Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.000,00 € als Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 832,88 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29.12.2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens (27 OH 57/09).

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

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Tatbestand

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Die Klägerin macht einen Vorschussanspruch aus Bauträgerverträgen geltend.

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Die Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft Q-Straße, Z. Die Mitglieder der Klägerin schlossen mit der Beklagten Bauträgerverträge ab, in denen sich die Beklagte verpflichtete, verschiedene Eigentumswohnungen in dem Objekt herzustellen. Das Objekt wurde 1761 errichtet, was den Erwerbern bekannt war. Zu dem Objekt gehört ein sog. Herrenhaus. Die Wohnungen in dem Herrenhaus kaufte das Mitglied der Klägerin Herr L mit notariellem Vertrag vom 16.06.2003, wegen dessen Inhalt auf die Anlage K 7 Bezug genommen wird. Zum Kaufvertrag wurde eine Baubeschreibung nebst Ergänzung als Anlage genommen. Auf Seite 1 der Baubeschreibung heißt es:

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              „Die Außenwandkonstruktionen bleiben erhalten.“

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In der Ergänzung der Baubeschreibung ist folgender Passus enthalten:

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„Grundsatz: Das Objekt wird grundlegend saniert und hat nach Fertigstellung Neubauqualität unter Berücksichtigung der Auflagen des Denkmalschutzes.

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(…)

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Bei Widersprüchen zwischen der Baubeschreibung und dieser Ergänzung gilt die Ergänzung.“

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Wegen des weiteren Inhalts der Baubeschreibung nebst Ergänzung wird auf die Anlage K 8 Bezug genommen. Um Neubauqualität hinsichtlich des Außenmauerwerks des Herrenhauses zu erreichen, hätte eine vollständige Neuverputzung des Gebäudes unter Aufbringung eines neuen Armierungs- und eines neuen Oberputzes erfolgen müssen. Die Beklagte nahm keine Neuverputzung vor. Sie führte einen Neuanstrich der Fassade des Herrenhauses aus. Am 05.11.2004 wurde das Gemeinschaftseigentum abgenommen. Es kam zu einer Rissbildung in den Wandelementen des Herrenhauses. Mit Schreiben vom 28.05.2009 (Anlage K 2) forderte die Klägerin die Beklagte u.a. zur Mangelbeseitigung hinsichtlich der Risse an der Fassade des Herrenhauses auf. Die Klägerin leitete ein selbständiges Beweisverfahren in Bezug auf die Risse ein (Landgericht Köln, Az. 27 OH 57/09). Der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens ging am 30.12.2009 ein und wurde der Beklagten am 13.01.2010 zugestellt. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erstattete der Sachverständige A ein Gutachten (Bl. 296 ff. der Beiakte), welches der Klägerin am 08.05.2012 zugestellt wurde. In der Eigentümerversammlung der Klägerin vom 24.09.2012 wurde beschlossen, dass die sich aus dem Gutachten des Sachverständigen A ergebenden Sanierungskosten von voraussichtlich 50.000,00 € gerichtlich geltend gemacht werden sollen. Der Klägerin entstanden ausgehend von einem Gegenstandswert von 50.000,00 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 832,88 € (0,65 Geschäftsgebühr von 679,90 € zzgl. Auslagenpauschale von 20,00 € und Mwst.).

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Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe am 11.12.2008 erklärt, auf die Einrede der Verjährung hinsichtlich des streitgegenständlichen Mangels zu verzichten (Bl. 62 d.A.). Sie ist der Ansicht, die Beklagte habe sich hinsichtlich der Außenfassade des Herrenhauses zur Herstellung von Neubauqualität verpflichtet.

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Mit der am 07.11.2012 eingegangenen und am 28.12.2012 zugestellten Klage beantragt die Klägerin,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 25.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung zu zahlen.

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2. festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, auch die über 25.000,00 € zur Mangelbeseitigung hinausgehenden Mangelbeseitigungskosten zur fachgerechten Mangelbeseitigung der Risse in der Fassade des Herrenhauses des Objekts Q-Straße, 50259 Z, zu tragen.

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3. die Beklagte zu verurteilen, die der Klägerin entstandenen außergerichtlichen Kosten in Höhe von 832,88 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei unzulässig, da die Klägerin nur einen Teil der voraussichtlichen Sanierungskosten geltend mache ohne anzugeben, auf welche Mängel sich der Vorschuss beziehen soll. Hinsichtlich des Feststellungsantrages fehle das Feststellungsinteresse. Die Beklagte behauptet, Gegenstand der Verhandlungen über die ergänzende Baubeschreibung sei ausschließlich der Ausbau und die Sanierung der Wohnungen sowie der Innenbereich im Herrenhaus gewesen, über die Außenfassade und deren Standard sei nicht gesprochen worden. Die für die Herstellung der Neubauqualität erforderlichen Maßnahmen seien genehmigungspflichtig, aber nicht genehmigungsfähig. Sie vertritt die Ansicht, hinsichtlich des Außenmauerwerks und der Fassade des Herrenhauses sei keine Neubauqualität geschuldet. Dies folge daraus, dass eine vollständige Neuverputzung in der Baubeschreibung nicht vorgesehen sei. Die ergänzende Baubeschreibung regele nur besondere Maßnahmen in den Wohneinheiten im Herrenhaus. Die Außenfassade und der Außenputz seien nicht vom Anwendungsbereich der ergänzenden Baubeschreibung erfasst. Geschuldet sei lediglich der durchgeführte Neuanstrich. Bei den klägerseits geltend gemachten Kosten handele es sich daher um Sowiesokosten. Werkvertragsrecht komme nicht zur Anwendung. Sie erhebt die Einrede der Verjährung.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Die Akte 27 OH 57/09 ist beigezogen worden und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

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Eine unzulässige Teilklage liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor. Werden in einer Teilleistungsklage mehrere selbständige Ansprüche geltend gemacht, bedarf es einer näheren Spezifizierung, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche bis zu der geltend gemachten Gesamtsumme zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen. Andernfalls ergeben sich unüberwindbare Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstandes und damit zusammenhängend auch bei der Bestimmung der materiellen Rechtskraft sowie der Verjährung. Fehlt es an der gebotenen Abgrenzung, ist die Klage unzulässig (BGH, Urteil vom 17.07.2008, IX ZR 96/96, NJW 2008, 3142). Mit der vorliegenden Klage werden indes nicht mehrere Ansprüche verfolgt. Die vom Sachverständigen angesetzten Beseitigungsmaßnahmen (Bl. 337 der Beiakte) stellen unselbständige Rechnungspositionen dar, bei denen die oben angeführten Grundsätze nicht gelten.

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Das Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 2) ist gegeben. Eine Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des Unternehmers für weitere Nachbesserungskosten kann neben einer Vorschussklage erhoben werden. Das Feststellungsinteresse des Bestellers muss sich nicht in der Unterbrechung der Verjährung erschöpfen, sondern kann vor allem darin bestehen, eine rechtskräftige Entscheidung über das Bestehen der Ersatzpflicht für weitere Aufwendungen zu erhalten (BGH, Urteil vom 06.12.2001, VII ZR 440/00, juris).

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Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung eines Vorschusses zur Mangelbeseitigung in Höhe von 25.000,00 € verlangen.

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Die Klägerin ist zur Geltendmachung der Mängelrechte befugt. Zwar stehen die Rechte wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums den Erwerbern und nicht der Wohnungseigentümergemeinschaft zu (BGH, Urteil vom 12.04.2007, VII ZR 236/05, juris). Voraussetzung dafür, dass diese an Stelle des einzelnen Erwerbers die Mängelbeseitigungsansprüche einklagen kann, ist dass sie zunächst die Erwerberrechte durch Beschluss gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 WEG an sich zieht und den Verwalter mit einem Mehrheitsbeschluss zur gerichtlichen Durchsetzung ermächtigt (OLG  München, Urteil vom 03.07.2012, 13 U 2506/11, juris; BGH, a.a.O.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Klägerin hat die Gewährleistungsrechte mit dem Eigentümerbeschluss zu TOP 9 der Eigentümerversammlung vom 12.10.2009 (Bl. 14 Beiakte) an sich gezogen. Ferner hat sie den Verwalter mit dem Beschluss zu TOP 7 der Eigentümerversammlung vom 24.09.2012 (Anlage K 1) zur gerichtlichen Durchsetzung des Vorschussanspruchs ermächtigt.

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Auf die Bauträgerverträge ist auch beim Erwerb von Wohnungseigentum Werkvertragsrecht anzuwenden (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Rn. 1954 f.).

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Der Miteigentümerin der Klägerin L hatte gegen die Beklagte einen Vorschussanspruch aus  §§ 637 Abs. 3, 634 Nr. 2, 633, 631 BGB, den die Klägerin an sich gezogen hat. Ein Sachmangel im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB liegt im Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und Herrn L vor, weil die Fassade des Herrenhauses nicht, wie vereinbart, über Neubauqualität verfügt.

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Das Werk ist nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Die Beklagte und der Miteigentümer L haben hinsichtlich der Außenfassade des Herrenhauses die Herstellung von Neubauqualität vereinbart. Der insoweit maßgebliche notarielle Vertrag ist dahingehend auszulegen, dass die Beklagte auch hinsichtlich der Außenfassade des Herrenhauses die Herstellung von Neubauqualität schuldet, sofern dies denkmalschutzrechtlich zulässig ist. In der ergänzenden Baubeschreibung ist als Grundsatz geregelt, dass das Objekt nach Fertigstellung Neubauqualität unter Berücksichtigung der Auflagen des Denkmalschutzes haben soll. Eine Einschränkung dahingehend, dass dieser Grundsatz nur für die Innenausstattung der Wohnungen gelten sollte, besteht nicht, so dass die Regelung so zu verstehen ist, dass auch hinsichtlich der Außenfassade vom Grundsatz her Neubauqualität hergestellt werden muss. Im Übrigen findet sich in der ergänzenden Baubeschreibung keine Bestimmung zur Außenfassade des Herrenhauses, insbesondere keine Einschränkung dahingehend, dass nur bestimmte Maßnahmen an der Fassade ausgeführt werden müssen.

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Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Satz „Die Außenwandkonstruktion bleibt erhalten“ auf der ersten Seite der Baubeschreibung. Denn die Parteien haben geregelt, dass bei Widersprüchen die ergänzende Baubeschreibung gelten soll. Auch der - streitige - Umstand, dass bei den Verhandlungen nicht über die Außenfassade gesprochen wurde, ändert nichts am Auslegungsergebnis.

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Das Vorliegen eines Mangels ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Neuverputzung denkmalschutzrechtlich unzulässig wäre. Zwar schuldet die Beklagte nur insofern die Herstellung von Neubauqualität, als dies denkmalschutzrechtlich zulässig ist. Indes hat der Sachverständige bei der Ermittlung der geschuldeten Maßnahmen bereits die Vorgaben des Denkmalschutzes beachtet (vgl. Bl. 336 der Beiakte). Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, weshalb abweichend von den Ausführungen des Sachverständigen die Maßnahmen unzulässig sein sollten.

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Gewährleistungsansprüche scheiden auch nicht deshalb aus, weil Herr L wusste, dass es sich um ein historisches Gebäude handelt und ggf. auch Risse in dem Gebäude kannte. Denn nach den getroffenen Vereinbarungen durfte er davon ausgehen, dass die Klägerin hinsichtlich der Außenfassade Neubauqualität herstellt.

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Dem Vorschussanspruch steht auch nicht entgegen, dass der Sachverständige festgestellt hat, dass die Risse im Anstrich und der Putzschicht auf Risse im Mauerwerk zurückzuführen sind. Diese seien wiederum im Wesentlichen baugrundbedingt. Der Mangel besteht indes nicht in der Rissbildung an sich oder deren Ursache, sondern darin, dass die Beklagte nicht die nach dem vereinbarten Leistungsziel gebotenen Maßnahmen ergriffen hat, um eine weitere Rissbildung soweit möglich zu vermeiden.

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Die Beklagte schuldete damit hinsichtlich der Außenfassade des Herrenhauses die Herstellung von Neubauqualität unter Berücksichtigung der Auflagen des Denkmalschutzes. Um Neubauqualität zu erreichen, ist eine vollständige Neuverputzung des Gebäudes unter Aufbringung eines neuen Armierungs- und Oberputzes erforderlich. Dies hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Darüber hinaus ergibt sich auch aus dem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen A, dass es für die Erreichung des Leistungsziels „Neubauqualität unter Berücksichtigung der Auflagen der Denkmalschützer“ erforderlich gewesen wäre, die Neuverputzung vorzunehmen (vgl. Bl. 337 f. der Beiakte).

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Die Klägerin kann damit Zahlung der voraussichtlich für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten als Vorschuss verlangen. Da der Mangel in der fehlenden Neubauqualität der Fassade des Herrenhauses besteht, ist es für die Mangelbeseitigung erforderlich, diese Neubauqualität nunmehr herzustellen. Hierfür muss eine vollständige Neuverputzung des Gebäudes unter Aufbringung eines neuen Armierungs- und eines neuen Oberputzes erfolgen. Dies hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Darüber hinaus ergibt sich auch aus dem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen A, dass es für die Erreichung des Leistungsziels „Neubauqualität unter Berücksichtigung der Auflagen der Denkmalschützer“ erforderlich gewesen wäre, die Neuverputzung vorzunehmen (vgl. Bl. 337 f. der Beiakte). Die voraussichtlichen Beseitigungskosten belaufen sich nach der Schätzung des Gutachters auf rund 50.000,00 €.

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Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beträgt nach § 10 Ziff. 6 des notariellen Vertrages für Mängel am Bauwerk fünf Jahre ab der Abnahme. Diese erfolgte am 05.11.2004, so dass die Verjährungsfrist regulär am 05.11.2009 endet. Die Beklagte hat indes bereits am 11.12.2008 auf die Verjährungseinrede bis zu 31.12.2009 verzichtet. Die Klägerin hat insoweit ein Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 04.12.2008 vorgelegt, in welchem der Verzicht vorgeschlagen wird. Auf dem Schreiben befinden sich der handschriftliche Vermerk „Einverstanden“ sowie eine Unterschrift und der Stempel der Beklagten. Die Beklagte ist dem nicht substantiiert entgegengetreten. Damit trat Verjährung jedenfalls nicht vor dem 31.12.2009 ein. Am 30.12.2009 ist ein Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens eingegangen. Hierdurch wurde der Lauf der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB, 167 ZPO gehemmt. Denn die Zustellung des Schriftsatzes erfolgte am 13.01.2010 und damit „demnächst.“ Die Hemmung endete nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB sechs Monate nach der Beendigung des Verfahrens. Das selbständige Beweisverfahren endet mit der Übermittlung des Gutachtens an die Parteien, wenn nach der Erstattung des Gutachtens kein Beweistermin stattfindet (Palandt, § 204 Rn. 39 m.w.N.). Das Gutachten wurde der Klägerin am 08.05.2012 zugestellt. Damit endete die Hemmung am 08.11.2012. Da die Hemmung einen Tag vor Ablauf der Verjährungsfrist eingetreten war und damit noch ein Tag Verjährungsfrist übrig war, wäre die Verjährung am 09.11.2012 abgelaufen. Die Verjährungsfrist wurde jedoch erneut durch die Zustellung der Klageschrift gehemmt. Diese erfolgte zwar erst am 28.12.2012 und damit nach Verjährungseintritt. Die Zustellung wirkt aber nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage (07.11.2012) zurück, da die Zustellung „demnächst“ erfolgte. Bei einer vom Zustellungsbetreiber verursachten Zustellungsverzögerung von mehr als 14 Tagen ist eine Rückwirkung ausgeschlossen (BGH NJW 2004, 3775). Die Verzögerung der Zustellung beruhte u.a. darauf, dass der Gerichtskostenvorschuss erst am 30.11.2012 eingezahlt wurde. Eine von der Klägerin verursachte Zustellungsverzögerung von mehr als zwei Wochen liegt hierin aber nicht. Den Gerichtskostenvorschuss muss der Kläger nicht von sich aus einzahlen, er kann die Anforderung durch das Gericht abwarten. Nach der Anforderung muss er unverzüglich, in der Regel binnen zwei Wochen, einzahlen (Greger, in: Zöller, ZPO, § 167 Rn. 15 m.w.N.). Die Vorschussrechnung datiert auf den 13.11.2012. Die Einzahlung erfolgte am 30.11.2012. Geht man von einer Postlaufzeit von drei Tagen aus, so hat die Kostenanforderung die Klägerin am 16.11.2012 erreicht. Die Einzahlung erfolgte damit innerhalb der Zweiwochenfrist. Die weitere Verzögerung der Klagezustellung hat die Klägerin nicht verursacht, so dass sie einer Rückwirkung nicht entgegensteht. Sie beruhte darauf, dass die Klageschrift aus unbekannten Gründen zunächst nicht unter der zutreffend angegebenen Anschrift der Beklagten zugestellt werden konnte (Bl. 11 d.A.).

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Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Klägerin verlangt mit diesem Antrag die Feststellung, dass die Beklagte auch die weiteren Mangelbeseitigungskosten hinsichtlich der Risse in der Fassade zu tragen hat. Der Mangel besteht indes nicht in den Rissen, sondern in der fehlenden Neubauqualität der Fassade. Letztere ist auch nicht die alleinige Ursache für die Rissbildung. Nach den Feststellungen des Sachverständigen A sind die Risse in der Beschichtung bzw. dem Fassadenputz putzgrundbedingt und resultieren aus Bewegungen und Rissbildungen des darunterliegenden Mauerwerks. Die Risse im Mauerwerk sind nach den Feststellungen des Sachverständigen durch verschiedene Ursachen, u.a. Verformungen im Baugrund entstanden.

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Die Klägerin kann nach §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB auch Erstattung der angefallenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 832,88 € verlangen.

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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Nr. 1, 709 ZPO. Die Klageabweisung hinsichtlich des Feststellungsantrages führte nicht zu einer Kostenbelastung der Klägerin. Da sich das wirtschaftliche Interesse mit dem Klageantrag zu 1) deckt, führt der Feststellungsantrag nicht zu einer Streitwerterhöhung.

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Streitwert: 25.000,00 €