Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Zweite Versäumnisurteil des Amtsgerichts Köln vom 09.11.2017 (128 C 282/16) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Amtsgericht Köln zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e:

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I.

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Ohne Tatbestand gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a ZPO.

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II.

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Die Berufung hat insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen war.

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1.

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Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen keine Bedenken. Bei der Nennung des AG Düsseldorf in den Berufungsanträgen als Gericht, an das zurückverwiesen werden soll, handelt es sich erkennbar um einen Übertragungsfehler. Das angefochtene Urteil ist in der Berufungsschrift zutreffend bezeichnet worden.

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2.

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Die Berufung ist auch begründet. Das Amtsgericht hat den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Köln vom 10.08.2017 (128 C 282/16) zu Unrecht verworfen. Dabei kommt es auf die Frage, ob die vom Amtsgericht dargelegten Erwägungen ein Verschulden der Beklagtenseite zu begründen vermögen, nicht an. Denn Voraussetzung einer Säumnis im Termin ist jedenfalls eine ordnungsgemäße Terminsladung. Fehlt es daran und erscheint eine Partei nicht zum Termin, darf gegen diese ein (zweites) Versäumnisurteil nicht ergehen (BGH, Beschluss vom 20.12.2010 - VII ZB 72/09; OLG München, Urteil vom 05.07.1973 – 1 U 1296/73; Prütting in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., 2016, § 345 ZPO, Rn. 8; Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., 2016, § 514 ZPO, Rn. 16). Insoweit sieht auch § 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ausdrücklich vor, dass der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückzuweisen ist, wenn die nicht erschienene Partei nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht rechtzeitig geladen war. Dies war hier der Fall. Der ursprünglich vom Amtsgericht auf den 19.10.2017, 09:45 Uhr anberaumte Termin war mit Verfügung des Amtsgerichts vom 02.10.2017 auf den 23.11.2017 verlegt worden. Sodann war dieser Termin mit Verfügung vom 16.10.2017 kurzfristig wieder auf den 19.10.2017, diesmal auf 12:30 Uhr, rückverlegt worden. Mit dieser Ladung (Zwei Tage zwischen Ladung und Termin) war die Ladungsfrist des § 217 ZPO nicht gewahrt.

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Dem steht auch nicht entgegen, dass ausweislich der E-Mail des Vorderrichters vom 16.10.2017 (Bl. 136 d.A.) dieser Termin mit den Büros beider Prozessbevollmächtigten telefonisch abgesprochen worden war. Ein wirksamer Verzicht im Sinne des § 295 ZPO der Beklagtenseite auf die Einhaltung der Ladungsfrist kann darin nicht gesehen werden. Die Kammer neigt insoweit bereits zu der Auffassung, dass ein - auch konkludent möglicher - Verzicht nach § 295 ZPO nicht wirksam außerhalb der mündlichen Verhandlung erklärt werden kann, sofern nicht das schriftliche Verfahren angeordnet worden ist (ebenso Prütting in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., 2016, § 295 ZPO, Rn. 35, 36; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., 2018, § 295 ZPO, Rn. 6; OLG München, Urteil vom 05.07.1973 – 1 U 1296/73; a.A.: Bacher in Vorwerk/Wolf, Beck'scher Online-Kommentar zur ZPO, Stand: 01.07.2018, § 295, Rn. 6.1). Hierauf kommt es aber nicht an, denn dass die Terminsabstimmung konkludent auch wirksam als Verzicht nach § 295 ZPO zu verstehen war, ergibt sich auch im Übrigen nicht aus der Akte. Zum einen ist schon nicht erkennbar, dass die Terminsabstimmung unmittelbar mit den Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgt war (nur diese könnten einen Verzicht nach § 295 ZPO wirksam erklären). Ausweislich der E-Mail vom 16.10.2017 erfolgte die telefonische Absprache lediglich mit deren Büro. Zum anderen hat auch das Amtsgericht die Absprache erkennbar nicht als Verzicht auf die Einhaltung der Ladungsfrist verstanden, denn es hat in der E-Mail vom 16.10.2017 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine förmliche Ladung nach §§ 217, 226 ZPO nicht mehr möglich sei und Rechtsfolgen aus der Nichtbeachtung des telefonisch abgesprochenen Termins nicht gezogen werden könnten.

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Dass sich die Beklagte im Nachgang zu dieser E-Mail nicht auf die Nichteinhaltung der Ladungsfrist berufen hat, als sie erneut Terminsverlegung beantragt und zu dem Hinweis des Amtsgerichts vom 23.10.2017 Stellung genommen hat, steht dem Verstoß gegen die Ladungsfrist ebenfalls nicht entgegen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 295 ZPO kann ein rügeloses Einlassen allein im Termin zur mündlichen Verhandlung erfolgen. Da das Amtsgericht zudem in der E-Mail vom 16.10.2017 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass die Nichtbeachtung des Termins keine Rechtsfolgen mit sich bringen werde, kann aus der anschließenden bloßen Nicht-Thematisierung der Ladungsfrist auch kein konkludenter Verzicht gesehen werden - sofern man einen solchen außerhalb der mündlichen Verhandlung überhaupt für zulässig erachtet (s.o.).

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Schließlich steht dem Vorstehenden auch nicht entgegen, dass die Beklagte auch im Berufungsverfahren die Nichteinhaltung der Ladungsfrist des § 217 ZPO und den Verstoß gegen § 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht gerügt hat. Zwar ist gem. § 529 Abs. 2 S. 1 ZPO ein Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, vom Berufungsgericht nur dann zu berücksichtigen, wenn dieser gem. § 520 Abs. 3 ZPO mit der Berufungsbegründung geltend gemacht worden ist. Auch handelt es sich bei einem Verstoß gegen § 217 ZPO um einen nicht von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensfehler, da auf die Einhaltung dieser Vorschrift gem. § 295 ZPO verzichtet werden kann (vgl. Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., 2016, § 529 ZPO, Rn. 28). Jedoch greifen § 529 Abs. 2 S. 1 ZPO und § 520 Abs. 3 ZPO nach der Rechtsprechung des BGH dann nicht, wenn die betreffenden Verfahrensfehler die Tatsachenfeststellung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO betreffen und diese bereits für sich zulässig mit der Berufung angegriffen worden ist (BGH, Urteil vom 12.03.2004 - V ZR 257/03; vgl. auch BGH, Urt. v. 30. 11. 2012 – V ZR 234/11). Rügt eine Berufung die Richtigkeit der Tatsachenfeststellung in einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügenden Form, so hat das Berufungsgericht die Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO von Amts wegen ungeachtet einer entsprechenden Verfahrensrüge nach § 529 Abs. 2 S. 1 ZPO umfassend zu prüfen und dabei sämtliche auch nicht gerügten Verfahrensfehler zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 12.03.2004 - V ZR 257/03). So liegt der Fall hier. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung dagegen, dass das Amtsgericht eine schuldhafte Säumnis der Beklagten angenommen hat. Bei der Frage, ob eine schuldhafte Säumnis vorlag, handelt es sich um eine Tatsachenfeststellung (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.1998, IX ZR 152/98, Nr. 2 b). Die Kammer hatte deshalb die Richtigkeit dieser Tatsachenfeststellung umfassend zu prüfen und musste dabei auch den aktenkundigen Umstand berücksichtigen, dass die Beklagte zum fraglichen Termin nicht ordnungsgemäß geladen war und der Vorderrichter in seiner E-Mail vom 16.10.2017 sogar noch ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass vor diesem Hintergrund an die Nichtbeachtung des Termins keine Folgen geknüpft werden können.

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3.

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Die Sache war dem Hauptantrag der Beklagten entsprechend gem. § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO an das Amtsgericht zur weiteren Verhandlung zurückzuverweisen (zur Anwendbarkeit des § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO im Gegensatz zu Abs. 2 Nr. 2 vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 538, Rn. 34). Die Notwendigkeit einer weiteren Verhandlung ist schon deshalb gegeben, weil in der Sache erstinstanzlich bislang noch nicht mündlich verhandelt worden ist (im Verhandlungstermin vom 13.07.2017 ist der Beklagtenvertreter nicht aufgetreten und im Einspruchstermin vom 19.10.2017 ist er nicht erschienen). Eine – grundsätzlich mögliche – eigene Sachentscheidung der Berufungskammer erscheint vor diesem Hintergrund nicht zweckmäßig, zumal jedwede Tatsachenfeststellung der ersten Instanz fehlt (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 10.08.2010, 9 U 61/08).

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4.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 1.200,00 €