmale 3-6 näher charakterisiert wird: Es werden Betriebsmessungen für bestimmte Messpunkte durchgeführt. Ein Messpunkt der Betriebsmessungen, der nicht fahrbar ist, wird durch den der Betriebsgrenze am nächsten liegenden fahrbaren Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt ersetzt, der den Betriebsmessungen zugeführt wird.

67

Dieses Verständnis wird auch durch die Abgrenzung der klagepatentgemäßen Lehre von dem Stand der Technik und der damit verbundenen Aufgabenstellung bestätigt. So führt das Klagepatent aus, dass bekannt sei, zur Kalibrierung der Steuerung von Brennkraftmaschinen für bestimmte Betriebspunkte mit vordefinierter Drehzahl und/oder Last eine Sensitivitätsanalyse für verschiedene Betriebsparameter durchzuführen. Das Klagepatent erläutert weiterhin, dass es durch verschiedene Betriebsparameterkombinationen, die bei einem Lastpunkt denkbar sind, zu einem erheblichen Messaufwand bei Betriebsmessungen am Versuchsmotor kommt (vgl. Anlage K13, Abs. [0003]). Um den Messaufwand zu begrenzen werden nach der patentgemäßen Lösung nach statistischen Methoden Messpunkte ausgewählt, die Basis einer mathematischen Modellbildung für die Zielfunktion sind. Nach den Ausführungen des Klagepatents erfolgt eine Begrenzung des Messaufwands dadurch, dass eine nach bestimmten Gesichtspunkten ausgewählte Anzahl von repräsentativen Messpunkten ausgewählt wird und als Basis einer mathematischen Modellbildung für die Zielfunktion herangezogen werden.

68

Daran erkennt der Fachmann, dass die Sensitivitätsanalyse unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans eine Vielzahl von experimentell durchzuführenden Messungen vermeidet. Denn die gewonnenen Erkenntnisse lassen sich zur optimierten Kalibrierung der Steuerung der Maschine einsetzen, wobei die Optimierung dann am Modell erfolgt (Anlage K 13, Absatz [0003]). Das Modell ersetzt die im Stand der Technik erforderlichen weiteren Messungen und ist damit Teil der Sensitivitätsanalyse. Der Fachmann erkennt, dass das Klagepatent die Gesamtheit der Ergebnisse der Messungen und die Modellbildung als Sensitivitätsanalyse bezeichnet. So führt das Klagepatent in Absatz [0010] aus, dass die Ergebnisse der Betriebsmessungen aller Messpunkte und Ersatzmesspunkte zur Kalibrierung der Steuerung einer statistischen und/oder mathematischen Auswertung zugeführt werden können. Die Kritik des Klagepatents am Stand der Technik richtet sich darauf, dass aufgrund der statistischen Auswahl der Messpunkte die nicht fahrbaren Messpunkte bei der Modellbildung nicht berücksichtigt werden und dadurch die Aussagekraft der Sensitivitätsanalyse geschmälert wird. Dementsprechend ist in Absatz [0005] der Klagepatentschrift formuliert, dass durch die geschützte Lehre die Aussagekraft von Sensitivitätsanalysen verbessert werden soll. Das Klagepatent führt im Weiteren aus, wie die geschützte technische Lehre die Modellbildung verbessern will.

69

Durch die Sensitivitätsanalyse soll der Zusammenhang zwischen Verstellgrößen und den davon abhängigen Werten für die Zielfunktion mathematisch ermittelt werden (vgl. Entscheidung des BPatG, Anlage K36, Seite 21; Anlage HEB 6, S. 7-8; Anlage K37, S. 6-7) und damit das Betriebsverhalten der Maschine unter veränderten Bedingungen getestet werden. Bei den von der Klagepatentschrift beschriebenen verbesserten Betriebsmessungen werden mit Hilfe von Methoden der statistischen Versuchsplanung charakteristische Messpunkte aus der Gesamtmenge ausgewählt (Anlage K13 Abs. [0015]) um hierdurch den Messaufwand zu reduzieren. Auch werden bei der patentgemäßen Lösung Messpunkte außerhalb des stabilen Betriebsbereichs berücksichtigt, um einen möglichst großen Gültigkeitsbereich aufzuweisen (Anlage K13, Abs. [0016]). Durch den Einsatz von Ersatzmesspunkten, mithin den zuletzt gefundenen stabilen Hilfsmesspunkten, also den Hilfsmesspunkten, die sich noch innerhalb der Betriebsgrenzen befinden, stehen für die weiteren Messungen und Auswertungen somit die ursprünglich definierte Zahl der für die Betriebsmessung verwendeten Punkte zur Verfügung. Hierdurch kommt es nur zu einem geringen Qualitätsverlust bei der Modellbildung (Anlage K13, Abs. [0017] und [0018]). Dieser rührt daher, dass der anstatt des nicht stabilen Messpunktes „M“ gemessene Ersatzmesspunkt „E“ die statistische Balance bei der Modellbildung verschlechtert (Anlage K13, Abs. [0018]). Das aus den Messdaten gebildete Modell wird dann als Basis für die Optimierung der Einstellungen und somit für die Kalibrierung der Steuerung der Brennkraftmaschine verwendet (vgl. Anlage K13, Abs. [0019]). Auch unter Berücksichtigung der beschriebenen Zielsetzung des patentgemäßen Verfahrens (Anlage K 13, Abs. [0005]) sowie der beschriebenen Aufgaben ergibt sich somit, dass die Sensitivitätsanalyse mithilfe von Betriebsmessungen durchgeführt wird. Denn die beabsichtigte Optimierung der Kalibrierung der Steuerung von Brennkraftmaschinen lässt sich nur erreichen, wenn möglichst exakte Aussagen bezüglich der Betriebsgrenzen getroffen werden können. Die Analyse besteht letztlich aus der Bildung eines mathematischen Modells, dem die Betriebsmessungen zugrundegelegt werden.

70

Etwas anderes folgt auch nicht aus den von beiden Parteien in Bezug genommenen Druckwerken (Anlagen K15, K25, HEB2 und HEB5). Zunächst handelt es sich nicht um zulässiges Auslegungsmaterial. Die anhand der Anlage HEB2 erläuterte allgemein gebräuchliche Definition der Sensitivitätsanalyse wiederspricht überdies nicht derjenigen des Klagepatents. Insoweit steht zwischen den Parteien nicht in Streit, dass nach dem allgemeinen fachmännischen Verständnis bei einer Sensitivitätsanalyse bestimmte ausgewählte Parameter oder Eingangsgrößen unter Konstanthaltung weiterer Bedingungen variiert werden, so dass der Einfluss dieser Parameter oder Eingangsgrößen auf das Änderungsverhalten einer Ausgangsgröße untersucht werden kann. Das Kriterium der Varianz ist hingegen ein spezieller Begriff, den das Klagepatent nicht fordert. Diese Anforderungen sind vor dem Hintergrund der im Klagepatent beanspruchten Erfindung zu eng. Auch die in der Anlage K25 gezeigte Definition einer Sensitivitätsanalyse, welche sich auf Computerverfahren beschränkt, ist zu speziell, um sie auf das erfindungsgemäße Verfahren zu übertragen. Auch aus der – nur auszugsweise in der Duplik übersetzten Anlage HEB5 – ergibt sich nichts anderes. Der zitierten Stelle – bei welcher nicht klar ist, aus welchem Kontext sie entlehnt ist – lässt sich lediglich entnehmen, dass es wichtig ist, Sensitivitätsanalysen auf der Beziehung zwischen einem Modell zugeführter Information und durch das Modell getroffener Vorhersagen durchzuführen. Dass gleichwohl die Entwicklung eines mathematischen Modells für eine Sensitivitätsanalyse erforderlich ist, steht im Übrigen nicht im Widerspruch zur Lehre des Klagepatents.

71

Auch soweit die Beklagte einwendet, die Sensitivitätsanalyse würde Kenngrößen ermitteln, die den Zusammenhang zwischen der Varianz der Eingangsgröße und der Varianz der Ausgangsgröße ausdrückten, so dass zu ihrer Durchführung die Varianz der Eingangsgröße bekannt sein müsse, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. So spricht die Klagepatentschrift an keiner Stelle von Varianzen. Nichtsdestotrotz wird die Qualität der Abhängigkeiten von Eingangs- und Ausgangsgrößen ermittelt, indem sie durch das Modell wiedergegeben werden.

72

2.

73

Nach dem Merkmal 3 der Klagepatentschrift sollen bei dem geschützten Verfahren Betriebsmessungen durchgeführt werden. Die Klagepatentschrift verhält sich nicht dazu, ob es sich bei den angesprochenen Betriebsmessungen um reproduzierbare und somit zuverlässig die Betriebseigenschaften der Maschine charakterisierende Messungen handeln muss. Entsprechendes folgt insbesondere nicht aus Absatz [0010]. Der Klagepatentschrift lässt sich vielmehr entnehmen, dass es sich hierbei jedenfalls um Messungen handeln muss, die innerhalb der Betriebsgrenzen liegen, wobei das patentgemäße Verfahren die Durchführung von Betriebsmessungen zwingend voraussetzt. Auch folgt aus Absatz [0010], dass die Ergebnisse der Betriebsmessungen aller Messpunkte und Ersatzmesspunkte zur Kalibrierung der Steuerung einer statistischen und/oder mathematischen Auswertung zugeführt werden können. Die Betriebsmessungen müssen damit jedenfalls eine solche Qualität haben, dass die Messergebnisse für eine Modellbildung und anschließende Kalibrierung geeignet sind.

74

3.

75

Gemäß Merkmal 3 a.) sollen Betriebsmessungen an der Maschine unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans durchgeführt werden. Dabei gibt der statistische Versuchsplan vor, für welche Messpunkte mit welchen Betriebsparametern Betriebsmessungen durchgeführt werden. Dabei können einzelne Messpunkte außerhalb der Betriebsgrenzen nach Maßgabe der weiteren Merkmale des Klagepatentanspruchs durch Ersatzmesspunkte ersetzt werden. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, die patentgemäße Lehre erfordere das Berechnen oder Erstellen eines Versuchsplans, gibt bereits der Anspruchswortlaut „unter Anwendung“ hierfür nichts her. Der Fachmann entnimmt der Klagepatentschrift vielmehr, dass ein bereits „fertig erstellter“ Versuchsplan angewendet wird, welcher auf der Auswahl der Messpunkte beruht, für die Betriebsmessungen durchgeführt werden. Anhaltspunkte dafür, dass eine Berechnung oder Erstellung vorausgesetzt wäre, ergeben sich aus der Patentbeschreibung nicht. Insbesondere lassen auch die Ausführungen in Absatz [0015] nicht den Schluss auf ein solches Verständnis zu. Hier lehrt das Klagepatent, dass mit Hilfe von Methoden der statistischen Versuchsplanung charakteristische Messpunkte aus der Gesamtmenge ausgewählt werden. In Absatz [0003] erklärt das Klagepatent außerdem, dass bei der Auswahl der Messpunkte statistische Methoden, in Abhängigkeit von Zielsetzung und Fragestellung, zur Anwendung kommen. Überdies liegt ein Teil der mittels der Versuchsplanung ausgewählten Messpunkte außerhalb des stabilen Bereichs der Brennkraftmaschine (Anlage K13, Abs. [0016]). Die Auswahl der Messpunkte ist daher anhand des statistischen Versuchsplans erfolgt. Die Klagepatentschrift lässt damit offen, wie, wann und durch wen die konkrete Versuchsplanung erstellt wurde.

76

4.

77

Das Merkmal 4. fordert, dass für zumindest einen fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert werden. Die Fahrbarkeit der Messpunkte wird nach der Beschreibung des Klagepatents regelmäßig durch Überprüfung (Anlage K13, Absatz [0006]), mithin experimentell ermittelt.

78

Nach dem Verständnis des Fachmanns setzt die patentgemäße Lehre mehrere Hilfsmesspunkte voraus. Dies folgt bereits aus dem Anspruchswortlaut, welcher sowohl im Hinblick auf das Merkmal 4. als auch das Merkmal 5 die Begrifflichkeit „Hilfsmesspunkte“ und damit den Plural verwendet. Überdies findet sich in Absatz [0017] der Patentbeschreibung ein Hinweis auf eine „variable Anzahl an Hilfsmesspunkten“. Auch aus Sinn und Zweck der Definition der Hilfsmesspunkte, den nächstliegenden fahrbaren Punkt zu finden, folgt, dass diese „Auswahl“ aus mehreren Punkten zu erfolgen hat.

79

Das Klagepatent lässt indes offen, wann die Definition der Hilfsmesspunkte – also derjenigen Punkte, die zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und einem Messpunkt liegen (Anlage K13, Absatz [0006]) - erfolgen soll. Weder dem Klagepatentanspruch 1 noch der Beschreibung lassen sich insoweit Anhaltspunkte dafür entnehmen, wann diese zu definieren sind und ob es eine zeitliche Reihenfolge für ihre Erstellung gibt. Mit der Begrifflichkeit „Definition der Hilfsmesspunkte“ ist nicht gemeint, dass diese vorher festgelegt sind, also konkrete Punkte vorab bezeichnet sind. Funktional genügt es, wenn aufgrund von Formeln oder Berechnungsvorgaben feststeht, wie die Hilfsmesspunkte ausgehend vom Zentralmesspunkt berechnet werden können. Dass dann ein Hilfsmesspunkt erst berechnet wird, wenn der vorherige Hilfsmesspunkt auf eine Grenzwertverletzung überprüft ist, ist unbeachtlich. Denn die nachfolgenden Hilfsmesspunkte liegen bereits aufgrund der Berechnungsvorgabe fest und sind ermittelbar. Der Klagepatentanspruch 1 fordert daher lediglich, dass die Hilfsmesspunkte definiert und entsprechend den weiteren Merkmalen 5. und 6. festgelegt werden.

80

Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf Seite 24 des Urteils des Bundespatentgerichts (Anlage K36) eine Abgrenzung zwischen Hilfsmesspunkten und Rasterpunkten vornehmen will, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. Die Definition von Hilfsmesspunkten als extra festgelegte Punkte im Unterschied zu regulär vorgegebenen Rasterpunkten lässt sich weder am Klagepatentanspruch, noch an der Klagepatentschrift festmachen. Es ist vielmehr möglich, dass Hilfsmesspunkte auf Rasterpunkten liegen und gerastert, mithin „durch feste Schrittlänge beabstandet“ festgelegt werden (vgl. Anlage K36, S. 24 unter 2.2.1), soweit sie den übrigen Anforderungen der patentgemäßen Lehre entsprechen.

81

5.

82

Nach dem Merkmal 6. des Klagepatentanspruchs 1 wird der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt. Wesentlich ist insofern, dass der theoretisch oder empirisch ermittelte Ersatzmesspunkt bei weiteren Betriebsmessungen zum Einsatz kommt. Soweit die Klägerin diesbezüglich anführt, unter die Begrifflichkeit „Zuführung zu weiteren Betriebsmessungen“ sei auch die anschließende Modellbildung zu fassen beziehungsweise das Merkmal beziehe sich darauf, dass bei jeder neuen Kalibrierung auf die Ergebnisse bereits durchgeführter Kalibrierungen aufgesetzt werde, dringt sie hiermit nicht durch. Der Klagepatentanspruch 1 setzt bezüglich der Hilfsmesspunkte nämlich zunächst einmal nur deren Definition, mithin Festlegung voraus. Mit diesem Verfahrensschritt ist noch keine Messung verbunden. Erst nach der Festlegung des der Betriebsgrenze am nächsten liegenden fahrbaren Hilfsmesspunkts als Ersatzmesspunkt erfolgt in einem weiteren Schritt die Zuführung des neu gewonnenen Punktes zu den Betriebsmessungen. Hierin liegt kein Widerspruch zu der Feststellung, dass die Fahrbarkeit eines Messpunkts/Hilfsmesspunkts in der Regel experimentell ermittelt wird. Die Ermittlung der Fahrbarkeit schließt nicht zwingend die eigentliche Betriebsmessung ein. Diese muss der Bestimmung des Ersatzmesspunktes nachfolgen, ob unmittelbar oder nachdem alle Messpunkte des statistischen Versuchsplans auf Fahrbarkeit geprüft wurden, ist unbeachtlich.

83

III.

84

Die Beklagte verletzt den Klagepatentanspruch 1 dadurch mittelbar, dass sie die angegriffene Software in Deutschland Abnehmern anbietet und auch an sie liefert, die ihrerseits zur Anwendung des durch das Klagepatent geschützten Verfahrens nicht berechtigt sind (§ 10 Abs. 1 PatG). Nach dieser Vorschrift ist es Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder wenn es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.

85

So liegen die Dinge hier.

86

1.

87

Bei der angegriffenen Software D handelt es sich um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Mittel ist dabei jedenfalls jeder körperliche Gegenstand, wozu auch flüssige oder gasförmige Produkte zählen (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 293). Aber auch für Erfindungen, bei denen Anspruchsmerkmale – wie hier - mit Hilfe einer Software realisiert werden, kann die Software als Mittel im Sinne des § 10 PatG anzusehen sein (vgl. Kühnen, a.a.O.; BGH GRUR 2012, 1230- MPEG - 2 - Videosignalcodierung). Ein Mittel bezieht sich dann auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken.

88

Da der Patentanspruch maßgeblich dafür ist, welcher Gegenstand durch das Patent geschützt ist, sind regelmäßig alle im Patentanspruch benannten Merkmale wesentliche Elemente der Erfindung im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG (vgl. BGH, GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler), soweit sie nicht ausnahmsweise zum Leistungsergebnis nichts beitragen (vgl. BGH, GRUR 2007, 769 – Pipettensystem). Daher bezieht sich bei einem Verfahrensanspruch eine im Patentanspruch genannte Vorrichtung, die zur Ausführung des Verfahrens verwendet wird, regelmäßig auf ein wesentliches Element der Erfindung (vgl. BGH, GRUR 2007, 773 – Rohrschweißverfahren).

89

Mit Blick auf die streitbefangene Software ist dies der Fall. Da bei dem Verfahren nach Patentanspruch 1 des Klagepatents zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine eine Sensitivitätsanalyse – unter anderem mittels Betriebsmessungen – unter Berücksichtigung von Hilfsmesspunkten im Sinne der Merkmale 4. und 5. durchgeführt wird, ist die von der Beklagten vertriebene Software, die die patentgemäßen Hilfsmesspunkte festlegt, dazu geeignet, einen Eingriff in den Patentanspruch 1 nach sich zu ziehen. Denn die Mittel sind dazu geeignet, unter Hinzunahme weiterer Mittel (Prüfstandsoftware etc.) das klagepatentgemäße Verfahren anzuwenden und die Merkmale 3. bis 6. zu verwirklichen. In Abgrenzung zu der Entscheidung „MPEG – 2 –Videosignalcodierung“ des Bundesgerichtshofs werden die einzelnen Verfahrensschritte der geschützten Lehre gerade durch die angegriffene Software verwirklicht, so dass sie gleichsam als Element oder Baustein Verwendung findet, um wie ein „Rädchen im Getriebe“, die geschützte Erfindung vollständig ins Werk zu setzen.

90

2.

91

Die angegriffene, von der Beklagten vertriebene Software D ist überdies unter anderem durch die Funktion „SetStepwise“ objektiv geeignet, bei Durchführung eines Verfahrens zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine (Merkmal 1) die Verfahrensschritte 3. bis 6. des Klagepatentanspruchs 1 wortsinngemäß durchzuführen. Unter der „Eignung“ des Mittels, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, ist die objektive Eignung des angegriffenen Verfahrens zu verstehen, im Zusammenhang mit weiteren Elementen in eine Gestaltung gebracht zu werden, die von allen Merkmalen des unter Patentschutz stehenden Gegenstandes Gebrauch macht und damit eine Benutzungshandlung im Sinne von § 9 PatG verwirklicht (vgl. BGH, GRUR 2005, 848, 850 – Antriebsscheibenaufzug). Daran fehlt es nicht schon dann, wenn bei einem mehrstufigen Verfahren, wie es Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist, ein Teil der patentgemäßen Verfahrensschritte, auf deren Ergebnis die weiteren Verfahrensschritte aufbauen, nicht von den Abnehmern des Anbietenden oder Lieferanten ausgeführt wird (BGH, GRUR 2007, 773- Rohrschweißverfahren). An der objektiven Eignung des Mittels, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, fehlt es auch nicht deshalb, weil ein Teil der patentgemäßen Verfahrensschritte nicht von ihr ausgeführt wird. Die Definition von Hilfsmesspunkten und deren Festlegung ist eine notwendige Voraussetzung für die mit dem Klagepatentanspruch 1 vorgesehene Kalibrierung der Steuerung einer Maschine und Kern der Erfindung. Jedenfalls in einem solchen Fall kann eine unmittelbare Patentverletzung nicht nur in Alleintäterschaft unter Verwirklichung aller Verfahrensschritte begangen werden, sondern auch in Mit- und Nebentäterschaft (vgl. BGH, GRUR 2007, 773 – Rohrschweißverfahren). Ein Benutzer, der eine Prüfstandssoftware zur Durchführung einer Sensitivitätsanalyse anwendet sowie gewonnene Ersatzmesspunkte weiteren Betriebsmessungen zuführt und dabei die angegriffenen Ausführungsform zur Anwendung bringt, wendet das patentgemäße Verfahren in seiner Gesamtheit an.

92

So liegen die Dinge hier. Mit der angegriffenen Ausführungsform können die Merkmale 3. bis 6. des patentierten Verfahrens verwirklicht werden.

93

a)

94

Zwischen den Parteien steht nicht in Streit, dass mit Hilfe der angegriffenen Ausführungsform Betriebsmessungen an der Maschine unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans durchführt werden können (Merkmal 3. a)). Die Betriebsmessungen selbst werden von dem Prüfstand und der Prüfstandssoftware durchgeführt. Aber die angegriffene Software steuert insofern, als Messpunkte vorgegeben und Betriebsmessungen durchgeführt werden sollen. Insoweit ergibt sich aus Seite 1 der Anlage K6 weiterhin, dass ein statistischer Versuchsplan (Design of Experiment- DoE) – welcher eine Mehrzahl an Messpunkten erhalten kann - zur Anwendung kommt. Dass dieser vom Nutzer der angegriffenen Ausführungsform erstellt wird, steht der Anwendung eines statistischen Versuchsplans durch die angegriffene Ausführungsform nicht entgegen. Diese führt die im „Design of Experiment“ vorgegebenen ausgewählten Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern (Merkmale 3. b) und c)) dem Prüfstand für die Betriebsmessungen zu. Wo die gewonnenen Daten letztlich gespeichert werden, spielt für die Verwirklichung des Merkmals 3. a) des Klagepatentanspruchs 1 keine Rolle.

95

b)

96

Gemäß Merkmal 4 des Klagepatentanspruchs 1 müssen für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert werden. Dies ist auch mit Hilfe der angegriffenen Ausführungsform möglich. Die Fahrbarkeit des oder der Messpunkte wird klagepatentgemäß experimentell ermittelt, indem der Motor kurz angesteuert wird.

97

Weiterhin können durch die Funktion „SetStepwise“ der angegriffenen Ausführungsform Hilfsmesspunkte ermittelt werden (vgl. Anlage K8, S. 52). Sofern die Betriebsgrenzen der Maschine nicht bekannt sind, wird der zu untersuchende Messpunkt des Designs of Experiment als Sollwertpunkt grundsätzlich als außerhalb des fahrbaren Bereichs der Maschine liegend angenommen. Im Rahmen der Funktion „SetStepwise“ werden sodann die Anzahl der Schritte und die Schrittlänge berechnet, die erforderlich sind, um vom stabilen Zentralmesspunkt den Sollwert zu erreichen (vgl. Anlage K8, S. 52). Damit stehen die Hilfsmesspunkte jedenfalls aufgrund dieser Berechnungsvorgaben vorab fest.

98

Nach Setzen eines Verstellschritts wird eine mögliche Grenzwertverletzung des erreichten Punkts überprüft. Sofern bei der Durchführung der “SetStepwise-Aktion“ eine Grenzwertüberschreitung auftritt, stellt die SetStepwise-Aktion die Parameter in die entgegengesetzte Richtung ein, bis die Grenzwertverletzung beseitigt ist (vgl. Anlage K8, S. 46). Danach wird von einem noch fahrbaren Messpunkt aus mit reduzierter Schrittweite versucht, den Sollwert erneut zu erreichen (Anlage K7, S. 2; K8, S. 46). Dieses Vorgehen wird durch die obere Abbildung der Anlage K8 (S. 46) veranschaulicht.

99

Dies ist nach der vorstehenden Auslegung ausreichend für eine Festlegung der Hilfsmesspunkte. Denn für die Verletzung der klagepatentgemäßen Lehre ist dabei unerheblich, dass der einzelne Hilfsmesspunkt in der angegriffenen Ausführungsform erst dann konkret berechnet wird, wenn der vorher festgelegte Hilfsmesspunkt auf eine Grenzwertverletzung überprüft wurde. Auch unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass die mangelnde Fahrbarkeit des Sollwertpunktes zu Beginn der Aktion SetStewpise nicht feststeht. Denn wie vorstehend unter Ziffer III. 4. der Begründung dieser Entscheidung ausgeführt, lässt das Klagepatent gerade offen, wann die Definition der Hilfsmesspunkte erfolgen soll. Jedenfalls nach der ersten Grenzverletzung steht die mangelnde Fahrbarkeit des Messpunktes fest. Zumindest die dann kleinschrittig festgelegten weiteren Punkte stellen Hilfsmesspunkte im Sinne des Klagepatents dar.

100

c)

101

Zwischen den Parteien steht überdies nicht in Streit, dass die Hilfsmesspunkte auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt liegen.

102

Der unteren Grafik auf Seite 46 der Anlage K8 ist insoweit der mit „Start“ bezeichnete Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine zu entnehmen, welcher auf dem kürzesten Vektor und damit durch eine gerade Verbindungslinie mit den Messpunkten („gewünschter Zielwert“) verbunden ist, auf dem die Hilfsmesspunkte („alternative Messung“) liegen.

103

d)

104

Die angegriffene Software ist auch dazu geeignet das Merkmal 6. des Klagepatentanspruchs 1 zu verwirklichen. Hierbei soll der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt werden.

105

Wie vorstehend erläutert, werden durch die Funktion „SetStepwise“ Hilfsmesspunkte definiert. Dabei wird dann als Ersatzmesspunkt der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt weiterverwendet. Denn sofern eine Grenzwertverletzung auftritt, schreitet die Funktion zurück, bis der „Get-Tolerance-Wert“ überschritten ist. Dann erfolgt erneut eine, nunmehr kleinschrittige, Annäherung an den Grenzwert, bis es erneut zu einer Grenzwertverletzung kommt. Der Wert „Get-Tolerance“ spielt bei dieser erneuten Annäherung keine Rolle (vgl. Anlage K8, S. 56). Selbst wenn dem nicht so sein sollte, dann schadet der Abstand zu dem Grenzwert nicht, geht doch die schrittweise Verstellung immer auf den letzten als fahrbar erachteten Wert zurück. Somit gibt es keinen fahrbaren Hilfsmesspunkt, der der Betriebsgrenze zuletzt näher ist, so dass der Sollwert in jedem Fall durch den der Betriebsgrenze am nächsten liegenden Hilfsmesspunkt ersetzt wird.

106

Nach dem Vortrag der Beklagten in dem Schriftsatz vom 12.11.2013 (Bl. 214 d.A.) ist es möglich, die Funktion „SetStepwise“ mit den weiteren Funktionen „Stabilize“ und „Measure“ zu kombinieren. So kann nach Durchführung der Funktion „SetStepwise“ eine Stabilisierung des erhaltenen Wertes mittels der Funktion „Stabilize“ erfolgen. Nach erfolgter Stabilisierung werden dann durch die Funktion „Measure“ Betriebsmessungen an einer Maschine durchgeführt. Damit wird der von SetStepwise ermittelte Ersatzmesspunkt weiteren Betriebsmessungen zugeführt. Dass in diesem Zusammenhang zwingend auch die Funktion „SetIndirect“ zur Anwendung gelangen müsste, ergibt sich auch aus dem Vortrag der Beklagten nicht.

107

Unbeachtlich ist auch, dass eine Speicherung des definierten Wertes durch die angegriffene Software nicht erfolgt. Denn für die Verwirklichung des Merkmals 6. des Klagepatentanspruchs 1 kommt es nur darauf an, dass der ermittelte Wert weiteren Betriebsmessungen – wie vorstehend dargelegt – zugeführt wird. Ebenso unbeachtlich ist der Umstand, dass die durch die Betriebsmessungen erlangten Ergebnisse nicht in der angegriffenen Software gespeichert werden.

108

e)

109

Sofern Merkmal 2 des Klagepatentanspruchs 1 eine über die Durchführung von Betriebsmessungen hinausgehende Sensitivitätsanalyse fordert, ist die angegriffene Software nicht dazu geeignet, dieses Merkmal zu erfüllen.

110

Zwischen den Parteien ist insofern unstreitig, dass eine Modellbildung als Teil der Sensitivitätsanalyse durch die angegriffene Ausführungsform nicht erfolgt. So ist der Grafik auf Seite 2 der Anlage K6 zu entnehmen, dass mit den ermittelten Daten auch ein „Modeling“ erfolgen kann. Die Bildung dieses mathematischen Modells erfolgt dabei allerdings nicht durch die angegriffene Ausführungsform, sondern durch eine weitere Vorrichtung.

111

Soweit die Klägerin insoweit für eine Sensitivitätsanalyse auf ein „Überwachen von Parametern“ im Rahmen der Aktionen „Optimize“ oder „SetIndirect“ abstellt, sind ihre diesbezüglichen Ausführungen nicht ausreichend für einen schlüssigen Vortrag. Insoweit hat sie nicht nachvollziehbar dargelegt, welche Funktion diesen Aktionen im Einzelnen zukommt.

112

3.

113

Die angegriffene Ausführungsform wird auch in Deutschland zur Benutzung in Deutschland angeboten. Dass die Abnehmer der Beklagten berechtigt wären, die patentierte Erfindung der Klägerin zu benutzen, ist nicht ersichtlich. Zu einer Benutzung wären die Abnehmer der Beklagten nur berechtigt, wenn die Benutzung mit Zustimmung der Klägerin als der Patentinhaberin erfolgen würde (§ 9 Nr. 3 PatG). Daran fehlt es aber. Eine ausdrückliche Zustimmung hat die Klägerin nicht erteilt und eine Berechtigung folgt darüber hinaus weder nach dem Grundsatz der Erschöpfung noch aufgrund implizierter Lizenzerteilung.

114

a)

115

Die Lehre von der Erschöpfung technischer Schutzrechte besagt im Kern, dass eine Sache, in der sich ein geschützter Erfindungsgedanke verkörpert, den Verbietungsrechten des Schutzrechtsinhabers nicht mehr unterliegt, wenn sie von diesem oder von einem durch ihn hierzu ermächtigten Dritten in den Verkehr gebracht wird (BGHZ 2, 261, 267/268- Tauchpumpensatz; BGHZ 3, 193, 200- Tauchpumpen).

116

Erschöpfung ergibt sich im Streitfall nicht daraus, dass die Klägerin Prüfstände vertreibt, welche mit der von ihr ebenfalls vertriebenen Software E beziehungsweise F ausgestattet sind, welche nach den Behauptungen der Beklagten dazu geeignet sind, das klagepatentgemäße Verfahren auszuführen. So hat die Klägerin hinsichtlich der von ihr vertriebenen Software E bereits bestritten, dass diese in der Lage ist, die patentgemäße Lehre anzuwenden, da diese Software nicht auf den Prüfständen implementiert sei. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte ist diesbezüglich beweisfällig geblieben. Soweit die Software F in Rede steht, hat die Beklagte schon nicht schlüssig dargelegt, dass diese ihrer Ausgestaltung nach dazu geeignet ist, die erfindungsgemäße Lehre zur Anwendung zu bringen. Überdies tritt Erschöpfung an dem Klagepatent jedenfalls auch nicht durch das Inverkehrbringen des Prüfstandes ein. Denn eine Erschöpfung eines Verfahrenspatents scheidet aus, wenn lediglich die Vorrichtung veräußert worden ist, mit deren Hilfe das Verfahren ausgeübt werden kann (BGH, GRUR 1980,38 – Fullplastverfahren).

117

b)

118

Auch soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang einwendet, die Abnehmer der Klägerin seien aufgrund implizierter Lizenzerteilung dazu befugt, das patentgeschützte Verfahren auch mittels der Software D auszuführen, dringt sie hiermit nicht durch. Wie vorstehend unter Ziffer III. 3. a) der Begründung dieser Entscheidung erläutert, bestreitet die Klägerin auch diesbezüglich, dass die von ihr mit der Steuersoftware E veräußerten Prüfstände in der Lage seien, das geschützte Verfahren anzuwenden. Die Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben.

119

Eine implizite Lizenzerteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Software F . Die Beklagte hat schon nicht hinreichend konkret dargelegt, dass diese Software dazu geeignet ist, sämtliche Merkmale des erfindungsgemäßen Verfahrens auszuführen. Überdies werden beide Softwaretypen nach unbestrittenem Vortrag mit einem Lizenzschlüssel vertrieben. Dies spricht bereits gegen die konkludente Annahme einer an dem klagepatentgemäßen Verfahren erteilten Lizenz durch eine andere eingesetzte Software. Die Erteilung der Lizenz für die klägerische Software bestätigt vielmehr den Willen der Klägerin, das Verfahren allenfalls mit der bestimmungsgemäßen Anwendung der von ihr betriebenen Software zu lizensieren. Es kann daher nicht angenommen werden, dass die Klägerin mit der bloßen Lieferung ihrer Prüfstandssoftware ihren Abnehmern (stillschweigend) gleichzeitig die Erlaubnis erteilen würde, die patentgemäße Lehre unabhängig von dieser Software im Zusammenhang mit einer Drittsoftware wie zum Beispiel der angegriffenen Ausführungsform zu nutzen.

120

4.

121

Es ist überdies jedenfalls offensichtlich, dass das Mittel zur Benutzung der Erfindung bestimmt ist. Diese Bestimmung spiegelt den erkennbaren Handlungswillen des Belieferten wieder, der das ihm bereitgestellte Verfahren so zusammenfügen und herrichten wollen muss, dass es patentverletzend angewendet werden kann. Genügend ist hierfür, dass bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Liefernden die hinreichend sichere Erwartung besteht, dass der Abnehmer das angebotene/gelieferte Mittel zum patentverletzenden Gebrauch verwenden wird. Die subjektive Bestimmung des Abnehmers zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung eines angebotenen oder gelieferten Mittels ist regelmäßig aufgrund der Umstände offensichtlich, wenn das Mittel ausschließlich patentverletzend verwendet werden kann. Ist das Mittel hingegen – wie hier – sowohl patentgemäß als auch patentfrei einsetzbar, kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht von der Offensichtlichkeit der Verwendungsbestimmung ausgegangen werden (vgl. BGH, GRUR 2005, 848 ff. - Antriebsscheibenaufzug).

122

Die Beklagte hebt in der Anlage K6 die Anwendung eines statistischen Versuchsplans (Design of Experiment) (Merkmal 3. a)) für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern (Merkmale 3 b) und c)) hervor. Vor diesem Hintergrund sind die Feststellungen der Grenzwertverletzungen unter Einsatz der Funktion „SetStepwise“ nicht als Selbstzweck anzusehen. Denn sofern die Fahrbarkeit von Messpunkten im Rahmen des statistischen Versuchsplans überprüft wird, werden sich regelmäßig auch Betriebsmessungen anschließen (Merkmal 6). Im Übrigen wird in den Werbeunterlagen der Beklagten, so in der Anlage K6, auch ein Modeling und damit die Durchführung einer Sensitivitätsanalyse (Merkmal 2) empfohlen. Hieraus wird deutlich, dass der Funktion SetStepwise eine zentrale Funktion innerhalb der angegriffenen Software zukommt. Es entspricht vor diesem Hintergrund der Lebenserfahrung, dass die Abnehmer deshalb auch in dieser Weise verfahren (vgl. BGH, GRUR 2001, 228 – Luftheizgerät). Dies gilt im vorliegenden konkreten Fall umso mehr, weil die Softwareanwender auf diese Weise die Aussagekraft der Untersuchungen erhöhen können.

123

IV.

124

Da die Beklagte das Klagepatent durch die angegriffene Ausführungsform verletzt, stehen der Klägerin die aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche gegen die Beklagte zu.

125

1.

126

Die Beklagte ist gemäß § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da das Anbieten der angegriffenen Ausführungsform ohne Berechtigung erfolgt.

127

Dass die angegriffene Software, worauf die Beklagte hinweist, auch in einer Weise genutzt werden kann, bei der das erfindungsgemäße Verfahren nicht angewendet wird, wie die Beispiele 1 und 2 der Funktionsweise der Aktion „SetStepwise“ (S. 51 ff. der Anlage K8) zeigen, ändert nichts daran, dass die Klägerin entsprechend ihrem Antrag verlangen kann, der Beklagten das Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausführungsform generell zu untersagen.

128

Grundsätzlich sind, sofern auch patentfreie Nutzungsmöglichkeiten – wie hier - in Betracht kommen, nur eingeschränkte Verbote gerechtfertigt, die sicherstellen, dass einerseits der wirtschaftliche Verkehr mit der angegriffenen Ausführungsform außerhalb des Schutzrechtes unbeeinträchtigt bleibt und andererseits der unmittelbar patentverletzende Gebrauch durch den Abnehmer mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird (vgl. Schulte/Rinken/Kühnen, PatG, 9. Aufl. 2014, § 10 Rn. 36 m. w. N.). Ausnahmsweise kann trotz patentfreier Verwendungsmöglichkeit ebenfalls ein Schlechthinverbot ergehen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn weder ein Warnhinweis noch eine Vertragsstrafenvereinbarung Gewähr dafür bieten können, dass es unter Verwendung des Mittels nicht zu einer Patentverletzung kommt, eine etwaige Patentverletzung für den Schutzrechtsinhaber praktisch nicht feststellbar wäre und es dem Lieferanten ohne Weiteres zumutbar ist, das Mittel so umzugestalten, dass es nicht mehr patentgemäß verwendet werden kann.

129

Unter Anwendung der dargelegten Grundsätze ist ein Schlechthinverbot vorliegend gerechtfertigt. Denn zum einen würden bloße Hinweise der Beklagten auf das Klagepatent und sogar die Übernahme von vertragsstrafengesicherten Unterlassungsverpflichtungserklärungen durch die Abnehmer der Software nicht ausreichen, um durch diese zu begehende Patentverletzungen mit hinreichender Sicherheit auszuschließen. Für die Abnehmer wäre insoweit klar ersichtlich, dass die Klägerin etwa von ihnen begangene Patentverletzungen praktisch niemals feststellen und verfolgen könnte, weil sie die Softwareanwendung selbst – aufgrund des lediglich internen Gebrauchs – nicht beobachten kann. Zum anderen hat die Klägerin schlüssig dargelegt, dass es sich bei der Funktion „SetStepwise“ um ein zentrales Element innerhalb der angegriffenen Software handelt.

130

Die Verwendung eines statistischen Versuchsplans stellt sich für die Kammer nach dem gesamten Parteivortrag als Mittel der Wahl zur Kalibrierung einer Maschine dar. Es ist in diesem Zusammenhang schon nicht ersichtlich, welche Bedeutung der Ermittlung des fahrbaren Bereichs einer Maschine zukommt, wenn die hierbei gewonnenen Messergebnisse nicht – wie von der Beklagten selbst empfohlen – einem „Modeling“ zugeführt werden. Noch weniger ist ersichtlich, dass die angegriffene Software von den Abnehmern allein oder vorwiegend deswegen angeschafft wird, um einzelne Funktionen der Software isoliert anwenden zu können – also beispielsweise um „SetStepwise“ lediglich zur Bestimmung des fahrbaren Bereichs einer Maschine einzusetzen. Dies steht im Widerspruch zu den Fähigkeiten der angegriffenen Software, die mit all ihren Tools einen wesentlichen Baustein im Rahmen einer umfassenden Motorkalibrierung bildet und so auch von der Beklagten beworben wird. Es besteht daher eine überaus hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Anwender trotz eines Warnhinweises die Funktionen „SetStepwise“ und „Measure“ im Rahmen eines statistischen Versuchsplans zur erfindungsgemäßen Bestimmung von Ersatzmesspunkten für weitere Betriebsmessungen und eine anschließende Modellbildung verwenden, was die Verhängung eines Schlechthinverbots rechtfertigt.

131

Der Beklagten ist es insofern auch zumutbar, die angegriffene Software derart abzuändern, dass die Anwendung des patentgeschützten Verfahrens ausgeschlossen ist. Ihr stehen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, nachhaltig dafür Sorge zu tragen, dass die Software den Anwender nicht in die Lage versetzt, das Verfahren anzuwenden. Außer einer völligen Deaktivierung der Funktion „SetStepwise“ wäre denkbar, dass die Software so modifiziert wird, dass die Funktion „SetStepwise“ lediglich ein schrittweises Anfahren eines Messpunktes ermöglicht, wie dies in Beispiel 1 und 2 des Betriebshandbuchs (vgl. S. 51 und 53 der Anlage K 8) beschrieben ist, ohne dass eine Grenzwertverletzung geprüft und Hilfsmesspunkte oder ein Ersatzmesspunkt definiert werden. Warum eine solche Softwareänderung nicht möglich sein sollte, hat auch die Beklagte nicht vorgetragen. Wie die Beklagte die Modifikation ihrer Software im Einzelnen bewerkstelligt, bleibt letztlich ihr überlassen, solange sichergestellt ist, dass die Anwendung des patentgeschützten Verfahrens mit Hilfe der angegriffenen Software nicht mehr möglich ist.

132

2.

133

Darüber hinaus hat die Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 139 Abs. 1 und 2 PatG.

134

Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verjährung von Schadensersatzansprüchen droht (vgl. Schulte/Voß/Kühnen, Patentgesetz, 9. Aufl. 2014, § 139, Rn. 231).

135

Die Beklagte hat die streitgegenständliche mittelbare Patentverletzung schuldhaft begangen. Als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Der mittelbare Verletzer hat denjenigen Schaden zu ersetzen, der dem Patentinhaber durch die unmittelbare Patentverletzung entsteht. Ausreichend für eine schlüssige Darlegung eines Schadensersatzanspruches ist es, wenn nach der Lebenserfahrung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer unter Verwendung des Mittels begangenen Verletzungshandlung besteht. Dies ist regelmäßig bereits dann der Fall, wenn der mittelbare Patentverletzer – wie vorliegend die Beklagte – das Mittel im Sinne von § 10 PatG angeboten hat (BGH, GRUR 2013, 713 – Fräsverfahren; GRUR 2006, 839 – Deckenheizung; LG Düsseldorf, 4b O 220/06, Urteil vom 22.02.2007 - Handyspiele).

136

3.

137

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung aus den §§ 140 b PatG, 242, 256 BGB zu, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Die Beklagte wird durch die von ihr verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet.

138

V.

139

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.

140

Streitwert: 500.000,00 €