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Die Berufung des Klägers ist zulässig, jedoch nicht begründet. Auch der Senat bejaht die Voraussetzungen des § 613a BGB.
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Rechtsgrundlage des vom Kläger geltend gemachten Anspruches auf Insolvenzgeld ist § 183 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III), wonach Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld haben, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei (Nr. 1) Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers, (Nr. 2) Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder (Nr. 3) vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt, (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben.
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Wie das SG bejaht auch der Senat diese Voraussetzungen.
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Maßgebendes Insolvenzereignis ist hier die Abweisung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse am 9.8.1999. Entgegen der Auffassung des SG lässt sich keine vor dem Zeitpunkt des Insolvenzantrages liegende vollständige Einstellung der Betriebstätigkeit der GmbH feststellen (siehe zur Rangfolge der Insolvenzereignisse Niesel, SGB III, 2. Aufl. § 183 Rdnrn. 31 und 43). Insbesondere folgt eine derartige Einstellung der Betriebstätigkeit – wovon allerdings das SG in seinem Urteil ausgeht – nicht aus der Stellung des Insolvenzantrages. Im Übrigen führt das SG selbst im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit des § 613a BGB völlig zutreffend aus, dass eine Betriebsstilllegung der GmbH nicht stattgefunden habe. Wie das SG geht auch der Senat davon aus, dass sich die Betriebstätigkeit des Klägers nahtlos an jene der GmbH anschloss. Hierfür spricht – worauf das SG zutreffend hingewiesen hat – die nahtlose Übernahme des einzigen Beschäftigten, des Zeugen Sch, dem selbst der genaue Übernahmezeitpunkt unbekannt ist.
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Der Insolvenzgeldzeitraum umfasst somit die Zeit vom 9.5. bis 8.8.1999. Für diesen Zeitraum hatte der Kläger noch offene Ansprüche auf Arbeitsentgelt aus seinem Beschäftigungsverhältnis mit der Firma W GmbH.
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Hinsichtlich der Frage der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug. Hervorzuheben ist, dass der Kläger diese Eigenschaft nicht durch die Ausübung der Geschäftsführertätigkeit während der Erkrankung der W. verlor. Denn – abgesehen davon, dass auch ein Geschäftsführer Arbeitnehmer sein kann und regelmäßig ist – diese Geschäftsführertätigkeit übte der Kläger gerade nicht aufgrund einer entsprechenden vertraglichen, seinen bisherigen Anstellungsvertrag ersetzenden oder ergänzenden Regelung und auch nicht umfassend und unabhängig aus. Vielmehr unterschrieb W. weiterhin die wichtigsten, wenn auch vom Kläger und dem Steuerberater vorbereiteten Schriftstücke selbst. Im Ergebnis erkannte der Kläger also weiterhin die Leitungsbefugnis der W. an, auch wenn diese rein tatsächlich wegen ihrer Erkrankung an deren Ausübung gehindert war. Aus dieser rein tatsächlichen Verhinderung lässt sich keine willentliche Aufgabe der bisher gegenüber dem Kläger bestehenden Direktionsbefugnis ableiten. Für den hier maßgeblichen Insolvenzgeldzeitraum lässt sich auch nicht feststellen, dass W. – anders als später – damals schon mit der GmbH und ihrer Geschäftsführertätigkeit abgeschlossen hätte. Vielmehr sah sie sich selbst weiterhin als Geschäftsführerin der GmbH. Dies ist für den Senat zweifelsfrei durch die Tatsache belegt, dass sie selbst die maßgeblichen Schriftstücke, insbesondere den Insolvenzantrag und die Kündigung des Klägers unterschrieb.
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Indessen waren die Arbeitsentgeltansprüche des Klägers noch vor der Stellung des Antrages auf Gewährung von Insolvenzgeld durch Konfusion, also durch die Vereinigung von Forderung und Schuld erloschen.
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Zwar gehen nach § 187 Satz 1 SGB III mit dem – hier vom Kläger am 4.8.1999 gestellten – Antrags auf Insolvenzgeld Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen, auf die Beklagte über. Zuvor schon, nämlich am 1.8.1999, war der Kläger aber nach § 613a BGB an Stelle der GmbH Schuldner der noch offenen Arbeitsentgeltansprüche der Arbeitnehmer der GmbH und damit von sich selbst geworden. Zu diesem Zeitpunkt vereinigte er somit hinsichtlich seiner Arbeitsentgeltansprüche Schuldner- und Gläubigerstellung (Konfusion), was zum Erlöschen des Anspruchs auf Arbeitsentgelt führte (BSG SozR 7610 § 613a Nr. 5).
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Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB).
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Entgegen der Auffassung des Klägers ist diese Vorschrift auf den vorliegenden Fall anwendbar. Zwar vertritt das Bundesarbeitsgerichts (BAG) die Auffassung, dass der Betriebserwerber nach § 613a BGB für solche Ansprüche nicht haftet, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, wenn der Betriebsübergang nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt (BAG, Urteil vom 20.6.2002, Az. 8 AZR 459/01 u.a. in NZA 2003, 318). Dies gilt jedoch nur für Fälle, in denen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Wird dagegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt, ist § 613a BGB anwendbar (BSG aaO).
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§ 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber voraus. Notwendig ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Überganges, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus den anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. des BAG, siehe Urteil vom 20.06.2002, 8 AZR 459/01, aaO).
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Ein derartiger Übergang des Betriebes von der GmbH auf den Kläger ist hier zu bejahen, weil der Kläger nahtlos den gleichen gewerblichen Tätigkeitsbereich wie die GmbH abdeckte, sodass er Restaufträge der GmbH zu Ende brachte und sich frühere Kunden der GmbH an ihn wandten, er den einzigen Arbeitnehmer der GmbH (außer ihm selbst) in seinen Betrieb übernahm und diesen Betrieb mit nahezu sämtlichen bisherigen Betriebsmitteln der GmbH führte. Im Ergebnis änderte sich somit lediglich die Betriebsform von der GmbH zu der Einzelfirma des Klägers.
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Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Betriebsmittel der GmbH nicht ausschließlich im Eigentum der GmbH standen und zunächst auch nur teilweise in das Eigentum des Klägers übergingen (BSG SozR 7610 § 613a Nr. 5). Denn im bereits genannten Urteil hat das BAG auch ausgeführt dass einem Betrieb auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände als sächliche Betriebsmittel zuzurechnen sind, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen. Ausreichend ist, dass die Gegenstände in dem Betrieb auf Grund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung des Betriebszwecks eingesetzt werden können. Die Nutzungsvereinbarung kann als Pacht, Nießbrauch oder untypischer Vertrag ausgestaltet sein. Wesentlich ist, dass dem Berechtigten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Dies bejaht der Senat.
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Zuzugeben ist dem Kläger, dass der Betriebsübergang und damit auch die Überlassung der Betriebsmittel entsprechend dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung des § 613a BGB durch Rechtsgeschäft erfolgen muss. Der Begriff des Rechtsgeschäfts ist allerdings weit zu verstehen (BAG aaO). Da es ein Recht am Betrieb oder an einem Betriebsteil nicht gibt, ist der Betrieb als solcher kein Gegenstand, der durch Rechtsgeschäft übertragen werden kann. Rechtsgeschäftlicher Betriebsinhaberwechsel bedeutet zunächst, dass die zum Betrieb gehörenden materiellen oder immateriellen Rechte durch besondere Übertragungsakte – und nicht durch Gesamtrechtsnachfolge oder Hoheitsakt – auf den neuen Inhaber übertragen werden und der Erwerber damit neuer Inhaber des Betriebes wird (BAG aaO). Dabei – und dies ist hier von besonderer Bedeutung – hat es das BAG als ausreichend angesehen, wenn sich der bisherige Betriebsinhaber mit dem neuen Betriebsinhaber darüber einigt, dass die Verfügungsgewalt über die sächlichen und immateriellen Gegenstände auf den Betriebsnachfolger übergehen sollen (BAGE 60, 118). Das Rechtsgeschäft i.S. des § 613a BGB bezieht sich auf den Übergang des Betriebes, womit der Übergang der Leitungsmacht gemeint ist. Die diesen Übergang letztlich legitimierenden Rechtsgeschäfte wie Kauf- oder Nutzungsverträge können dem Betriebsübergang nachfolgen (BAGE aaO). Dies heißt aber nicht, dass § 613 a BGB nur dann anwendbar wäre, wenn der Betrieb oder Betriebsteil als Ganzes, unmittelbar durch ein einheitliches Rechtsgeschäft von dem Veräußerer auf den Erwerber übertragen wird (BAG Urteil vom 20.06.2002 aaO). Vielmehr liegt ein Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft auch dann vor, wenn der Übergang von dem alten auf den neuen Betriebsinhaber rechtsgeschäftlich veranlasst wurde, sei es auch durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften oder durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit verschiedenen Dritten, die ihrerseits Teile des Betriebsvermögens oder die Nutzungsbefugnis darüber von dem ehemaligen Inhaber des Betriebes erlangt haben. Entscheidend ist nur, ob die unterschiedlichen Rechtsgeschäfte darauf gerichtet sind, eine funktionsfähige betriebliche Einheit zu übernehmen (BAG aaO).
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Eine solche rechtsgeschäftliche Übertragung der Leitungsmacht und auch eine teilweise Übertragung der Nutzungsbefugnis, wenn nicht sogar des Eigentums an den der GmbH damals gehörenden Betriebsmitteln spätestens am 1.8.1999 auf den Kläger bejaht der Senat.
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Zwar hat das BAG entschieden, dass der Beweis des ersten Anscheins im Falle einer tatsächlichen Nutzung bisheriger wesentlicher Betriebsmittel dafür spricht, dass diese Nutzung auf Grund eines Rechtsgeschäfts geschieht (BAGE 48, 345). Indessen ist dieser erste Anschein hier durch die Sachaufklärung des SG und des Senats widerlegt. Denn es steht fest, dass die Zeugin W. als Geschäftsführerin der GmbH und Eigentümerin des Betriebsgrundstücks ebenso wenig wie die Sicherungsnehmer ein rechtsgeschäftliches Einverständnis mit der tatsächlichen Nutzung der im Eigentum der GmbH bzw. in ihrem Eigentum stehenden Betriebsmitteln gaben. Entgegen der Auffassung des SG genügt es für die Bejahung eines Rechtsgeschäftes nicht, wenn W. bzw. die Sicherungseigentümer der faktischen Nutzung durch den Kläger nicht widersprachen. Erforderlich ist vielmehr ein (rechtsgeschäftliches) Einverständnis mit dieser Nutzung, das seitens der Eigentümer – abgesehen von den dem Kläger ohnehin seit jeher selbst gehörenden Gerätschaften – nicht für die für den Betrieb wesentlichen Betriebsmittel wie Betriebsgrundstück, Kfz, Büroausstattung festgestellt werden kann. Lediglich der Steuerberater des Klägers hat gegenüber dem SG bekundet, dass er Miete für die Abkantmaschine nicht erhielt, weil der Kläger nicht leistungsfähig war. Hieraus lässt sich möglicherweise der Schluss ziehen, dass er mit einer unentgeltlichen Nutzung der Maschinen durch den Kläger einverstanden war, sodass die tatsächliche Nutzung allenfalls dieser Maschine auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung mit dem Steuerberater erfolgte. Mit der Abkantmaschine und den seit jeher in seinem Eigentum stehenden Gerätschaften allein hätte der Kläger den Betrieb aber nicht führen können.
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Allerdings war der Kläger nach Überzeugung des Senats angesichts der Verhinderung der W. an einer weiteren Tätigkeit als Geschäftsführerin im Rahmen gesetzlicher Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) i. S. der §§ 677 ff BGB als Geschäftsführer tätig.
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Denn wenn der Kläger sich befugt sah, sämtliche Betriebsmittel der GmbH in seinem eigenen, denselben Geschäftsbereich wie die GmbH betreffenden Betrieb zu nutzen und seine Tätigkeit für die GmbH weder als angestellter Betriebsleiter noch als (Not)Geschäftsführer fortzusetzen, kann dies nur als Übernahme des Betriebes der GmbH bewertet werden, die gleichzeitig mit der Gründung der Einzelfirma des Klägers und damit am 1.8.1999 erfolgte. Die einverständliche Übertragung der Leitungsbefugnis hinsichtlich des Gesamtbetriebes sowie zumindest der Nutzungsbefugnis über, wenn nicht sogar des Eigentums der noch im Eigentum der GmbH stehenden, allerdings keinen relevanten Vermögenswert besitzenden Betriebsmittel wie Werkzeuge, Maschinen, Büroausstattung und Kfz-Anhänger erfolgte dabei durch den Kläger als Geschäftsführer im Rahmen der GoA auf sich selbst als Inhaber des Nachfolgebetriebes. Die Voraussetzungen für die Annahme einer (echten) GoA i.S. der §§ 677 BGB liegen hier vor. Nach § 677 BGB ist die GoA als Geschäftsbesorgung für einen anderen ohne Auftrag oder Berechtigung definiert (s. auch (Palandt, BGB, 63. Aufl., Einf. v. § 677 Rdnr. 1). Hier übertrug der Kläger den Betrieb der GmbH einschließlich der Eigentums- und Nutzungsrechte der GmbH auf sich selbst als Betriebsnachfolger und führt somit ein Geschäft der W. als Geschäftsführerin bzw. der Gesellschafter der GmbH und damit der GmbH selbst, ohne dass ihm ein entsprechender Auftrag erteilt worden oder er aus einem anderen Rechtsverhältnis hierzu berechtigt gewesen wäre. Seine Stellung als angestellter technischer Betriebsleiter umfasste dieses Geschäft unzweifelhaft nicht.
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Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass für die Annahme einer (echten) GoA ein Fremdgeschäftsführungswille erforderlich ist, also das Bewusstsein, die Erkenntnis und der Wille, (auch) im Interesse eines anderen zu handeln (Palandt, aaO, § 677 Rdnr. 3). Fehlt ein solcher, handelt es sich um eine Eigengeschäftsführung i.S. des § 687 BGB und damit nicht um eine GoA (Palandt aaO, Rdnr. 10). Indessen hatte der Kläger einen solchen Fremdgeschäftsführungswillen. Er hat selbst vorgetragen, wegen des krankheitsbedingten Ausfalls der W. eingesprungen und quasi als Notgeschäftsführer gehandelt zu haben. Dies allein belegt schon den Fremdgeschäftsführungswillen. Die gleichzeitige Wahrnehmung auch eigener Interessen ist unbeachtlich (Palandt, aaO, Rdnr. 6).
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Dass der Kläger entgegen seiner Auffassung mit dieser Übertragung nicht nur eigene, sondern gerade auch Interessen der GmbH wahrnahm, zeigt auch die damals bestehende Sach- und Interessenlage. Die GmbH war einerseits nicht mehr lebensfähig. Andererseits hatten die Gesellschafter der GmbH und damit die GmbH als solche aufgrund ihrer Verbundenheit mit dem Familienunternehmen ein Interesse an dessen Fortbestand, wenn auch in anderer Rechtsform. Dies gilt für W. auch in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin. Immerhin unterschrieb sie auch nach ihrem Selbstmordversuch die wesentlichen Schriftstücke für die GmbH, was ein fortbestehendes Interesse an der GmbH belegt, auch wenn dies krankheitsbedingt weniger ausgeprägt war und später vollständig erlosch. Da sich der Kläger all dieser Umstände bewusst war, kann keine Rede davon sein, er habe lediglich ein – dann in straf- wie zivilrechtlicher Hinsicht rechtswidriges – Eigengeschäft getätigt. Vielmehr entsprach sein Tätigwerden zumindest dem mutmaßlichen Willen der W. und seiner Mutter. Dementsprechend lag – ohne dass dies allerdings von streitentscheidender Bedeutung wäre – sogar eine berechtigte GoA i.S. der §§ 677, 683 BGB vor.
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Unerheblich ist dabei, dass die gesetzlichen Regelungen der GoA gerade keine Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers vorsehen, die GoA also keine Vertretungsmacht hinsichtlich der von ihm vorgenommenen Rechtsgeschäfte begründet (Palandt, aaO, Einf. v. § 677 Rdnr. 5) und § 181 BGB im vorliegenden Fall ohnehin der Annahme eines wirksamen Übertragungsgeschäftes entgegenstünde. Denn nach der Rechtsprechung des BAG (BAGE 48, 59) muss das Rechtsgeschäft im Sinne des § 613a BGB nicht wirksam sein. In dem vom BAG entschiedenen Fall war das Rechtsgeschäft wegen Geschäftsunfähigkeit nichtig. Dementsprechend muss diese Rechtsprechung erst recht Anwendung finden, wenn das Rechtsgeschäft – wie hier bei fehlender Vertretungsmacht – nur schwebend unwirksam ist.
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Ebenso unerheblich ist es, dass wesentliche Betriebsmittel (KFZ und Abkantmaschine) im Eigentum Dritter standen und der Kläger – wie ausgeführt – mit Ausnahme für die Abkantmaschine keine Nutzungserlaubnis hatte. Abgesehen davon, dass der Kläger mit der Leitungsmacht auch die Nutzungsbefugnis an den der GmbH gehörenden Betriebsmitteln, möglicherweise sogar das Eigentum auf sich als neuen Betriebsinhaber übertrug, erwarb er später zielgerichtet zur Sicherung seines Betriebes das Eigentum an jenen Sachen, die nicht im Eigentum der GmbH standen. Nach der Rechtsprechung des BAG (BAGE 60, 118) genügt ein späterer rechtsgeschäftlicher Erwerb von Betriebsmitteln, wenn zuvor eine einverständliche Übertragung der Leitungsmacht erfolgt war. Entgegen der Auffassung des Klägers erfolgte neben dem Erwerb des Betriebsgrundstücks und des Kernbohrgerätes auch der Erwerb der Kfz und der Abkantmaschine und damit aller, für den Betrieb notwendiger und im Zeitpunkt der Betriebsübernahme noch einen relevanten Vermögenswert besitzenden Gegenstände rechtsgeschäftlich. Denn der Kläger schloss mit dem Gerichtsvollzieher über die Kfz und die Abkantmaschine einen Kaufvertrag im Sinne des § 433 BGB und erwarb das Eigentum daran gemäß den §§ 929 ff BGB. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Grundlage der Tätigkeit des Gerichtsvollzieher § 825 ZPO war. Denn aus dieser Vorschrift leitete der Gerichtsvollzieher lediglich seine Befugnis zur freihändigen Veräußerung des Sicherungsgutes her.
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Im Ergebnis hat das SG damit die Klage zu Recht abgewiesen. Die Berufung ist zurückzuweisen.
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Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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