Tenor

1. Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 20.07.2011 – 118 C 13/11 – werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 63 % und die Beklagte zu 37 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

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Zu Recht hat das Amtsgericht der Klägerin nur einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 506,00 € zuerkannt. Ein weitergehender Rückzahlungsanspruch ist nicht gegeben, da die Beklagte dem Kondiktionsanspruch der Klägerin eine Gebührenforderung entsprechend ihre Kostenrechnung von 21.06.2011 in Höhe von 1.802,60 € entgegen halten kann, aus der ein Recht zum Behalten folgt.

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Es ist insoweit unerheblich, dass eine Einforderbarkeit der Anwaltsvergütung gem. § 10 Abs. 1 S. 1 RVG mangels unterzeichneter Berechnung (noch) nicht besteht. Es handelt sich nämlich bei dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch um eine condictio ob causam finitam (§ 812 Abs. 1 S. 2 Alt 1 BGB), die als Anspruchsvoraussetzung den endgültigen Wegfall des Rechtsgrundes verlangt. Ein solcher endgültiger Wegfall ist nicht vorgetragen oder ersichtlich. Der Beklagten ist es jederzeit möglich, eine den Anforderungen des § 10 RVG entsprechende unterzeichnete Abrechnung vorzulegen. (Die Klägerin hätte die Möglichkeit, eine solche korrekte Abrechnung nach § 10 Abs. 3 RVG einzufordern.)

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Auch geht der Einwand der Klägerin, dass in Bezug auf die an den Zeugen M gerichtete Kostennote keine Gegenseitigkeit zu ihrem Kondiktionsanspruch bestehe, fehl. Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Gebührenvorschusses beruht auf einem Bereicherungsanspruch aus übergegangenem Recht nach § 86 Abs. 1 VVG. Auf diese cessio legis finden die Vorschriften der §§ 401 ff. BGB Anwendung. Dem Dritten bleiben die bestehenden Einwendungen gem. § 404 BGB erhalten (vgl. dazu Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. 2010, § 86, RN 30). Die Beklagte kann dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin daher grundsätzlich einen gegen den Zeugen M bestehenden Gebührenanspruch entgegenhalten.

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Die Kostennote der Beklagten vom 21.06.2010 ist in Bezug auf die herangezogenen Gebührenvorschriften des RVG sowie ihrer Höhe nach rechtlich nicht zu beanstanden.

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Durch die Einlegung der Berufung mit Schriftsatz vom 23.04.2009 hat die Beklagte eine 1,6 Verfahrensgebühr nach VV 3200 RVG verdient. Der Gebührenanspruch nach VV 3200 RVG entsteht bereits durch die Entgegennahme der Informationen, bzw. der Einreichung der Berufungsschrift, ohne dass die Berufung zugleich begründet werden müsste (Göttlich/Mümmler, RVG, 4. Aufl. 2012, Berufung 1.2.1; Baumgärtel/Hergenröder/Houben, RVG, 15. Aufl. 2011, Nr. 3200 VV Rn 2; Hartung/Schons/Enders, 2011, Nr. 3002 VV, Rn 7; Gerold/Schmidt, RVO, 19. Aufl. 2010, 3200 VV, Rn 1).

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Richtigerweise wurde in der Kostennote dieser Verfahrensgebühr ein Gegenstandswert von 10.000,00 € zugrundgelegt, nachdem die Berufung nur in dieser Höhe durchgeführt wurde. Der Gegenstandswert im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich gem. § 47 GKG i.V.m. § 23 Abs. 1 RVG nach den Anträgen des Rechtsmittelführers (Göttlich/Mümmler, RVG, 4. Aufl. 2012, Berufung 2.). Die Ansicht, dass dieser Gebühr die gesamte Beschwer in Höhe von 74.272,00 € zugrunde zu legen wäre, findet keine Stütze in der Rechtsprechung oder Literatur und wird in der Berufungsinstanz auch von der Beklagten nicht mehr vertreten.

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Weiterhin kann die Beklagte eine Gebühr nach VV 2100 RVG geltend machen. Soweit die Beklagte in Ihrer Kostennote vom 21.06.2011 insoweit eine Gebühr nach VV 2200 RVG aufführt, handelt es sich ersichtlich um einen Schreibfehler, zumal die Gebühr gem. VV 2100 RVG nach dem Inhalt des Protokolls bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht Köln am 01.06.2011 war.

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Die an die Stelle des § 20 Abs. 2 BRAGO getretene Rahmengebühr des VV 2100 RVG fällt nach dem Text der Vorschrift bei Prüfung der Erfolgsaussicht eines Rechtsmittels an und ist auf eine Gebühr für das Rechtsmittelverfahren anzurechnen. Die Gebühr des VV 2100 RVG entsteht nach Abschluss der ersten Instanz bereits ohne gesonderte Beauftragung, wenn der in erster Instanz tätige Anwalt eine Prüfung der Erfolgsaussichten vornimmt (Hartung/Schons/Enders, 2011, Nr. 2001 VV, Rn 6; Mayer/Kroiß, RVG, 5. Aufl. 2012, Nr. 2100 VV, Rn 6). Sie ist für jeden Rat im Zusammenhang mit der Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels verdient (Mayer/Kroiß, RVG, 5. Aufl. 2012, Nr. 2100 VV, RN 1). Aus der Anrechnungsanordnung der VV 2100 RVG folgt, dass die Gebühr auch dann anfallen kann, wenn ein Rechtsmittel tatsächlich durchgeführt wird. Es bedarf daher keines ausdrücklichen isolierten Beratungsauftrages.

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Lebensnah ist davon auszugehen, dass ein Mandant, der vor Besprechung der Berufungsaussichten bereits den Auftrag für eine Berufungseinlegung erteilt, erwartet, dass er vor Durchführung der Berufung noch eine entsprechende – auch kostenpflichtige - Beratung zum Umfang der Verfolgung der Berufung erhält. Insoweit liegt ein konkludenter Beratungsauftrag vor, der gleichzeitig mit dem (zuvor unberatenen) Auftrag zur Berufungseinlegung erteilt wird. Das Ergebnis ist aus Sicht des Auftraggebers nicht unbillig, da er auch nach seiner laienhaften Vorstellung nicht davon ausgehen wird, dass die Beratungsleistung des Anwalts (soweit sie zu einer Nichtdurchführung der Berufung führt), kostenfrei erfolgt.

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Soweit das OLG Hamm in einer Entscheidung vom 15.11.1984 (JurBüro 1985, 873) in einer vergleichbaren Situation einen Gebührenanspruch nach § 20 Abs. 2 BRAGO abgelehnt hat, steht dies einer Anwendung des VV 2100 RVG nicht entgegen. Nach früherem Recht war die Gebühr nämlich als Abrategebühr gestaltet, nach dem RVG fällt sie aber nunmehr für jeden Rat im Zusammenhang mit der Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels an (Mayer/Kroiß, RVG, 5. Aufl. 2012, Nr. 2100 VV, RN 1).

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Die von der Beklagten in ihrer Kostennote vom 21.06.2011 geltend gemachte Gebühr von 1,0 ist auch in der Höhe angemessen. Die Ansetzung des Höchstwertes der von 0,5 bis 1,0 reichenden Rahmengebühr rechtfertigt sich insbesondere daraus, dass es sich bei dem zugrundeliegenden Fall um eine rechtlich schwierige, umfangreiche Arzthaftungssache mit insgesamt fünf Beklagten handelte. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das RVG auch für die Gebühr nach VV 3201 RVG eine (vergleichbare) Höhe von 1,1 bestimmt.

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Entgegen der Ansicht der Berufung ist auch die Kostengrundentscheidung des Amtsgerichts nicht zu beanstanden. Zu Recht ist das Amtsgericht bei Berechnung der Unterliegensquoten von einem Streitwert von 1359,46 € ausgegangen und hat die hilfsweisen Einwendung der Beklagten nicht streitwerterhöhend berücksichtigt. Die Beklagte rechnet nicht gegen den Rückzahlungsanspruch der Klägerin auf, sondern setzt dem Anspruch einen Rechtsgrund zum Behalten gem. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt 1 BGB entgegen. Dieser ist bereits mit Durchführung der Berufung entstanden. Die Bezugnahme auf verschiedene Gebührenvorschriften durch die Beklagte enthält keine neuen Kostenrechnungen, sondern stellt alternative Begründungen des aus dem gleichen Sachverhalt resultierenden, identischen Gebührenanspruchs dar. Das Amtsgericht hat insoweit auch nur über diesen einen Anspruch entschieden.

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Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache ebenfalls keinen Erfolg.

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Der Zulässigkeit der fristgerecht eingelegten Anschlussberufung steht insbesondere nicht entgegen, dass die Beklagte bereits durch Schriftsatz vom 19.08.2011 selbst Berufung eingelegt, diese aber durch Schriftsatz vom 19.10.2011 wieder zurückgenommen hatte.

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Gem. § 524 Abs. 2 S. 1 ZPO ist eine Anschlussberufung auch nach Verzicht auf die eigene (Haupt-)Berufung möglich. Hieraus folgt, dass eine Anschlussberufung auch dann noch möglich ist, wenn der Anschließende eine eigene Hauptberufung zurückgenommen hat (Wulf, Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand 01.01.2012, § 524 Rn 9).

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Die Kammer vermag der von der Beklagten in der Anschlussberufung vertretenen Ansicht, dass in Höhe der nicht weiter verfolgten Berufungssumme eine Gebühr nach VV 3201 RVG angefallen ist, nicht zu folgen.

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VV 3201 RVG ist anzuwenden, wenn eine vorzeitige Beendigung des Auftrages zur Berufungseinlegung erfolgt. Eine vorzeitige Beendigung liegt nach dem Text des VV 3201 Nr. 1 RVG dann vor, wenn der Auftrag endigt, bevor der Rechtsanwalt das Rechtsmittel eingelegt oder einen Schriftsatz, der Sachanträge, Sachvortrag, die Zurücknahme der Klage oder die Zurücknahme des Rechtsmittels enthält, eingereicht oder bevor er einen gerichtlichen Termin wahrgenommen hat. Dabei gilt die Einlegung der Berufung selbst schon als Sachantrag (T2 in Gebauer/T2, RVG, 5. Aufl. 2010, VV 3201, Rn 6). Dies führt dazu, dass die Gebühr nach VV 3201 RVG für einen Anwalt des Berufungsklägers insbesondere dann entsteht, wenn ihm der Auftrag zur Einlegung der Berufung erteilt worden ist, es zur Einlegung der Berufung aber nicht mehr kommt, weil der Anwalt etwa von der Durchführung der Berufung abgeraten hat (so T2 in Gebauer/T2, RVG, 5. Aufl. 2010, VV 3201, Rn 5). Die Anwendung des VV 3201 RVG kommt für den Berufungsklägeranwalt praktisch nur in Betracht, wenn sich der Rechtsmittelauftrag erledigt, bevor die Berufungsschrift bei Gericht eingeht (Hartung/Schons/Enders, RVG, 2011, Nr. 3001 VV, Rn 2). VV 3201 RVG greift aber dann nicht mehr ein, wenn die Beschränkung der Berufung erst nach Berufungseinlegung mit der Stellung eines Berufungsantrages erfolgt. Insoweit handelt es sich nicht mehr um eine vorzeitige Beendigung i.S.d. Vorschrift, da bereits durch die Berufungseinlegung als Sachantrag dem Auftrag zur Berufungseinlegung entsprochen wurde und dieser insoweit erledigt ist (so auch OLG Hamm, JurBüro 1985, 873 zu der gleichlautenden (Vorgänger-)Vorschrift des § 32 Abs. 1 BRAGO; siehe auch T2, MDR 2005, 254, 256: Fall 8 „Beschränkte Berufung“ wo in einem vergleichbaren Fall nur die Gebühr nach VV 3200 RVG, nicht aber die nach 3201 RVG, abgerechnet wird).

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Nach Auftrag des Zeugen M wurde die Berufung durch die Beklagte zunächst ohne konkrete Antragstellung eingelegt. Erst später erfolgte eine Besprechung mit dem Zeugen zu den Erfolgsaussichten und sodann die Berufungseinlegung mit einem reduzierten Berufungsantrag, der sich auf 10.000,- € bezog. In einem solchen Fall liegt keine vorzeitige Beendigung des Berufungsauftrages, sondern eine nachträgliche Beschränkung der Berufung vor.

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Soweit die Anschlussberufung zur Stützung ihrer Ansicht auf die Kommentierung von Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 19. Aufl. 2010, 3201 VV Rn 19 und die dortige Beispielsrechnung verweist, ist diese nicht vergleichbar, da im dortigen Fall die Berufung bereits in beschränkten Umfang eingelegt wurde, es sich insoweit also tatsächlich um eine Teil-Beendigung des Auftrages vor Berufungseinlegung handelt.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

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Es wirkt sich auch auf die Berufungskostenentscheidung nicht aus, dass die erfolgreich hilfsweise eingewandte Kostennote der Beklagten erst vom 21.06.2011 datiert und zunächst anders abgerechnet werden sollte. Für den Kondiktionsanspruch kommt es nur auf den Rechtsgrund des Behaltens an, der bereits bei Durchführung der Berufung entstanden ist.

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IV.

29

Eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache oder zur Fortbildung des Rechts ist nicht veranlasst, da nach Meinung der Kammer keine weitere Klärungsbedürftigkeit vorliegt.

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Grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache ist zu bejahen, wenn eine Rechtsfrage zu klären ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Anzahl von Fällen zu erwarten ist (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 543 Rn 11). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt (BVerfG NJW 2011, 1277).

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Die Frage, welche Gebühren nach dem RVG anfallen, wenn durch einen Anwalt zunächst unbeschränkt Berufung eingelegt wird, diese aber später nur beschränkt verfolgt wird, ist – soweit erkennbar - bisher weder Gegenstand der veröffentlichten Rechtsprechung gewesen, noch in der Literatur erörtert worden. Die vom Anschlussberufungskläger zitierte Kommentarliteratur bezieht sich – wie oben geschildert – auf einen anderen, nicht vergleichbaren Sachverhalt. Außerhalb dieses Rechtsstreits vertretene, unterschiedliche Auffassungen, die eine Klärung durch die Revisionsinstanz erfordern, sind daher nicht erkennbar.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 1359,46 EUR