Beschluss vom Landessozialgericht NRW - L 8 R 462/13 B ER

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Düsseldorf vom 22.3.2013 geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 29.11.2012 gegen den Bescheid vom 29.10.2012 wird in Höhe von 6.516,10 Euro angeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt die Antragstellerin zu 3/4 und die Antragsgegnerin zu 1/4. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 6.795,35 EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen einen Betriebsprüfungsbescheid der Antragsgegnerin, mit dem diese sie auf Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie darauf entfallender Säumniszuschläge in Anspruch nimmt.

Die Antragstellerin betreibt ein Unternehmen, das in der Immobilienvermittlung und der Verwaltung von Grundstücken tätig ist. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Antragstellerin ist Herr S N Mit Frau D N der Ehefrau des Gesellschafter-Geschäftsführers, schloss die Antragstellerin am 30.8.1991 einen zum 2.9.1991 beginnenden Anstellungsvertrag über ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis als Sekretärin ab. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt nach § 3 Abs. 1 des Anstellungsvertrages 23 Wochenstunden.

Die Antragstellerin verpflichtete sich mit Projektsteuerungsvertrag vom 18.8.2007 als Auftragnehmer gegenüber Herrn I U als Auftraggeber zur Durchführung von Projektsteuerungsleistungen für das Projekt "L A Ring 00 in N". Die Beauftragung erfolgte zunächst für die Projektstufe 1 (Projektvorbereitung). Bei Fortsetzung des Projektes stand es dem Auftraggeber frei, die Antragstellerin im Rahmen von vier weiteren sukzessive abzurufenden Projektstufen zu beauftragen. Gemäß § 3.11 des Vertrages hatte die Antragstellerin die Leistungen im eigenen Unternehmen zu erbringen. Nach § 8 des Vertrages verpflichtete sich die Antragstellerin, zur Sicherung von Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen.

Mit Vertrag vom 22.8.2007 "beauftragte" die Antragstellerin als "Auftraggeberin" unter Bezugnahme auf den Projektsteuerungsvertrag vom 18.8.2007 Frau N mit der Übernahme von Projektsteuerungsleistungen für das Projekt "L A Ring 00 in N". Unter § 1 Abs. 2 des Vertrages heißt es wörtlich:

"Das vorgenannte Projekt ist allerdings derart umfangreich, dass die Mitwirkung einer weiteren Person in eigenem Namen, für eigene Rechnung und in unmittelbarer Verantwortung gegenüber Herrn I U erforderlich ist."

Die Pflichten gegenüber der Antragstellerin sind in § 2 des Vertrages geregelt, wo es wörtlich heißt:

"(1) Die Auftragnehmerin übernimmt die wirtschaftliche Betreuung des in § 1 genannten Projektes in eigener Verantwortung. Das bedeutet insbesondere, - Kontrolle eingehender Angebote anhand der Leistungsbeschreibung und Kalkulation des mitwirkenden Architekten; - Überprüfung von Vertragsentwürfen und Auftragsbestätigungen aufgrund der vorangegangenen Angebote; - Kontrolle der Rechnungslegung bauausführender Unternehmer; - Überprüfung der Schlussrechnungen anhand der Verträge; - Sicherstellung der internen Buchführung; - Abstimmung der Saldenstellen der Gewerke und der Finanzierungsdaten mit Herrn I U; - Verantwortlichkeit für Kostenplanung und Kostensteuerung und - Protokollierung der im eigenen Bereich entstanden Besprechungsergebnisse.

(2) Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, die Interessen des Herrn I U gewissenhaft wahrzunehmen und in jedem Stadium der Abwicklung dieses Vertrages eng mit der Auftraggeberin zusammenzuarbeiten sowie deren Leistungen mit den von ihr erbrachten Leistungen abzustimmen, die Auftraggeberin laufend zu informieren und alle auftretenden oder vorhersehbaren Probleme in enger Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin und den Projektbeteiligten aufzuzeigen, zu prüfen und zu klären. ( ).

(5) Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, ihre nach diesem Vertrag erforderlichen Leistungen persönlich zu erbringen und nicht an Dritte zu delegieren.

(6) In der Auftragsdurchführung ist die Auftragnehmerin nicht weisungsgebunden und in der zeitlichen wie auch örtlichen Gestaltung frei. Die Auftragnehmerin ist allerdings zu einer Kooperation mit allen Beteiligten verpflichtet, welche einen störungsfreien Ablauf für alle erwarten lässt."

In § 3 des Vertrages regelten die Vertragsparteien eine Vergütung der Tätigkeiten in Höhe von pauschal 40.000,00 EUR brutto. Gemäß § 4 Abs. 1 des Vertrages haftete Frau N als Auftragnehmerin für schuldhafte Vertragsverletzungen in jeder Form, ausgenommen bei leichter Fahrlässigkeit. § 4 Abs. 2 bezog den Auftraggeber des Projektsteuerungsvertrages, Herrn U, in den Schutzbereich des Vertrages dahingehend mit ein, dass im Falle einer Vertragsverletzung ihm ein unmittelbarer Anspruch auf Schadenersatz gegen Frau N vermittelt wurde. Für einen eventuellen Haftungsfall hatte diese selbst Vorsorge zu treffen (§ 4 Abs. 3).

Mit einer Ergänzungsvereinbarung zum Anstellungsvertrag vom 14.03.2008 stellte die Antragstellerin Frau N für ihre Tätigkeit als Sekretariatskraft einen Audi A3 TDI zur dienstlichen Nutzung zur Verfügung. Die private Nutzung des Fahrzeuges, welches laut der Vereinbarung nicht im Eigentum der Antragstellerin steht, wurde im Vertrag untersagt.

Am 2.12.2011 leitete das Finanzamt (FA) N ein Lohnsteuer-Außenprüfungsverfahren hinsichtlich des Zeitraumes vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2011 gegen die Antragstellerin ein. Aufgrund des Prüfungsberichtes vom 5.4.2012 erließ das FA mit Datum vom 11.4.2012 einen Haftungs- und Nachforderungsbescheid über Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer. Der Bescheid ist nach Aktenlage nicht bestandskräftig (Finanzgericht E Az. 10 K 1493/13 E). Zudem veranlasste das FA N eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung der Frau N Ausweislich des Prüfungsberichtes vom 12.4.2012 rechnete Frau N die einmalig geleistete Tätigkeit mit zwei Rechnungen vom 12.2.2012 und vom 20.2.2012 gegenüber der Antragstellerin ab. Die in den Rechnungen angegebene Umsatzsteuer sei unberechtigt ausgewiesen und werde nach § 14c Abs. 2 Umsatzsteuergesetz (UStG) geschuldet.

Am 27.9.2012 führte die Antragsgegnerin bei der Antragstellerin eine Betriebsprüfung nach § 28p Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) für den Zeitraum 1.1.2008 bis 31.12.2011 durch.

Auf dieser Grundlage nahm die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach Anhörung mit Schreiben vom 1.10.2012 mit Bescheid vom 29.10.2012 auf die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und darauf entfallende Säumniszuschläge in Höhe von insgesamt 27.921,77 EUR (Mitarbeit der Frau N: 15.891,28 EUR, Pkw-Nutzung: 6.266,10 EUR, Geschenke und Sachzuwendungen: 740,39 EUR, Säumniszuschläge: 5.052,00 EUR) in Anspruch. Die Frau N in den Jahren 2009 in Höhe von 30.000,00 EUR und 2010 in Höhe von 10.000,00 EUR gezahlten Honorare seien dem versicherungspflichtigen Entgelt hinzuzurechnenden und zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze zu verbeitragen. Zudem sei in Ermangelung eines Fahrtenbuches davon auszugehen, dass ihr ein Pkw zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt worden sei, womit für den geldwerten Vorteil ebenfalls Beiträge zur Sozialversicherung nachzuberechnen seien. Letztlich seien in den Jahren 2008 und 2009 Arbeitnehmern und Dritten Geschenke und Sachzuwendungen übergeben worden, ohne dass ein Nachweis der Empfänger vorgelegt worden sei. Für den Zeitraum vom 1.6.2012 bis zum 30.9.2012 seien Säumniszuschläge zu erheben, da die Antragstellerin nicht unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht gehabt habe.

Gegen den Bescheid vom 29.10.2012 legte die Antragstellerin am 29.11.2012 Widerspruch ein und beantragte die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Frau N habe über ihr Anstellungsverhältnis hinaus in eigener Verantwortung und zur selbständigen Erledigung Aufgabenbereiche aus dem Projektsteuerungsvertrag übernommen. Der Bearbeitungszeitraum des Projektes habe sich über mehrere Jahre hingezogen. Aus den gewonnenen Erfahrungen heraus sollte sie weitere Projekte übernehmen. Es habe kein Weisungsrecht bestanden. Eine Kontrolle ihrer Leistungen sei mangels entsprechender Kenntnisse auch nicht möglich gewesen. Sie sei zeitlich nicht in die Arbeitsorganisation eingebunden gewesen. Die Meldung der (versicherungspflichtigen) selbständigen Tätigkeit sei versehentlich unterblieben. Der Firmenwagen habe ihr nicht zu ihrer privaten Nutzung zur Verfügung gestanden. Die Vertragslage sei für die steuerliche Bewertung maßgeblich. Zudem habe sie, die Antragstellerin, aufgrund der fehlenden Eigentümerstellung ein erhebliches Eigeninteresse an der Durchsetzung des Verbotes der privaten Nutzung gehabt. Der Betrag in Höhe von 740,39 EUR (Geschenke und Sachzuwendungen) werde nicht angegriffen.

Mit Schreiben vom 13.12.2012 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass eine Aussetzung der Vollziehung nach § 86a Abs. 3 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) nicht in Betracht komme. Ergänzend wies sie u.a. im Schreiben vom 14.1.2013 darauf hin, dass entsprechend dem Projektsteuerungsvertrag weder die genehmigte Mitarbeit der Frau N noch der Abschluss von Haftpflichtversicherungen nachgewiesen worden sei. Frau N habe nicht wie eine Selbständige die übertragenen Aufgaben eigenverantwortlich ohne jede Beteiligung der Antragstellerin ausgeführt, sondern es habe - wie in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis üblich - eine Zusammenarbeit stattgefunden, wobei der Arbeitgeber die Entscheidungen getroffen habe. Der Erfolg der zu erledigenden Aufgaben sei der Antragstellerin geschuldet gewesen. Ein unternehmerisches Risiko sei nicht erkennbar und es sei davon auszugehen, dass die Aufgaben in den Räumlichkeiten der Antragstellerin unter Benutzung der dort unentgeltlich zur Verfügung gestellten Arbeitsmaterialien erledigt worden seien. Letztlich sei die Behauptung, dass der Frau N zur Verfügung gestellte Pkw nicht privat genutzt wurde, nicht belegt worden.

In einer gemeinsamen Erklärung vom 30.1.2013 zum Projektsteuerungsvertrag vom 18.8.2007 und Vertrag vom 22.8.2007 erklärten der Hauptauftraggeber, der Gesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin sowie Frau N dass die Mitwirkung der Frau N an dem Projekt von Anfang an vorgesehen gewesen sei. Herr U bestätigte zudem, dass er stets den Eindruck gehabt habe, sie habe in eigener Verantwortung gehandelt, indem sie ihre Arbeitsergebnisse auch ihm direkt gegenüber vertreten habe.

Unter dem 31.1.2013 erklärte Frau N schriftlich, dass sie den Auftrag unabhängig von ihrem Arbeitsverhältnis erhalten und außerhalb der beschriebenen Arbeitszeiten in ihrer Wohnung unter Nutzung eigenen Büromaterials erledigt habe. Sie sei in den termingerechten Ablauf des Projektes eingebunden gewesen, habe sich die Zeiten der Bearbeitung jedoch frei einteilen können. Den zur Verfügung gestellten Firmenwagen habe sie nicht privat genutzt.

Im Rahmen einer Versicherung an Eides statt verwies der Gesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin am 31.1.2013 darauf, dass die Antragstellerin derzeit nicht in der Lage sei, den geforderten Gesamt- bzw. einen Teilbetrag aus dem Betriebsvermögen aufzubringen. Gleiches gelte für sein Privatvermögen.

Am 11.2.2013 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beim Sozialgericht (SG) Düsseldorf eingelegt. Ergänzend und vertiefend zu ihrem Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren hat sie vorgetragen, dass sich Frau N unabhängig von ihrer weiter bestehenden Tätigkeit als Sekretärin im Wege eines selbständigen "Unterauftrages" verpflichtet habe, in eigener Verantwortung Aufgabenbereiche des abgeschlossenen Projektsteuerungsvertrages zu übernehmen. Der Vertrag sei von ihr frei ausgehandelt worden. Eine Regelung über die Fälligkeit der Vergütung sei nicht getroffen worden, so dass von einer Fälligkeit nach Abschluss des Projektes auszugehen sei. Lediglich aus Kulanz sei eine Abschlagszahlung erfolgt. Auszugehen sei von der Vertragslage, von der auch nicht abgewichen worden sei. Ein Weisungsrecht habe ebenso wenig bestanden wie eine Kontrolle der Tätigkeit stattgefunden habe. Frau N sei einem vertraglichen Haftungs- und Vergütungsrisiko ausgesetzt gewesen. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation habe gefehlt. Die Aussetzung der Vollziehung sei geboten, da ihr, der Antragstellerin, im anderen Fall schwerwiegende Nachteile drohen und eine drohende Vollstreckungsmaßnahme ihre Arbeitsfähigkeit beeinträchtigen würde.

Die Antragstellerin hat sinngemäß beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 29.11.2012 gegen den Beitragsbescheid vom 29.10.2012 in Höhe eines Teilbetrages von 27.181,38 EUR anzuordnen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie hält den angefochtenen Bescheid für rechtmäßig und verweist zur Begründung auf ihr Schreiben vom 14.10.2013. Die Antragstellerin bestreite lediglich die Feststellungen des FA N und die bei der Betriebsprüfung festgestellten Tatbestände. Ein Unternehmerrisiko habe nicht bestanden. Die Vergütung sei unabhängig vom Erfolg geschuldet gewesen.

Das SG hat mit Beschluss vom 22.3.2013 den Antrag der Antragstellerin abgelehnt. Es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides vom 29.10.2012. Die Nacherhebung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie die Erhebung von Säumniszuschlägen seien nicht zu beanstanden. Frau N sei gegen Arbeitsentgelt beschäftigt gewesen und habe insoweit der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlegen. Die behauptete gesonderte Beauftragung mit Vertrag vom 22.8.2007 sei nicht glaubhaft. Unter Berücksichtigung aller Umstände des vertraglichen und tatsächlichen Verhältnisses sei davon auszugehen, dass auch der Auftrag vom 22.8.2007 im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeführt worden sei. Im Hinblick auf die private Nutzung des Firmenwagens und der sich gegebenenfalls daraus ergebenden Beitragspflicht in der Sozialversicherung verbleibe die Klärung dem Hauptsacheverfahren überlassen. Soweit der Bescheid vom 29.10.2012 Ausführungen zu Geschenken und Sachzuwendungen enthalte, habe die Antragstellerin keine Einwände erhoben. Hinsichtlich der Höhe der Nachforderungen habe das Gericht keine Zweifel. Eine unbillige Härte sei nicht anzunehmen.

Gegen den ihr am 2.4.2012 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 29.4.2012 Beschwerde eingelegt. Frau N sei selbständig tätig gewesen, so dass keine Sozialversicherungsbeiträge angefallen sein. Der Firmenwagen sei nicht für private Zwecke verwendet worden, da für private Fahrten ein eigenes Kraftfahrzeug zur Verfügung gestanden habe. Die Führung eines Fahrtenbuches sei für einen Firmenwagen, der ausschließlich zu gewerblichen Zwecken genutzt wird, nicht erforderlich. Die Säumniszuschläge seien rechtswidrig und daher aufzuheben. Die Antragstellerin habe jedenfalls die geltend gemachten Sozialversicherungsbeiträge unverschuldet nicht abgeführt.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Sozialgerichtes Düsseldorf vom 22.3.2013 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 29.11.2012 gegen den Beitragsbescheid vom 29.10.2012 in Höhe eines Teilbetrages von 27.181,38 EUR anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält den Beschluss des Sozialgerichtes für zutreffend und nimmt auf ihre bisherigen Ausführungen Bezug.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat im tenorierten Umfang Erfolg. Sie ist hinsichtlich der Nachforderung der auf die Tätigkeiten aufgrund des Vertrages vom 22.8.2007 entfallenden Sozialversicherungsbeiträge einschließlich darauf entfallener Säumniszuschläge unbegründet (dazu unter Ziff. 1), hinsichtlich der Nachforderung der Sozialversicherungsbeiträge aus der privaten Fahrzeugnutzung und der darauf entfallenden Säumniszuschläge dagegen begründet (dazu unter Ziff. 2).

Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie der darauf entfallenden Nebenkosten einschließlich der Säumniszuschläge (vgl. zu Letzteren: Senat, Beschluss v. 07.1.2011, L 8 R 864/10 B ER, NZS 2011, 906; Beschluss vo.9.1.2013, L 8 R 406/12 B ER, Beschluss v. 27.6.2013, L 8 R 114/13 B ER m.w.N.; jeweils juris). Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise dennoch durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Aufschubinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs, hier des Widerspruchs, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (vgl. Senat, Beschluss v. 07.1.2011, a.a.O.; Beschluss v. 10.1.2012, L 8 R 774/11 B ER; Beschluss v. 10.5.2012, L 8 R 164/12 B ER; Beschluss v. 9.1.2013, L 8 R 406/12 B ER; Beschluss v. 27.6.2013, L 8 R 114/13 B ER; juris, jeweils m.w.N.).

1. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien bestehen hinsichtlich der Nachforderung der auf die Tätigkeit der Frau N im Rahmen der Projektsteuerung entfallenden Sozialversicherungsbeiträge einschließlich darauf entfallender Säumniszuschläge nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 29.10.2012. Außerdem stellt dessen Vollziehung keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte für die Antragstellerin dar.

Ermächtigungsgrundlage für die Nachforderung ist § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung gegenüber den Arbeitsgebern.

Nach § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Sätze 1 und 2 SGB IV), zu entrichten. Der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche &8195; Rentenversicherung - SGB VI, § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - SGB III).

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st.Rspr.; vgl. zum Ganzen z.B. zuletzt BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Beschluss vom 7.1.2011, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).

Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch, ob ein Beschäftigungsverhältnis zwischen Angehörigen besteht (BSG, Urteil v. 5.4.1956, 3 RK 65/55, SozR Nr. 18 § 164 SGG; BSG, Urteil v. 17.12.2002, B 7 AL 34/02 R, USK 2002-42) bzw. zwischen einem Mitarbeiter und einer im Alleineigentum seines Ehegatten stehenden GmbH (BSG, Urteil v. 10.5.2007, B 7a AL 8/06 R, USK 2007-53), wobei es jeweils auf die Umstände des Einzelfalles ankommt (Senat, Urteil v. 29.2.2012, L 8 R 166/10, juris). Größere Freiheiten des als Arbeitnehmer tätigen Familienangehörigen im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern sind dabei unschädlich (BSG, Urteil v. 31.7.1963, 3 RK 46/59, SozR Nr. 39 zu § 165 RVO). Entscheidend für die Beurteilung der Eingliederung und der Weisungsgebundenheit ist insbesondere, ob die Arbeitskraft im Dienst des Unternehmens eingesetzt und dabei Aufgaben erfüllt werden, die sich aus der Organisation oder der direkten Anweisung des Arbeitgebers ergeben (Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl., 2011, § 7 Rdnr. 146; Senat, Urteil v. 29.2.2012, a.a.O.; jeweils m.w.N.).

Nach summarischer Prüfung besteht unter Bezugnahme auf diese Grundsätze keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Tätigkeit der Frau N aufgrund des als "Auftrag" bezeichneten Vertrages vom 22.8.2007 betreffend die wirtschaftliche Betreuung der übernommenen Projektsteuerung "L A Ring" als selbständige Tätigkeit und nicht als abhängige Beschäftigung einzustufen ist.

Nach summarischer Prüfung ist dabei von einer Eingliederung in die betriebliche Organisation der Antragstellerin und einem Weisungsrecht der Antragstellerin nach Zeit, Dauer, Art und Ort der Ausführung der Tätigkeit auszugehen.

Der zwischen der Antragstellerin und Frau N geschlossene schriftliche Vertrag erlaubt keine eindeutige Einordung. Nach § 2 Abs. 6 Satz 1 war Frau N zwar nicht weisungsgebunden. In § 2 Abs. 2 und 3 des Vertrages ist jedoch eine jederzeitige enge Zusammenarbeit mit der Antragstellerin, laufende Abstimm- und Informationsprozesse, enges Qualitäts- und schließlich Problemmanagement (u.a. hinsichtlich vertraglichen Unklarheiten, Gefahr von Leistungsstörungen, Termin- und Kostenüberschreitungen) bezüglich der Problemerkennung und -lösung geregelt. Damit geht der Vertrag über die bloße Vorgabe von Eckpunkten oder die Einbindung in abstrakt-generelle Normen (dazu: BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) hinaus und lässt eine Anbindung an die Antragstellerin erkennen, wie sie auch bei abhängig beschäftigten Projektbetreuern vorstellbar ist.

Dass Frau N nach § 2 Abs. 6 Satz 1 und gegebenenfalls auch bei der tatsächlichen Umsetzung des Vertrages keine Einzelweisungen erteilt worden sind, fällt nicht maßgeblich ins Gewicht. Einmal kann die Weisungsgebundenheit eines Arbeitnehmers - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein, ohne dass der Status des abhängig Beschäftigten dadurch verloren geht (Senat, Urteil v. 29.2.2012, L 8 R 166/10; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11; juris, jeweils m.w.N.). Zudem ist bereits darauf verwiesen worden, dass ein eingeschränkt ausgeübtes Weisungsrecht letztlich lediglich Ausdruck des bei Beschäftigung unter Ehegatten typischerweise reduzierten Weisungsrechts ist, das der Annahme einer abhängigen Beschäftigung indessen nicht entgegensteht (Senat, Urteil vom 29.2.2012, a.a.O.). Im Übrigen war auch nach eigener Erklärung von Frau N vom 31.3.2013 für die Bearbeitung die termingerechte Vorlage der einzelnen Ergebnisse maßgeblich, um der Projektleitung zeitnah Entscheidungsgrundlagen zur Verfügung zu stellen. Das setzt eine strikte Einbindung in die zeitlichen Projektvorgaben und damit in die Abläufe der Antragstellerin voraus.

Nicht entgegen steht ebenso, dass nach § 2 Abs. 6 Satz 1 des Vertrages vom 22.8.2007 Frau N in der zeitlichen und örtlichen Gestaltung ihrer Tätigkeit frei sein sollte, wobei sie allerdings - wie bereits erwähnt - zu einer umfassenden Kooperation verpflichtet blieb.

Der zeitliche Ablauf der Tätigkeit ist damit einerseits durch ihre sozialversicherungspflichtige Teilzeitbeschäftigung eingeschränkt - sie war montags bis freitags von 09.00 Uhr bis 13.00 Uhr bei der Antragstellerin als Sekretärin tätig - und andererseits durch den strukturierten Ablauf der Projektsteuerung an sich. Dass Frau N darüber hinaus über ihr zeitliches Arbeitspensum flexibel disponieren konnte, spricht nicht gegen eine betriebliche Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Antragstellerin. Flexible Arbeitszeiten sind vielmehr häufig auch in abhängigen Beschäftigungen anzutreffen, da Arbeitgeber zunehmend durch flexible Arbeitszeitsysteme wie Gleitzeitsystem etc. den persönlichen Bedürfnissen ihrer Arbeitnehmer entgegenkommen, aber solche Systeme auch zu ihrem Vorteil nutzen, um zum Beispiel zum Teil schwankenden Arbeitsanfall abzufedern und teure Arbeitskraft effektiver einzusetzen. Dies gilt umso mehr für Tätigkeiten, die nicht in Vollzeit, sondern in Teilzeit ausgeübt werden und so nicht die gesamte Arbeitskraft des Beschäftigten in Anspruch nehmen (Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 534/10, juris).

Auch die typischen Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit liegen nach summarischer Prüfung nicht vor.

Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass Frau N über eine eigene Betriebsstätte verfügt. In ihrer unterzeichneten Erklärung vom 31.1.2013 hat Frau N zwar mitgeteilt, dass sie die Tätigkeit unabhängig von ihrem Arbeitsplatz in ihrer eigenen Wohnung ausgeführt habe. Daraus ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Einrichtung über ein häusliches Arbeitszimmer hinausgeht, welches auch bei abhängigen Beschäftigten keineswegs unüblich ist.

Frau N war zudem wie ein Arbeitnehmer zum Einsatz eigener Arbeitskraft verpflichtet und musste ihre Tätigkeit persönlich erbringen. Sie hatte nicht die Möglichkeit ihre Tätigkeiten zu delegieren, § 2 Abs. 5 des Vertrages. Ihr ist damit die Option genommen worden, wie ein Selbständiger die zu leistenden Dienste in eigener Entscheidung zu übertragen.

Frau N unterlag ferner keinem nennenswerten unternehmerischen Risiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. u.a. BSG, Urteil vom 28.5.2008, a.a.O.) ist maßgebliches Kriterium hierfür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist (Senat, Beschluss vom 9.1.2013, L 8 R 406/12 B ER, juris). Eine solche Ungewissheit ist bislang nicht erkennbar.

Ein Vergütungsrisiko ist mit Ausnahme des auch von einem abhängig Beschäftigten zu tragenden Insolvenzrisikos des Gläubigers nicht ersichtlich. Die Brutto-Vergütung von 40.000,00 EUR stand Frau N für ihre Tätigkeit nach § 3 des Vertrages zu und zwar unabhängig, ob die weiteren Projektstufen durch den Hauptauftraggeber abgerufen wurden. Weitere schriftliche Regelungen haben die Vertragsparteien diesbezüglich nicht getroffen. Die Vergütung war damit erfolgsunabhängig. Insbesondere sollte im Gegensatz zu § 7 des Projektsteuerungsvertrags eine Abnahme des Werkes i.S.d. § 640 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht Fälligkeitsvoraussetzung für die Vergütung werden, wie dies bei einem Werkvertrag, bei dem das vertragsgemäß hergestellte Werk geschuldet ist, der Fall ist, §§ 631, 641 BGB.

Damit wäre Fälligkeit grundsätzlich aus Sicht der Antragstellerin nach dem von ihr behaupteten Dienstvertrag nach Entrichtung der Dienste eingetreten, § 614 BGB. Auch davon sind die Vertragsparteien jedoch abgewichen. Tatsächlich erhielt Frau N im Jahr 2009 einen Betrag in Höhe von 30.000,00 EUR und 2010 in Höhe von 10.000,00 EUR ausbezahlt. Die dazu für die Antragstellerin ausgestellten Rechnungen datieren erst auf den 12.01.2012 und auf den 20.02.2012 und sind damit erst nach dem am 02.12.2011 durch das FA N eingeleiteten Lohnsteuer-Außenprüfverfahren ausgestellt worden.

Eigenes Kapital ist weder in Form von Investitionen in Werbung, Fortbildung noch in Form von zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln eingesetzt worden. In ihrer unterzeichneten Erklärung vom 31.1.2013 hat Frau N zwar mitgeteilt, dass sie die Tätigkeit unter Einsatz eigener Büromittel ausgeführt habe. Glaubhaft gemacht hat die Antragstellerin diesen Vortrag jedoch nicht. Es ist in diesem Zusammenhang zudem weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht worden, dass es sich um Arbeitsmittel gehandelt hat, die allein für diese Tätigkeit vorgehalten worden sind.

Das weitere Fehlen von Regelungen zu Ansprüchen auf Urlaubsentgelt bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme eines unternehmerischen Risikos. Die Überbürdung sozialer Risiken abweichend von der das Arbeitsrecht prägenden Risikoverteilung ist nur dann ein gewichtiges Indiz für unternehmerisches Handeln, wenn damit auch tatsächliche Chancen einer Einkommenserzielung verbunden sind, also eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten stattfindet (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, a.a.O.; Senat, Urteil vom 20.7.2011, L 8 R 534/10, a.a.O.). Hierfür ist im vorliegenden Fall jedoch nichts ersichtlich, zumal vorliegend eine (teilweise) Absicherung durch das weiterhin unstreitig bestehende sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis als Sekretärin fortbestand und die Mitarbeit an derartigen Projekten sich nicht wiederholt hat.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in § 4 des Vertrags vereinbarten Haftung auf Schadensersatz bei Schlechtleistung. Nach dem Vertrag oblag es zwar Frau N für einen Haftungsfall Vorsorge zu treffen. Trotz Aufforderung der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin jedoch weder die ihrerseits abzuschließende Berufshaftpflichtversicherung (§ 8.1 des Projektsteuerungsvertrages) noch die ggf. von Frau N abgeschlossene Versicherung vorgelegt. Hinzu kommt, dass weder der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung (Senat, Beschluss v. 9.1.2013, L 8 R 406/12 B ER, juris, zur Betriebshaftpflichtversicherung) noch die Haftung für Pflichtverletzungen für Arbeitnehmer untypisch sind. So haftet der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) im Rahmen eines dreistufigen Haftungsmodells nicht für leichte Fahrlässigkeit und anteilig für mittlere Fahrlässigkeit. Die volle Haftung muss er für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz übernehmen (BAG GS, Beschluss v. 27.9.1994, GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers, BAG, Urteil v. 25.9.1997, 8 AZR 288/96, AP N r. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; H in: L, Personalbuch 2012, Arbeitnehmerhaftung, Rndr. 12f.). Zwar ist die Haftung von Frau N gegenüber diesem Haftungsmodell möglicherweise erweitert. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwieweit dieser erweiterten Haftung eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten gegenübersteht.

Auch gegen die Höhe der nachzuzahlenden Beträge bestehen hinsichtlich der sich aus dem Vertrag vom 22.08.2007 ergebenen Beschäftigung im Rahmen der im einstweiligen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung keine durchgreifenden Bedenken. Die Antragsgegnerin hat die Honorare zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze verbeitragt.

Die Verpflichtung, Säumniszuschläge zu verlangen, folgt aus § 24 Abs. 1 SGB IV. Für eine unverschuldete Nichtentrichtung der Beiträge (§ 24 Abs. 2 SGB IV) bestehen keine Anhaltspunkte.

Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die (teilweise) Vollziehung des Beitragsbescheides für die Antragstellerin eine unbillige Härte bedeuten würde. Allein die mit der Zahlung auf eine Beitragsforderung für die Antragstellerin verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zu einer solchen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten sind. Darüber hinausgehende, nicht oder nur schwer wieder gut zu machende Nachteile sind auch nach Auswertung der eidesstattlichen Versicherung vom 31.3.2013 nicht erkennbar. Im Hinblick auf die mit der Beitragsnachforderung verbundenen berechtigten Interessen der Versichertengemeinschaft sowie der einzelnen Versicherten kann vielmehr gerade bei bestehender oder drohender Zahlungsunfähigkeit des Beitragsschuldners eine alsbaldige Beitreibung geboten sein (vgl. bereits Senat, Beschluss v. 21.2.2012, L 8 R 1047/11 B ER, juris). Eine beachtliche Härte in diesem Sinne ist also regelmäßig nur dann denkbar, wenn es dem Beitragsschuldner gelänge darzustellen, dass das Beitreiben der Forderung aktuell die Insolvenz und/oder die Zerschlagung seines Geschäftsbetriebes zur Folge hätte, die Durchsetzbarkeit der Forderung bei einem Abwarten der Hauptsache aber zumindest nicht weiter gefährdet wäre als zurzeit (Senat, Beschluss vom 13.7.2011, L 8 R 287/11 B ER, juris). Das ist vorliegend nicht der Fall.

2. Jedoch spricht nach summarischer Prüfung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung derzeit mehr gegen als für die Rechtmäßigkeit der Beitragserhebung in Höhe von 6.266,10 EUR einschließlich der darauf entfallenden Säumniszuschläge auf der Grundlage des geldwerten Vorteils aus einer privaten Nutzung des zur Verfügung gestellten Firmenfahrzeugs. Das Fahrzeug ist von der Antragstellerin im Rahmen des mit Frau N aufgrund des Arbeitsvertrages vom 30.8.1991 unstreitig bestehenden sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zur Verfügung gestellt worden.

In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung wurde im Streitzeitraum der Beitragsbemessung bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung das Arbeitsentgelt zugrunde gelegt (§ 226 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 SGB V, § 57 Abs. 1 SGB XI, § 162 Nr. 1 SGB VI, § 342 SGB III). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB IV i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 3 Sozialversicherungsentgeltverordnung und §§ 8 Abs. 2 Satz 2, 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 Einkommensteuergesetz (EStG) unterliegt die private Nutzung eines betrieblichen Kraftfahrzeugs damit ebenfalls der Beitragspflicht.

Voraussetzung der Beitragspflicht ist, dass der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer tatsächlich einen Dienstwagen zur privaten Nutzung überlassen hat (BFH, Urteil v. 6.10.2011, VI R 56/10, BFHE 235. 393; Urteil v. 21.4.2010, VI R 46/08, BFHE 229, 228; BFH, Urteil v. 21.3.2013, VI R 42/12, zur Veröffentlichung in BFHE vorgesehen). Die unbefugte Privatnutzung eines betrieblichen Pkw hat dagegen keinen Lohncharakter (BFH, Urteil v. 18.4.2013, VI R 23/12, m.w.N., zur Veröffentlichung in BFHE vorgesehen). Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bestehen an der danach erforderlichen Überlassung des Dienstwagens zur privaten Nutzung jedoch überwiegende Zweifel.

In § 1 Abs. 2 der Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 14.3.2008 haben die Vertragsparteien ein privates Nutzungsverbot für das Frau N zum dienstlichen Gebrauch im Rahmen ihrer Sekretariatstätigkeit zur Verfügung gestellte Fahrzeug vereinbart. Als Zweck der Überlassung vereinbarten die Vertragsparteien, dass Frau N in ihren Aufgaben als Sekretariatskraft, die auch Besorgungen außerhalb des Unternehmens umfassen, unterstützt werden sollte.

Bislang haben weder das FA noch die Antragsgegnerin Tatsachen festgestellt, die dafür sprechen, dass diese Vereinbarung als Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Dass kein Fahrtenbuch geführt wird, reicht hierfür nicht aus. Die Führung eines Fahrtenbuchs dient der Bewertung des feststehenden Vorteils der privaten Nutzung des Kfz. Ist eine solche vertraglich ausnahmslos ausgeschlossen, bedarf es auch keines Fahrtenbuchs. Aus der fehlenden Überwachung eines arbeitsvertraglich vereinbarten Privatnutzungsverbots lässt sich die Überlassung eines dienstlichen Pkws zur privaten Nutzung ebenfalls nicht begründen (BFH, Urteil v. 18.4.2013, VI R 23/12, zur Veröffentlichung in BFHE vorgesehen). Die fehlende Feststellung der privaten Nutzung kann schließlich auch nicht durch den Beweis des ersten Anscheins ersetzt werden (BFH, Urteil v. 18.4.2013, a.a.O., BFH, Urteil v. 21.3.2013, a.a.O.). Insbesondere gibt es keinen allgemeinen Erfahrungssatz dahingehend, dass ein Privatnutzungsverbot in Fällen der vorliegenden Art typischerweise missachtet wird. Vielmehr hat Frau N in der Erklärung vom 31.1.2013 die Einhaltung der Vereinbarung bestätigt. Sie habe den Pkw nicht privat genutzt. Die Antragstellerin habe an der Wahrung ihres Verbotes festgehalten.

Solange die Antragsgegnerin (oder das SG im Hauptsacheverfahren) keine anderweitigen Tatsachen feststellen, ist daher nicht von der Zuwendung eines der Beitragspflicht unterliegenden Sachbezugs auszugehen.

Hinsichtlich der akzessorisch auf diesen Sachverhalt entfallenden Säumniszuschläge gilt Entsprechendes.

Vor diesem Hintergrund hat der Senat im Rahmen seines Ermessens die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 29.10.2012 in Höhe von 6.516,10 Euro (6.266,10 Euro zuzüglich der auf diesen Betrag entfallenden Säumniszuschläge) angeordnet.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 52 Abs., 53 Abs. 3 Nr. 4 Gerichtskostengesetz (GKG) und berücksichtigt, dass in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes, die Beitragsangelegenheiten betreffen, regelmäßig nur ein Viertel des Wertes der Hauptsache als Streitwert anzusetzen ist.

Der Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).

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