Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 33.785,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2017 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs PKW EOS Sport & Style Blue Motion 2,0 TDI, FIN: XXX, und Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 9.944,05 Euro zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziff. 1) bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 70% und die Klägerin zu 30%.

Für die Klägerin ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt nach Anfechtung und Rücktritt von einem Kaufvertrag mit der Beklagten über ein vom Abgasskandal betroffenes Fahrzeug VW Eos Sport & Style, Blue Motion 2,0l TDI, die Rückabwicklung der Vertragsbeziehung.

3

Die Beklagte ist Vertragshändlerin des Volkswagen Konzerns, dem Hersteller des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Sie ist nicht in die Konzernstruktur des Herstellers eingebunden. Im Rahmen des VW-Vertriebssystems handelt die Beklagte im eigenen Namen und für eigene Rechnung.

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Die Klägerin bestellte am 02.04.2013 den streitgegenständlichen PKW zu einem Kaufpreis i.H.v. 33.785,00 € bei der Beklagten. Das Fahrzeug wurde am 13.06.2013 übergeben. Zur Finanzierung eines Teils des Kaufpreises in Höhe von 23.500,00 Euro schloss die Klägerin mit der Volkswagen Bank einen Darlehensvertrag ab. In diesem verpflichtete sich die Klägerin, beginnend mit dem 15.06.2013, das aufgenommene Darlehen in monatlichen Raten in Höhe von 230,26 Euro an die Volkswagen Bank zurückzuzahlen, wobei für den Zeitpunkt der letzten Rate am 15.05.2017 eine Abschlussrate in Höhe von 13.108,93 Euro vereinbart wurde. Weiter vereinbarten die Parteien des Darlehensvertrages eine Sicherungsübereignung des Fahrzeugs an die Volkswagen Bank zusammen mit der Verpflichtung der Volkswagen Bank zur Rückübereignung des Fahrzeugs nach Tilgung des Darlehensbetrages.

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In dem Wagen ist ein 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Kfz auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt. Nur so wurden die nach der Euro-5-Abgasnorm vergebenen NOx-Grenzwerte eingehalten. Der Hersteller Volkswagen bewirbt den Fahrzeugtyp im Rahmen der Auflistung der technischen Daten mit der Euro-5-Abgasnorm.

6

Mit Schreiben vom 17.08.2016 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung und forderte sie auf, bis zum 31.08.2016 die Anfechtung anzuerkennen und der Klägerin einen Termin für die Rückgabe des Fahrzeugs, Zug-um-Zug gegen Erstattung des Kaufpreises unter Berücksichtigung der Nutzungsentschädigung für die bis bislang gefahrenen Kilometer, zu benennen. In diesem Schreiben rügte sie hilfsweise, für den Fall, dass die Anfechtung unwirksam sei, die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs und forderte die Beklagte auf, die Mangelhaftigkeit aufgrund der eingebauten Software bis zum 31.08.2016 anzuerkennen, bis zu diesem Datum auf ihre Kosten zu beheben sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.564,26 Euro auszugleichen.

7

Mit Schreiben vom 30.08.2016 wies die Beklagte sämtliche Ansprüche der Klägerin zurück und erklärte, dass der Hersteller Volkswagen ein Software Update entwickelt habe, das den Mangel ohne Kosten für die Klägerin behebe und dessen Aufspielen lediglich 30 Minuten in Anspruch nehme. Bis man dieses Update der Klägerin konkret anbieten könne, würde es noch etwas dauern. Bis dahin bitte man sie um Geduld und verzichte hinsichtlich der Gewährleistungsrechte bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung.

8

Mit Schreiben vom 12.10.2016 erklärte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte auf, bis zum 26.10.2016 einen Betrag in Höhe von 33.785,00 Euro, Zug-um-Zug gegen Übernahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs, an sie zu zahlen. Am 15.05.2017 zahlte die Klägerin die letzte Rate des Darlehens vertragsgemäß an die Volkswagen Bank.

9

Die Klägerin behauptet, dass sich eine Nachbesserung, wie sie von der Beklagten in Aussicht gestellt wurde, nur durch eine Veränderung der Motorkonfiguration erreichen lasse, die ihrerseits Veränderungen bei der Leistung, dem Kraftstoffverbrauch und der Laufleistung nach sich zögen, so dass die Nachbesserung zu einem neuerlichen Mangel führe. Es sei zu vermuten, dass eine Verbesserung der Stickoxidwerte nur unter Inkaufnahme neuer Mängel beim CO2-Ausstoß zu erreichen sei. Sie hätte das Fahrzeug nicht gekauft, wenn sie von der Manipulation vorher gewusst hätte.

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Ansprüche der Beklagten auf Nutzungsersatz schieden aus, weil das Fahrzeug ohne gültige EG-Typengenehmigung nach § 19 Abs. 5 StVZO illegal sei. Die EG-Typengenehmigung sei kraft Gesetzes erloschen, weil mit dem Einbau einer verbotenen Abschalteinrichtung eine Änderung gegenüber dem genehmigten Fahrzeugtyp vorgenommen worden sei. Die von der Volkswagen AG verschuldete illegale Nutzung des Fahrzeugs brauche sie sich nicht anrechnen lassen.

11

Die Klägerin hat zunächst beantragt, festzustellen, dass sich das Kaufvertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten über den streitgegenständlichen PKW durch die Rücktrittserklärung und die Anfechtung in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt hat.

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Sie beantragt nunmehr,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 33.785,00 Euro nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Eos Sport&Style Blue Motion 2,0 TDI, FIN: XXX;

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) bezeichneten PKW im Annahmeverzug befindet;

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3. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.698,13 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten seit Rechtshängigkeit freizustellen.

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Die Beklage beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Sie behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle notwendigen Genehmigungen.  Die für das Fahrzeug erteilte EG-Typengenehmigung sei trotz der Ausstattung mit einer Software, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusst, unverändert wirksam und vom Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) nicht aufgehoben worden. Das Fahrzeug sei nach wie vor als EURO 5 klassifiziert. Eine gesetzliche Vorgabe, dass die Emissionsgrenzwerte im normalen Straßenbetrieb und nicht bei einem hierauf gerichteten Test einzuhalten seien, gebe es nicht. Für die Erlangung der EG-Typengenehmigung sei allein erheblich, ob die Emissionsgrenzwerte im synthetischen Fahrzyklus unter Laborbedingungen eingehalten würden.

19

Selbst wenn aber ein Mangel vorliege, sei dieser unerheblich, da der Mangelbeseitigungsaufwand unter Einbeziehung der Entwicklungskosten mit weniger als 100,00 € zu kalkulieren sei und damit unter 0,3 % des Kaufpreises liege. Das Software-Update führe auch nicht zu Nachteilen oder negativen Folgen für Verbrauch, Leistung, Abgaswerte oder Haltbarkeit.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

21

Entscheidungsgründe:

22

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises i.H.v. 33.785,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2017 Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs PKW Eos Sport&Style, Blue Motion 2,0 TDI, FIN: XXX, und Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.944,05 Euro (§§ 346 Abs. 1, 348 i.V.m. §§ 437 Nr. 2,  440 Satz 1 Var. 3, 323 Abs. 1 BGB).

23

Die Klägerin ist durch Schreiben vom 12.10.2016 wirksam vom Kaufvertrag mit der Beklagten über den streitgegenständlichen PKW zurückgetreten. Das Fahrzeug wies bei Gefahrübergang einen Sachmangel auf. Eine Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich und die Pflichtverletzung nicht unerheblich. Der nach dem Rücktritt zunächst entstandene Anspruch der Beklagten auf Abtretung der Ansprüche aus der Sicherungsabrede des Darlehensvertrages hat sich mit der Zahlung der letzten Rate durch die Klägerin vom 15.05.2017 und der anschließenden Rückübertragung des Fahrzeugs auf sie in einen Anspruch auf Herausgabe des Fahrzeugs gewandelt.

24

Der Ist-Zustand des Wagens wich bei Gefahrenübergang vom Soll-Zustand ab. Das Fahrzeug erfüllte die Euro-5-Abgasnorm im tatsächlichen Fahrbetrieb nicht. Damit fehlte ihm jedenfalls eine Beschaffenheit, wie sie bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die ein Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB). Zur Beschaffenheit eines Kaufgegenstands können alle Eigenschaften gehören, die der Sache selbst anhaften sowie alle Beziehungen einer Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsanschauung Einfluss auf die Wertschätzung haben oder die Brauchbarkeit der Sache beeinflussen und ihr unmittelbar anhaften (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Aufl. § 434 Rdn. 10). Ein Emissionsverhalten des Motors entsprechend der Euro-5-Abgasnorm bzw. allgemein der gesetzlichen Abgasvorschriften stellt eine solche Eigenschaft dar. Die Klägerin durfte bei ihrer Kaufentscheidung davon ausgehen, dass das erworbene Fahrzeug die geltenden Abgasvorschriften einhält und die dazugehörigen und auch in der Werbung bzw. den Prospekten zum Fahrzeugtyp angegebenen Emissionswerte korrekt ermittelt wurden. Tatsächlich wurde die Einhaltung der Euro-5-Norm nur wegen des Einsatzes manipulierender Software und damit nicht vorschriftsgemäß sichergestellt. Wäre die Software nicht eingesetzt worden, wären auch im Prüfverlauf die gesetzlichen vorgeschriebenen NOx-Emissionswerte so überschritten worden wie sie auf der Straße dauerhaft von dem Fahrzeug überschritten werden (vgl. LG Münster, Urteil v. 14.03.2016 - 11 O 341/15; LG Lüneburg, Urteil vom 02.06.2016 - 4 O 3/16; LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15; LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016 – 2 O 72/16).

25

Die Einwendung der Beklagten, für die Erlangung der EG-Typengenehmigung sei allein erheblich, ob die Emissionsgrenzwerte im synthetischen Fahrzyklus unter Laborbedingungen eingehalten würden, ist wegen des Verbots des Art. 5 Abs. 2 der EU-Verordnung 715/2007 unerheblich, weil es für den kaufrechtlichen Mangel auf die tatsächliche Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit ankommt. Insoweit weichen aber die tatsächlichen Emissionswerte von den mit der berechtigten Erwartung eines Käufers beim Kauf eines Euro 5 Fahrzeugs verknüpften Emissionswerten negativ ab. Auf die Frage, ob sich das Fahrzeug für die gewöhnliche Verwendung eignete und ob es im Übrigen sicher ist, kam es insoweit nicht an.

26

Dem Rücktritt der Klägerin steht nicht entgegen, dass sie der Bitte der Beklagten, ihr über die von ihr gesetzte Frist hinaus mehr Zeit für eine Nacherfüllung durch ein Softwareupdate einzuräumen, nicht nachgekommen ist. Es war von Anfang an keine Frist zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB erforderlich. Eine solche war gem. § 440 Satz 1 Var. 3 BGB wegen Unzumutbarkeit entbehrlich (vgl. LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016 – 2 O 72/16). Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.), eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien, die Art der Sache und der Zweck, für den der Verbraucher sie benötigt, die Art des Mangels und die Begleitumstände der Nacherfüllung; die Unzumutbarkeit ist allein aus der Perspektive des Käufers, also der Klägerin, zu beurteilen, eine Interessenabwägung findet nicht statt (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2014, § 440 Rdn. 23 f.).

27

Vorliegend war die Nachbesserung der Klägerin schon deshalb unzumutbar, weil sie die begründete Befürchtung hegen durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde. Die zum Zeitpunkt des Rücktritts, auf den allein abzustellen ist (BGH, Urteil v. 15.06.2011 - VIII ZR 139/09), bestehenden Bedenken, dass die Beseitigung der Manipulations-Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde, haben sich bis heute zunehmend bestätigt. Derartige Befürchtungen wurden gerichtsbekannt auch von Fachleuten mehrfach öffentlich geäußert und beruhen auf der naheliegenden Überlegung, warum der Hersteller VW nicht schon bei der Entwicklung der Motoren zur Erstellung einer entsprechenden Software in der Lage gewesen sei bzw. warum VW nicht schon viel früher, nämlich schon weit vor Bekanntwerden des Abgasskandals, die Entwicklung der jetzt in Aussicht gestellten Software in Angriff genommen habe. Sie beruhen weiter auf dem bekannten Zielkonflikt zwischen günstigen Stickoxidwerten und günstigen Kohlendioxidwerten. Auch verdichten sich bis heute die zum Zeitpunkt des Rücktritts bereits vorliegenden Hinweise darauf, dass allein das von der Beklagten angebotene Softwareupdate den NOx-Ausstoß nicht zuverlässig unter die gesetzliche Höchstgrenze bringt (https://www.zdf.de/dokumentation/zdfzoom v. 07.06.2017 mit Test). Ferner hat die Klägerin schlüssig die Befürchtung vorgetragen, dass die Motoren hierdurch eine deutlich eingeschränkte Laufleistung haben könnten. Soweit hiernach davon auszugehen ist, dass der Motor während der Verwendung der Abschalteinrichtung im Prüfmodus einem erhöhten Verschleiß unterliegt und einer höheren Schadensanfälligkeit ausgesetzt ist, reicht dieser berechtigte Mangelverdacht aus, um der Klägerin die Nachbesserung unzumutbar zu machen. Es genügt nämlich nicht, einen Mangel abzustellen, wenn dafür ein anderer Mangel entsteht (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 440 Rdn. 7). Dass dies geschehen wird, muss die Klägerin nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten. Dies würde sie als Käuferin überfordern. Ihre Interessen sind vielmehr schon hinreichend beeinträchtigt, wenn sie aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit anderer Mängel hat. Das ist für sog. Montagsautos anerkannt (vgl. BGH, Urteil v. 23.01.2013 - VIII ZR 140/12 Rdn. 24) und beruht dort auf der Überlegung, dass ein Auto, das schon einige Mängel zeigte, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit (aber nicht mit Sicherheit), weitere Mängel aufweisen wird. Ähnlich ist es vorliegend. Der Mangelverdacht ergibt sich aus plausiblen Überlegungen, die auf tatsächlichen Annahmen beruhen und die die Beklagte nicht hinreichend widerlegt hat.

28

Dass das Fahrzeug fahrbereit war, ist vorliegend unerheblich. Denn es entspricht nicht den geltenden Umweltvorschriften. Wollte man allein auf die objektiv notwendige Zeit zur Mängelbeseitigung abstellen, würde das bedeuten, dass die Klägerin mit dem mangelhaften Fahrzeug nach Bekanntwerden des Abgasskandals im Herbst 2015 noch ca. 1 Jahr hätte fahren müssen. Das würde man bei einem Wagen, der lediglich eine optische Beeinträchtigung wie etwa einen Lackschaden aufweist, als nicht hinnehmbar bezeichnen. Der Mangel am klägerischen Fahrzeug ist aber wegen der damit verbundenen Mehrbelastung für die Umwelt objektiv erheblich bedeutender, auch wenn man ihn nicht sieht und spürt und die Fahrbereitschaft nicht beeinträchtigt ist.

29

Schließlich gründet sich die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung auch auf eine nachhaltige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zum Hersteller VW. Aufgrund der tatsächlich engen Verbindung zwischen der Beklagten als Vertragshändlerin und VW im Rahmen des selektiven Vertriebssystems strahlt dieser Vertrauensverlust gegenüber dem Hersteller auch auf die Beziehung der Klägerin zur Beklagten aus. In der Rechtsprechung des Bundegerichtshofes ist es anerkannt, dass einem Käufer die Nachbesserung durch den Verkäufer in der Regel unzumutbar ist, wenn dieser ihn arglistig über den Kaufgegenstand oder bei der Vertragsabwicklung getäuscht hat. Wegen der erwiesenen Unzuverlässigkeit des Verkäufers darf der Käufer von einer weiteren Zusammenarbeit Abstand nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen (vgl. BGH, Urteil v. 10.03.2010 - VIII ZR 182/08 Rdn. 19/20). Wenn der Wagen direkt von VW an die Klägerin verkauft worden wäre, wäre nach diesen Grundsätzen ohne Weiteres eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung anzunehmen. VW hat die Behörden und massenhaft Kunden über die Umweltfreundlichkeit der Motoren des Typs EA 189 und deren Abgaswerte getäuscht und sich hierdurch Wettbewerbsvorteile verschafft. Dabei ist es belanglos, ob der Vorstand von dem Einsatz der manipulierenden Software wusste, ihn gebilligt oder ihn gar angeordnet hat; denn in jedem Fall ist VW das Handeln der im Unternehmen tätigen Personen zuzurechnen. Die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist vorliegend zwar nicht unmittelbar anwendbar, weil die Beklagte und nicht VW Verkäuferin war, die Beklagte die Klägerin (oder andere Käufer) nicht selbst getäuscht hat und ihr die Täuschung von VW auch nicht im rechtlichen Sinn zuzurechnen ist. Dennoch führt die Täuschung durch VW aufgrund der Besonderheiten des Vertriebssystems und der Besonderheiten der Mängelbeseitigung vorliegend zu einer Unzumutbarkeit der Nachbesserung. Entscheidend ist nämlich nicht das unmittelbare arglistige Verhalten, sondern die dadurch erwiesene Unzuverlässigkeit von VW. Auch wenn das Software-Update von der Beklagten auf den Wagen der Klägerin aufgespielt werden soll, stellt sich dies als bloß untergeordneter Akt der gesamten Nachbesserung dar. Die wesentlichen Nachbesserungsschritte, die Entwicklung der Software, deren Test und die Einholung der Genehmigungen, werden hingegen von VW geleistet, also von demjenigen, der getäuscht und sich dadurch als unzuverlässig erwiesen hat. Die Beklagte trägt das Risiko, dass die Klägerin den Hersteller VW zu Recht für unzuverlässig hält. Die Klägerin selbst ist dem Hersteller allenfalls durch die Herstellergarantie verbunden; jedenfalls hat sie sich ihm nicht zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten bedient. Das ist bei der Beklagten anders. VW ist in Bezug auf das Software-Update Erfüllungsgehilfe der Beklagten im Sinne von § 278 BGB, da die Beklagte die Nachbesserung ohne diese allein vom Hersteller zur Verfügung gestellte Software nicht durchführen kann. Sie selbst dürfte wegen des dadurch hervorgerufenen Verlusts der Betriebserlaubnis gar nicht eigenständig nachbessern. Abgesehen davon hätte die Beklagte ohne VW den Wagen erst gar nicht liefern können und sie ist für sämtliche Reparatur- und Serviceleistungen in der Zukunft auf VW angewiesen. Das allein zeigt die enge Verbindung zwischen VW als Hersteller und der Beklagten als Verkäuferin. Die Beklagte will als Teil eines selektiven Vertriebssystem beim Verkauf ihrer Fahrzeuge vom guten Ruf des Herstellers profitieren, muss dann aber im Fall des erheblichen Ansehensverlustes des Herstellers und dessen arglistigem Verhalten im Gegenzug hinnehmen, dass der Kunde eine Nachbesserung durch den Hersteller ablehnt. Wegen der Brisanz des Abgasskandals, des im Raum stehenden Vorwurfs eines millionenfachen Betrugs und stets neuen Enthüllungen über das Ausmaß des Skandals ist nachvollziehbar, dass die Klägerin nicht mehr darauf vertraut, dass die Nacherfüllung in ihrem Interesse erfolgt und sie objektiv über alle Umstände und mögliche Folgemängel informiert wird. Aufgrund der faktischen Nähe der Beklagten als Vertragshändlerin zu VW darf die Klägerin die Befürchtung haben, dass die Beklagte eher im Lager des VW-Konzerns steht und dessen wirtschaftliche Interessen verfolgt bzw. bevorzugt, als ihren berechtigten Belangen als Kundin nachzukommen.

30

Die Nachbesserung wird für die Klägerin nicht deshalb zumutbar, weil das KBA das Software-Update genehmigt und in dieser Genehmigung vom 20.06.2016 die Grenzwerte für Schadstoffemissionen als eingehalten sowie die Motorleistung als unverändert bezeichnet und die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Verbrauchswerte und CO2-Emissionen bestätigt hat. Zwar ist es vorstellbar, dass die Nachbesserung durch eine an sich unzuverlässige Person einem Käufer deshalb zumutbar werden kann, weil sie unter behördlicher Aufsicht vorgenommen wird. Vorliegend ist die Genehmigung des KBA aber schon nicht zur Vertrauensbildung geeignet, weil das KBA bei der ursprünglichen Typengenehmigung des Wagens ebenfalls versagt hat, indem es die manipulierende Software nicht erkannt hat. Auch später ist das KBA nicht tätig geworden, obwohl es entsprechende Anzeichen gegeben haben muss, die zu den entsprechenden Untersuchungen in den USA geführt haben. Schließlich dürfte die Genehmigung des KBA allein auf öffentlich-rechtliche Belange hin erteilt worden sein (die Abgasvorschriften), aus ihr ergibt sich jedenfalls nicht, ob und ggf. inwieweit ein Fahrzeug mit dem Software-Update von dem kaufrechtlich Geschuldeten abweicht. Zuletzt ergeben sich aus der offenkundigen Presse und zahlreichen Versuchen deutliche Hinweise dafür, dass das KBA bei der Erteilung der Genehmigung in Kenntnis der Tatsache gehandelt hat, dass das Software-Update nicht zu einer Verbesserung der Abgaswerte im Sinne der einzuhaltenden Euro 5 Norm  führt, so dass selbst dann, wenn sich die Einhaltung aus der Genehmigung ergeben würde, diese Angaben in ihrer Glaubwürdigkeit durch das zu Tage tretende Gesamtverhalten des KBA in diesem Skandal erschüttert sind (§ 286 Abs. 1 ZPO).

31

Nach den Umständen des vorliegenden Falles ist im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht von einer nur unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne § 323 Abs. 5 S. 2 BGB auszugehen, die einen Rücktritt ausschließen würde (vgl. LG Lüneburg, Urteil vom 02.06.2016 - 4 O 3/16; LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15). Wann von einer Unterschreitung der Erheblichkeitsschwelle im Sinne dieser Vorschrift auszugehen ist, bedarf einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen, wobei die Bedeutung des Mangels in der Verkehrsanschauung und alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen sind (vgl. BGH, Urteil v. 15.06.2011 - VIII ZR 139/09). Für die Beurteilung ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (vgl. BGH, Urteil v. 15.06.2011 - VIII ZR 139/09 Rdn. 9). Insbesondere sind dabei der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, die Qualität des Vertragsgegenstandes, die Anzahl der Mängel, die Auswirkung auf die beeinträchtigte Leistung und die für die Kaufentscheidung maßgeblichen Kriterien heranzuziehen (vgl. Beck'scher Online-Kommentar BGB-Schmidt, Stand 30.08.2016, § 323 Rdn. 39). Der Bundegerichtshof stellt unter anderem auf die Kosten der Mangelbeseitigung ab; danach ist im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel dann nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als 5 % des Kaufpreises beträgt (vgl. Urteil v. 28.05.2014 - VIII ZR 94/13). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Bestimmung der Erheblichkeitsgrenze unter Heranziehung der Mängelbeseitigungskosten bei einem Prozentsatzes von 5 % des Kaufpreises nur in der Regel gilt (vgl. Urteil v. 28.05.2014 - VIII ZR 94/13 Rdn. 38). Demnach ist also weiterhin eine flexible und den Umständen des Einzelfalles gerecht werdende Handhabung der Erheblichkeitsschwelle angezeigt. Eine schematische Betrachtung verbietet sich.

32

Im Rahmen der Interessenabwägung sind aus Sicht der Beklagten als Verkäuferin die Relation von Kaufpreis und Kosten der Nachbesserung sowie der Zeitaufwand der Nachbesserung zu berücksichtigen. Die Kosten des 30-minütigen Software-Updates samt Arbeitskosten belaufen sich nach Behauptung der Beklagten auf ca. 100,00 €. Das Verhältnis zum Kaufpreis von 33.785,00 € betrüge demnach ca. 0,3 %. Aus der Sicht der Klägerin muss im Rahmen der Interessenabwägung beachtet werden, wie schwer sie der Mangel trifft und was eine Nacherfüllung für sie konkret bedeutet. Danach liegt ein erheblicher Mangel schon allein deshalb vor, weil zum Zeitpunkt der Rücktritterklärung ein erheblicher und berechtigter Mangelverdacht verblieben ist und damals noch nicht konkret absehbar war, wann der Wagen der Klägerin nachgebessert werden würde. Hier greifen die Gründe, die die Klägerin eine Nachbesserung unzumutbar machen und die den Mangel erheblich machen, ineinander.

33

Abgesehen davon nimmt allein der Umstand, dass die Klägerin auf die Nacherfüllung praktisch nicht verzichten könnte, sondern im Rahmen der mit dem KBA ausgearbeiteten Rückrufaktion des Herstellers dazu verpflichtet wäre, das Software-Update aufspielen zu lassen, um die Zulassung des Fahrzeuges zukünftig nicht zu gefährden, dem Mangel den Anschein der Unerheblichkeit (vgl. auch LG München, Urteil v. 14.04.2016 - 23 O 23033/15). Die Klägerin würde ohne einen Rücktritt faktisch zu einer Nachbesserung gezwungen, die ihr nach den obigen Ausführungen an sich unzumutbar ist, weil sie Folgeschäden an ihrem Fahrzeug befürchten lassen. Diese Situation ist insgesamt unzumutbar. Ferner war es im Zeitpunkt des Rücktritts nicht auszuschließen, dass der Sachmangel einen merkantilen Minderwert verursacht, weil sich der mit dem Abgasskandal verbundene erhebliche Imageverlust von VW und den konzernangehörigen Autobauern bei der Preisbildung auf dem Gebrauchtwagenmarkt niederschlägt. Deshalb scheidet eine Minderung als alternatives Gewährleistungsrecht aus.

34

Schließlich ist zu bedenken, dass der Vertrauensverlust, der die konkrete Nachbesserung mit dem Software-Update unzumutbar macht, auch Auswirkungen auf das zukünftige Vertrauen in das Fahrzeug hat. Ein Autokauf ist zwar zunächst ein zeitlich begrenzter Leistungsaustausch und kein Dauerschuldverhältnis. Ein Auto ist aber ein langlebiges, hochwertiges Wirtschaftsgut, das im Laufe seiner Nutzung ständig gepflegt, gewartet und repariert werden muss. Hierzu bedarf es der ständigen Leistung des Herstellers, weil dieser Wartungsintervalle und -maßnahmen vorgibt und die Ersatzteile produziert. Das erfordert ebenfalls ein gewisses Vertrauen in dessen Zuverlässigkeit, das durch das arglistige Handeln von VW gestört ist.

35

Aufgrund des wirksamen Rücktritts sind gemäß § 346 Abs. 1 BGB die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Die Beklagte hat den Kaufpreis zu erstatten und erhält neben dem Wagen auch die durch Fahrleistung eingetretene Wertminderung des Fahrzeugs ersetzt (§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Auf den zurückzuerstattenden Kaufpreis in Höhe von 33.785,00 € hat sich die Klägerin deshalb eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen. Das Fahrzeug weist eine Laufleistung von 88.300 km auf. Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges auf mindestens 300.000 km (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1199). Für den Gebrauchsvorteil (Bruttokaufpreis x gefahrene KM ÷ Gesamtlaufleistung) muss sie daher einen Nutzungsersatz von 9.944,05 € leisten.

36

Der Nutzungsersatzanspruch der Beklagten ist nicht ausgeschlossen, weil das Fahrzeug der Klägerin die gesetzlichen Voraussetzungen der Typenzulassung gemäß Art. 10 Abs. 2 der EU-VO 715/2007/EG wegen des Verbauens einer nicht durch die Ausnahmetatbestände des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der EU-VO 715/2007/EG gerechtfertigten Abschalteinrichtung nicht einhält. Hierauf kommt es für die Frage des Nutzungsersatzanspruchs im vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis nicht an. Gemäß § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ist der Wertersatz für die tatsächlich gezogenen Nutzungen zu zahlen (Grüneberg in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 346 Rn. 6). Hierfür ist vorliegend allein entscheidend, dass die Klägerin das Fahrzeug tatsächlich nutzen konnte. Dies ist hier der Fall, weil das KBA bis zum Ende des Jahres 2017 von einer Betriebsstilllegung der vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge abgesehen und die Klägerin das Fahrzeug genutzt hat. Ob das Verhalten des KBA seinerseits rechtmäßig ist, weil die Voraussetzungen zur Zulassung des Fahrzeugs nie vorgelegen haben, ist für die Frage der tatsächlich durch die Klägerin gezogenen Gebrauchsvorteile irrelevant. Die Frage, ob die hier maßgebliche Überlegung zum Nutzungsersatz gleichsam gilt, wenn die Rückabwicklung eines Kaufvertrages auf der Grundlage einer deliktischen Anspruchsgrundlage gegenüber dem den Käufer täuschenden Hersteller im Wege der Naturalrestitution geltend gemacht wird, muss vorliegend nicht beantwortet werden.

37

Die Beklagte war nach dem Ablauf der von der Klägerin gesetzten Frist zur Rückabwicklung des Kaufvertrages ab dem 27.10.2016 hinsichtlich des Fahrzeugs im Annahmeverzug gemäß §§ 293, 295 BGB. Dies war antragsgemäß festzustellen.

38

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Dabei ist es unerheblich, dass die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 12.10.2016 zur Rückabwicklung Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs aufforderte, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt nicht Eigentümerin des Fahrzeugs war. Denn in der Aufforderung ist als Minus die Abtretung der Ansprüche aus der Sicherungsabrede des Darlehensvertrages enthalten.

39

Ein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht, weil die Beklagte erst nach dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug geraten ist (§ 286 BGB).

40

Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

41

Der Streitwert wird auf 35.000,00 EUR festgesetzt.