Urteil vom Landgericht Heidelberg - 2 O 294/06

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Rückzahlung eines Teilbetrages eines restlichen Darlehens in Höhe von 8.400,00 Euro aus einem Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag.

Die Parteien haben am 16.09.1999 einen Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag geschlossen (Anlage K1). Danach sollte der Beklagte ein Darlehen in Höhe von 48.000,00 DM zinslos von der Klägerin erhalten. Gleichzeitig hat sich der Beklagte verpflichtet, auf die Dauer von 10 Jahren ausschließlich und ununterbrochen von der Klägerin, der H-Brauerei, insgesamt 1200 Hektoliter Bier abzunehmen. Es wurde ein monatlicher Durchschnittsabsatz von 10 Hektolitern vereinbart.

Einen sogenannten Malus für die Unterschreitung der durchschnittlichen Mindestabnahmemenge sollte der Beklagte nach § 2 Abs. 4 des Vertrages nicht zahlen müssen. Lediglich die Laufzeit des Vertrages sollte sich bis zum Erreichen der Mindestabnahmemenge verlängern.

Gemäß § 7 Abs. 3 dieses Vertrages sollte die Klägerin dabei das Recht haben, wenn der Beklagte den Bier- bzw. Getränkeabsatz in einem Zeitraum von sechs Monaten im Durchschnitt um mehr als 20% unterschreitet, den Darlehensrest in einem dem gleichen Prozentsatz entsprechenden Betrag teilweise zu kündigen.

Das Darlehen wurde von der Klägerin an den Beklagten ausbezahlt und von dem Beklagten bis auf einen Betrag von 9.843,66 Euro zurückgeführt.

Der Beklagte hat im Gesamtjahr 2005 statt der im Vertrag vorgesehenen 120 Hektoliter nur 11 Hektoliter von der Klägerin bezogen. Im ersten Quartal 2006 hat der Beklagte nur 5,4 Hektoliter abgenommen. Die Bezüge unterschreiten das Bezugssoll um durchschnittlich 86,4 %.

Die Klägerin hat daraufhin mit Schreiben vom 06.03.2006 (Anlage K2) das Darlehen gekündigt und den Beklagten zur Rückzahlung des noch ausstehenden gesamten Darlehensbetrages in Höhe von 9.843,66 Euro bis zum 21.03.2006 aufgefordert.

Die Klägerin behauptet , ihr stehe nach § 7 Abs. 3 des Darlehens- und Getränkelieferungsvertrags ein Recht zur Teilkündigung zu, da der Beklagte über einen Zeitraum von sechs Monaten seine Abnahmepflicht um mehr als die im Vertrag vereinbarten durchschnittlichen 20% unterschritten habe. Insofern habe sie mit Schreiben vom 06.03.2006 das Darlehen entsprechend wirksam gekündigt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass dieses in § 7 Abs. 3 des Vertrages vereinbarte Kündigungsrecht wirksam sei, da die Teilkündigung die Darlehensvaluta im gleichen Prozentssatz erfasse, wie die Unterschreitung der Bezugsverpflichtung vorliege. Da das Darlehen zinslos gewährt worden sei, sei dies eine gerechte Regelung. Eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten liege daher nicht vor. Ebenso sei die auf § 7 Abs. 3 gestützte Kündigung wirksam.

Die Getränkebezugsverpflichtung sei getrennt von dem Darlehen bzw. dem Darlehensvertrag zu sehen. Beide Verträge würden keine Einheit bilden.

Der Einwand des Beklagten, ihn treffe an der Minderabnahme kein Verschulden, da er krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sei, seine Geschäfte ordnungsgemäß zu führen, könne hier dahinstehen, da es für das Unterbleiben der Abnahme bzw. den Nichtbezug auf ein Verschulden nicht ankomme. Weiterhin falle die Schließung eines Kiosk, die nach dem Vortrag des Beklagten für die Unterschreitung der Abnahme mitursächlich gewesen sein soll, in das unternehmerische Risiko des Beklagten.

Auch die Tatsache, dass der Pächter eines Kiosk einen Bußgeldbescheid irrtümlich für eine Gewerbeuntersagung gehalten habe und daher den Ausschank von Bier eingestellt habe, falle letztlich in die Sphäre des Beklagten. Dies stelle ebenso das unternehmerische Risiko des Beklagten dar.

Hilfsweise will die Klägerin zuletzt ihren Anspruch auf einen Zahlungsanspruch wegen Abnahmeverzuges des Beklagten mit erheblichen Mengen Flaschenbieres stützen.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 8.400,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins hierauf seit dem 31.01.2006 sowie EUR 17,00 vorgerichtliche Mahnkosten und EUR 11,10 Zustellungskosten und EUR 361, 75 vorgerichtliche Gebühren zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, ein Recht der Klägerin zur Kündigung bzw. zur Teilkündigung bestehe aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht.

Zum einen ist der Beklagte der Auffassung, dass die Klausel in § 7 Abs. 3 des Darlehens- und Getränkelieferungsvertrages nicht der Rechtsprechung entspreche. Die Regelung stelle vielmehr eine unangemessen Benachteiligung des Beklagten dar. Weiterhin sei die Klausel zweideutig, da aus ihr nicht eindeutig hervorgehe, was mit der Formulierung „einen den gleichen Prozentsatz entsprechenden Betrag des Darlehensrestes durch Teilkündigung fällig zu stellen“ gemeint sei. Diese Zweideutigkeit müsse zu Lasten des Verwenders der Klausel, der Klägerin, gehen.

Im übrigen sei die Klausel deshalb unangemessen benachteiligend, weil sich die Bezugsverpflichtung von 10 Jahren nicht verringern würde, selbst wenn eine Teilkündigung durch die Brauerei erfolgen sollte.

Zum anderen sei die Kündigung schon deshalb unwirksam, weil den Beklagten an der zu geringen Abnahme kein Verschulden treffe.

Einerseits sei der OEG-Kiosk M.straße in H. Anfang 2004 durch die OEG geschlossen worden. Die OEG habe von dem Beklagten nicht dazu bewegt werden können, diesen Kiosk offen zu halten. Andererseits habe der Pächter eines weiteren Kiosk am H.-T.-Platz in H. auf Grund fehlender Sprach- und Rechtskenntnisse ein gegen ihn verhängtes Bußgeld als Widerruf der Schankerlaubnis missverstanden. Daher habe er in der Folge kein Bier mehr ausgeschenkt, was ebenfalls zum Unterschreiten der Durchschnittsmenge beigetragen habe.

Darüber hinaus sei der Beklagte ab dem 2. Halbjahr 2003 auf Grund von körperlichen und psychischen Beeinträchtigungen in seiner Geschäftsfähigkeit derart eingeschränkt gewesen, dass ihm die Führung und Überwachung seiner Geschäfte nicht mehr möglich gewesen sei.

Insofern liege keine schuldhafte Vertragsverletzung durch den Beklagten vor, so dass eine Kündigung seitens der Klägerin nicht wirksam sein könne.

Gegen die Wirksamkeit der Kündigung spreche auch, dass die Klägerin diese Umstände schon lange gekannt habe. Sie habe von den Rückgängen hinsichtlich des Bezuges und von der Erkrankung des Beklagten bereits im Jahre 2003 Kenntnis gehabt.

Insoweit ist der Beklagte der Auffassung, dass die im Jahre 2006 erfolgte Kündigung nicht mehr innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne des § 314 Abs. 3 BGB erfolgt sei.

Für die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird jeweils auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen in den Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von 8.400,00 Euro gegen den Beklagten zu.

1. Die von der Klägerin mit Schreiben vom 6.03.2006 ausgesprochene Kündigung ist unwirksam, der Darlehensrückzahlungsanspruch ist daher nicht in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe fällig.

Die in § 7 Abs. 3 getroffene Regelung bezüglich des Rechts der Klägerin zur Teilkündigung ist gemäß § 9 AGBG unwirksam. Die darauf gestützte Kündigung ist daher ebenfalls unwirksam.

a.) Auf den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag ist gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das bis zum 31.12.2001 geltende Recht und somit noch das AGBG anzuwenden. Der Vertrag wurde am 16.09.1999 geschlossen. Damit hat sich der gesamte Entstehungstatbestand des Schuldverhältnisses noch unter der Geltung des alten Rechts vollzogen. Das alte Recht gilt dabei für das Schuldverhältnis im Ganzen, d.h. seine Begründung, seine Durchführung und seine Beendigung [Palandt - Heinrichs, 66. A., Art. 229 § 5 EGBGB Rn 3, 5].

Es handelt sich bei dem Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag nicht um ein Dauerschuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB. Der Vertrag bezieht sich auf eine von vorneherein festgelegte bestimmte Menge, die in Teilmengen abzunehmen ist. Auch die Dauer des Vertrages bzw. der Abnahmepflicht ist mit 10 Jahren zeitlich bestimmt bzw. begrenzt (Palandt - Grüneberg, 66. A., vor § 311 BGB Rn 27).

Im Gegensatz dazu ist ein Dauerlieferungsvertrag, der ein Dauerschuldverhältnis in diesem Sinne darstellt, entweder auf unbestimmt Zeit oder auf bestimmte Zeit ohne Festlegung einer bestimmten Liefermenge geschlossen (Palandt - Grüneberg, 66. A., vor § 311 BGB Rn 27).

b.) Die Regelung in § 7 Abs. 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Darlehens- und Getränkelieferungsvertrages stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG dar.

Auf Grund des Erscheinungsbildes des Vertrages und der Regelungen im Einzelnen ist vom Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auszugehen. Das Erscheinungsbild des in Anlage K1 vorliegenden Vertrages lässt nicht den Schluss zu, dass es sich bei den einzelnen Regelungen bzw. Klauseln um individuell ausgehandelte Bedingungen handelt, die nur für diesen einen Fall getroffen worden sind. Vielmehr legt insbesondere auch die erste Seite des Vertrages den Schluss nahe, dass es sich um einen Formularvertrag handelt, da auf dieser ersten Seite das Logo/Kennzeichen der Klägerin abgebildet ist. Das schließt zwar nicht aus, dass ein Individualvertrag auf dem Papier der Klägerin festgehalten wurde. Jedoch ist dies dem äußeren Erscheinungsbild nach ein Indiz für einen Formularvertrag.

Aber selbst wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind, unterliegen sie den Beschränkungen des AGB-Gesetzes, wenn sie für eine Vielzahl von Gesetzen vorformuliert sind. „Aushandeln“ setzt nach der Rechtsprechung des BGH mehr als „Verhandeln“ voraus. Der Verwender muss den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen (BGH WM 1995, 1455 [1456]; NJW 1992, 2283 [2285]; OLG Düsseldorf vom 28.05.2004, AZ.: I -15 U 193/03, sowie I –15 W 103/03, recherchiert bei juris).

Vorliegend kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass dem Beklagten eine solche Gestaltungsfreiheit hinsichtlich des Inhalts gewährt worden ist. Vielmehr räumt die Klägerin in dem Schriftsatz vom 21.09.2006 (AS. 81) ein, dass der geschlossene Vertrag branchenüblich ist. Die Branchenüblichkeit alleine vermag zwar noch nicht die Qualität einer Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung zu begründen. Sie ist jedoch ebenfalls ein Indiz dafür, dass in der Branche und somit auch von der Klägerin die Verträge standardmäßig benutzt werden. Dann sind sie jedoch Allgemeine Geschäftsbedingungen, da ihr Inhalt bzw. ihr Kerngehalt regelmäßig gerade nicht zur Disposition steht.

Auf Grund einer Gesamtbetrachtung geht das Gericht daher vorliegend davon aus, dass es sich insbesondere auch bei § 7 Abs. 3 des Vertrages um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne § 1 AGBG handelt.

c.) Entgegen der Auffassung der Klägerin stellen die Hingabe bzw. die Gewährung des zinslosen Darlehens und die Bezugsverpflichtung eine wirtschaftliche Einheit dar.

Der BGH erkennt in ständiger Rechtsprechung an, dass Bezugsverpflichtungen in Getränkelieferungsverträgen eine Gegenleistung für die Bereitstellung und Gewährung von Darlehen bilden können und beide Leistungen eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine solche Gegenleistung des Getränkelieferanten in Form eines Darlehens bestimmt daher bei der Prüfung, ob eine mehrjährige Bezugsbindung gemäß § 9 AGBG wirksam vereinbart ist, in besonderem Maße die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung und damit die zeitliche Grenze einer Bezugsbindung (BGH NJW 1972, 1459; NJW 2001, 2331).

Im vorliegenden Vertrag ist überdies in § 2 Abs. 1 Satz 1 geregelt, dass als Gegenleistung für die Darlehensgewährung die Bierlieferung auf 10 Jahre vereinbart werde. An einer wirtschaftlichen Einheit der Verträge kann daher kein Zweifel bestehen.

Vorliegend steht zwar nicht die Dauer der Bezugsbindung direkt in Frage. Die Bezugsdauer von 10 Jahren ist nach der Rechtsprechung zunächst auch ohne Beanstandung möglich. Jedoch hat die Bezugsbindung für die Frage der unangemessenen Benachteiligung im Rahmen der Teilkündigung des Darlehens Bedeutung.

2. Die sich auf § 7 Abs. 3 des Vertrages stützende Teilkündigung ist unwirksam. Das Recht der Klägerin zur Teilkündigung des Darlehens in Höhe eines dem Prozentsatz der Unterschreitung entsprechenden Betrages stellt eine unangemessene Benachteiligung des Kunden gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) dar.

Es ist bereits zweifelhaft, ob in der von der Klägerin ausgesprochenen uneingeschränkten Kündigung, die auch nach dem Vertrag ohne weiteres unzulässig wäre, eine entsprechende Teilkündigung enthalten wäre. Für den Beklagten wäre jedenfalls aus dem Kündigungsschreiben nicht ersichtlich, welche Beträge er zu zahlen hätte. Man mag jedoch in der Klageerhebung die Erklärung der Nachholung der entsprechenden Teilkündigung sehen, wobei dann jedoch die Frist von 4 Wochen nach § 7 Abs. 3 des Vertrages nicht eingehalten und die Kündigung bereits auch aus diesem Grunde unwirksam wäre.

a.) Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen im Sinne des § 9 ABGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vorneherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH NJW 1972, 1459; NJW 2001, 2331; BGHZ 143, 103 [113]).

Nach der Vorstellung der Parteien sollte während der zehnjährigen Bezugsbindung das Darlehen getilgt werden. Dies spricht dafür, dass die Parteien die zinslose Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta als Gegenleistung für die Bezugsbindung angesehen haben, was im Vertrag auch ausdrücklich so geregelt ist. Dieses Äquivalenzverhältnis wird jedoch gestört, wenn infolge der von der Klägerin erklärten Kündigung oder Teilkündigung das Darlehen vorzeitig zurückzuzahlen ist, ohne dass sich an der Bezugsbindung zeitlich oder bzgl. der Menge etwas ändert. Gemäß § 7 Abs. 4 des Vertrages soll sich an der Bezugsbindung oder deren zeitlicher Dauer durch die Kündigung oder die Teilkündigung nichts ändern. Die Gesamtmindestabnahmemenge von 1.200 Hektolitern soll in einem solchen Fall bestehen bleiben.

Dies würde bedeuten, dass der Beklagte einerseits einen wesentlichen Teil des Darlehens sofort zurückführen müsste, zugleich aber den Belastungen der unverändert hohen Bezugsverpflichtung ausgesetzt bliebe.

Darüber hinaus normiert § 2 Abs. 3 des Vertrages, dass sich bei Unterschreitung der monatlichen oder jährlichen Mindestabnahmemenge die Abnahmepflicht bis zum vollständigen Bezug der vereinbarten Gesamtmenge verlängert. Die Regelungen in § 7 Abs.4 und § 2 Abs. 3 des Vertrages zeigen insofern, dass die Bezugsverpflichtung unabhängig von einer Teilkündigung bestehen bleiben soll.

Damit jedoch würde es bei einer auf eine Minderabnahme von mehr als 20 % gestützten Teilkündigung und gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Gesamtabnahmepflicht zu einer den ursprünglichen Zeitraum von 10 Jahren eventuell überschreitenden Bindung des Beklagten kommen. Dieser verlängerten Bindung würde dann jedoch keine Gegenleistung gegenüberstehen, da das Darlehen auf Grund der Kündigung bzw. der Teilkündigung zurückgezahlt werden müsste. Dies jedoch stellt dann eine Störung des zwischen Darlehensgewährung und Bezugsverpflichtung bestehendem Äquivalenzinteresses dar (OLG Düsseldorf vom 28.05.2004, AZ.: I -15 U 193/03, sowie I –15 W 103/03).

b.) Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man berücksichtigt, dass gemäß § 2 Abs. 3 des Vertrages die Ausschließlichkeitsbindung wegfällt. Damit ist der Beklagte nach Ablauf von 10 Jahren nicht gehindert, anderweitig Bier oder sonstige Getränke von anderen Anbietern zu beziehen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Beklagte nach wie vor verpflichtet ist, die noch fehlenden Mengen bei der Klägerin abzunehmen. Der Wegfall der Ausschließlichkeitsbindung hat gemäß § 6 des Vertrages nur Auswirkungen auf die Zahlung eines Schadensersatzes, nicht hingegen auf die Frage der Angemessenheit oder der Unangemessenheit.

c.) Die Unwirksamkeit der Teilkündigungsklausel stellt die Klägerin auch nicht rechtlos, da ihre Interessen durch die automatische Verlängerung der Abnahmeverpflichtung bei nicht Erreichen der Gesamtmindestabnahmemenge gewahrt bleiben. Im übrigen steht es der Klägerin frei, den Beklagten bzw. allgemein den Kunden auf Abnahme und Bezahlung in Anspruch zu nehmen und bei einem entsprechenden Verzug der Partei Ersatz zu verlangen. Im Übrigen ist das Darlehen gemäß § 1 Abs. 3 des Vertrages mit mindestens 4.800,- DM (2.454,20 Euro) jährlich zu tilgen.

d.) Der Einwand der Klägerin, dass es dann für sie besser sei, für den Kunden jedoch wesentlich nachteiliger wäre, wenn sie als Brauerei stattdessen den Kunden auf Abnahme der monatlichen Menge und anschließende Bezahlung in Anspruch nimmt, vermag nicht zu überzeugen. Denn sowohl in dieser Variante als auch in der vorliegend dem Sachverhalt zugrunde liegenden Variante sieht sich der Kunde jeweils der vollen Abnahmepflicht und damit entsprechend der Pflicht zur Bezahlung gegenüber. In dem hier zu entscheidenden Fall jedoch käme für den Kunden noch die Pflicht zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens hinzu, da dieses mit der Kündigung bzw. der Teilkündigung fällig gestellt wurde. Dieser Darlehensrückzahlungspflicht sähe er sich jedoch nicht gegenüber, wenn die Brauerei, die Klägerin, ohne das Recht zur Teilkündigung den Kunden auf Abnahme und Bezahlung in Anspruch nehmen würde. Dieser Pflicht oder Verbindlichkeit sieht er sich in beiden Varianten gegenüber.

e.) Der BGH hat in ähnlich gelagerten Fällen die Bedeutung der Äquivalenz für die Angemessenheit bzw. die Unangemessenheit im Sinne des § 9 AGBG hervorgehoben. So hat er das Weiterbestehen der Abnahmeverpflichtung, obwohl die Brauerei das zur Verfügung gestellte Inventar wegen Zahlungsverzuges zurückgenommen hat, für unwirksam erklärt (BGH NJW 1985, 2693). Auch die Begründung einer Abnahmeverpflichtung, obwohl das Darlehen nicht in Anspruch genommen wurde, wurde vom BGH für unwirksam gehalten (BGH NJW 1978, 1519). Daran zeigt sich, dass der BGH auf ein die Gleichwertigkeit der gegenseitigen Verpflichtungen abzielendes Vertragsbild abhebt. Diesem Ziel eines annähernd angemessenen Interessenausgleichs der Vertragsparteien (BGH NJW 1985, 2693 [2694]) würde es vorliegend jedoch nicht entsprechen, wenn bei einer Teilkündigung des Darlehens die Bezugsverpflichtung in voller Höhe bestehen bliebe.

3. Ein anderer Kündigungsgrund greift zugunsten der Klägerin nicht ein. Insbesondere kommt die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund vorliegend nicht in Betracht, da es sich bei dem von den Parteien geschlossenen Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag nicht um ein Dauerschuldverhältnis in diesem Sinne handelt. Denn der geschlossene Vertrag sieht eine bestimmte Laufzeit sowie eine von vorneherein festgelegte Liefer- bzw. Abnahmemenge vor. Ein Dauerschuldverhältnis ist bei solchen Lieferungsverträgen jedoch nur dann anzunehmen, wenn sie auf unbestimmt Zeit oder auf bestimmte Zeit ohne Festlegung einer bestimmten Liefermenge geschlossen wurden (Palandt - Grüneberg, 66. A. 2006, vor § 311 BGB Rn 27).

Dies ist hier jedoch gerade nicht der Fall. Der Vertrag wurde mit einer Bindung von 10 Jahren geschlossen und die Gesamtmenge an abzunehmenden Getränken stand von vorneherein fest.

Selbst wenn man jedoch auf Grund einer Ähnlichkeit zu einem Dauerschuldverhältnis statt eines Rücktritts eine außerordentliche Kündigung zulassen wollte, könnte ein Abnahmeverzug, d.h. der Verzug mit der Abnahme des Bieres, nicht zu einer Kündigung des Darlehens führen, das bisher unstreitig vom Beklagten entsprechend den jeweils fälligen Raten zurückgeführt und somit vertragsgerecht getilgt wurde.

4. Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlungen von Verzugszinsen besteht mangels Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruch nicht.

Voraussetzung des Verzugs ist gemäß § 286 Abs. 1 BGB die Fälligkeit der Verpflichtung. Mangels wirksamer Kündigung ist der Rückzahlungsanspruch nicht fällig gewesen. Daher ist kein Verzug eingetreten.

5. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 17,00 Euro vorgerichtlichen Mahnkosten und 11,10 Euro Zustellungskosten, da hinsichtlich dieser Positionen gemäß § 286 Abs.1 BGB Verzug gegeben sein muss. Denn nur wenn sich der Beklagte bereits mit diesen Positionen in Verzug befindet, besteht diesbezüglich ein Ersatzanspruch. Denn erst den Verzug begründende Kosten sind nicht gemäß § 286 Abs. 1 BGB ersatzfähig. Auf Grund der unwirksamen Kündigung bzw. Teilkündigung des Darlehens ist der Rückzahlungsanspruch noch nicht fällig. Mangels Fälligkeit liegt jedoch kein Verzug im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB vor.

6. Auf die vertraglich geschuldete Mindesttilgung von jährlich 2.454,20 Euro kann der Anspruch auch nicht gestützt werden, da die Klägerin die geschuldete Abrechnung jeweils zum 31.12. eines Jahres nicht vorgelegt hat und ihren Anspruch auch nicht auf diesen Umstand stützen will. Es ist daher nicht nachvollziehbar, für welches Jahr ggf. welcher Betrag in Bezug auf die Mindesttilgung noch offen wäre.

7. Die hilfsweise Auswechslung des Klagegrundes durch die Klägerin erfolgte zwar mit nachgelassenem Schriftsatz vom 29.1.2007, doch bezog sich der Schriftsatznachlass ausdrücklich nur auf die Hinweise des Gerichts. Das neue Vorbringen ist daher nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt und gemäß § 296a ZPO unbeachtlich. Die Klageänderung wäre auch nicht als sachdienlich zuzulassen, da der Rechtsstreit im Übrigen entscheidungsreif ist und bei Berücksichtigung der Klageänderung die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen wäre.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 Abs.1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.11 Alt.2, 711 ZPO.

Gründe