Tenor

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Die Entscheidung des Amtsge-richts vom 5. November 2005 wird wiederhergestellt.

Der Beteiligte zu 3 hat den Beteiligten zu 1 und 2 die diesen in der zweiten In-stanz notwendig entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Wert des Beschwerdegegenstands: 3.000,00 EUR.

1

I.

2

Der Beteiligte zu 3 verlangt die Berichtigung des Geburtseintrags des betroffenen Kindes.

3

Am 04.06.1994 wurde das Kind K. als nichteheliches Kind der Beteiligten zu 1 und 2 geboren. Es erhielt kraft Gesetzes (§ 1617 BGB aF) den Familiennamen seiner Mutter (F.). Bereits vor Geburt des Kindes hatte der Beteiligte zu 1 am 15.04.1994 die Vaterschaft anerkannt. Durch Sorgeerklärung vom 14.05.1999 erlangten die Kindeseltern das gemeinsame Sorgerecht für K.. Eine Neubestimmung des Familiennamens des Kindes erfolgte nicht. Die Kindeseltern heirateten am 17.07.2002, ohne einen Ehenamen zu bestimmen. Am 24.08.2003 wurde in Wuppertal das vorliegend betroffene Kind J. als zweites gemeinsames Kind der Beteiligten zu 1 und 2 geboren. Anlässlich der Geburtsbeurkundung bestimmten die Kindeseltern den Familiennamen des Vaters (P.) zu seinem Geburtsnamen. Die Beurkundung erfolgte entsprechend.

4

Der Antragsteller hat geltend gemacht:

5

Diese Beurkundung sei falsch. J. hätte ebenfalls mit dem Familiennamen F. beurkundet werden müssen. Anlässlich der Übertragung der gemeinsamen Sorge am 14.05.1999 hätten die Eltern den Familienname ihres Kindes K. binnen der Ausschlussfrist von 3 Monaten neu bestimmen können (§§ 1617 b Abs. 1, 1617 Abs. 1 BGB), was nicht geschehen sei. Diese Untätigkeit sei als Erklärung anzusehen, keine Änderung des Kindesnamens zu wollen. Hinsichtlich des betroffenen Kindes J. greife somit die Bindungswirkung des § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach für die Kinder die Einheitlichkeit des Familiennamens gelte.

6

Der Antragsteller hat beantragt,

7

anzuordnen, dass berichtigend zu vermerken sei, dass das betroffene Kind den Familiennamen F. führe.

8

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind dem entgegengetreten und haben beantragt,

9

den Antrag zurückzuweisen.

10

Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

11

Die Eintragung des betroffenen Kindes J. mit dem Familiennamen P. sei richtig erfolgt und entspreche dem Willen der Kindeseltern. Die Namensführung sei deshalb zutreffend, weil das erste Kind K. sowohl vor Eingehung der Ehe zwischen den Eltern als auch vor dem Inkrafttreten der Reform des Namensrechts (01.07.1998) geboren sei. Für K. sei kein Geburtsname bestimmt worden, weil dies weder erforderlich noch vorgesehen gewesen sei. Somit seien die Eltern zum Zeitpunkt der Geburt von J. auch in der Lage gewesen, den Namen P. als Geburtsnamen zu bestimmen. Diese Bestimmung gelte auch für die weiteren Kinder der Eltern (§ 1617 Abs. 1 S 3 BGB). Weitere Kinder im Sinne dieser Vorschrift könnten jedoch nur später geborene, nicht aber früher geborene Kinder sein. Auch die Erklärung über die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge für K. ändere an dem dargestellten Ergebnis nichts, auch wenn diese nach der Reform des Namensrechts erfolgt sei. Die Vorschrift des § 1617 b Abs. 1 S 1 BGB eröffne den Eltern lediglich eine (zusätzliche) Option ("kann ... neu bestimmt werden"), die jedoch seitens der Beteiligten zu 1 und 2 nicht wahrgenommen worden sei. Die bloße Bestimmungsmöglichkeit führe nicht dazu, dass bei einer Nichtausübung des Neubestimmungsrechts eine Bestimmung im Sinne des § 1617 Abs. 1 BGB fingiert werde. Die Lösung folge auch aus den Übergangsbestimmungen des Art. 224 § 3 EGBGB, denn nach Abs. 1 S 1 der Vorschrift behalte ein vor dem 01.07.1998 geborenes Kind seinen Geburtsnamen. Auch aus Abs. 5 S 3 der Vorschrift ergebe sich eindeutig, dass ein bestimmter Name für die weiteren gemeinsamen Kinder nur dann bestimmt werden müsse, wenn bereits der Name des Vaters oder der Mutter zum Geburtsnamen eines ihrer gemeinsamen Kinder bestimmt gewesen sei. Genau an dieser Bestimmung fehle es aber bei K.. Die vorliegende Konstellation ergebe sich aus dem Zusammentreffen von Übergangsrecht/Rechtsänderung und vorehelicher und ehelicher Geburt. Aus diesem Grund weiche sie vom Regelfall ab. Die gewählte Namensregelung sei machbar und entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers, denn der Gesetzgeber des KindRG habe dem Wertungsgesichtspunkt der Namenskontinuität nur für den Fall den Vorrang eingeräumt, dass der Geburtsname gemeinsamer Kinder aus dem Ehenamen abgeleitet sei ( OLG Hamm OLGR (Hamm) 2002, 328). Dies sei hier jedoch mangels Ehenamens gerade nicht der Fall, so dass sich die nunmehrige Namenswahl wegen des verfassungsrechtlich garantierten Persönlichkeitsrechts sowohl der Eltern als auch der Kinder als zutreffend erweise (vgl. hierzu BVerfG, Urt. v. 30.01.2002, 1 BvL 23/96). Die vom Beteiligten zu 3 angeführte Entscheidung des BayObLG (StAZ 2001, 137) sei nicht einschlägig und berücksichtige im übrigen nicht hinreichend, dass der Gesetzgeber an die Nichtausübung des Neubestimmungsrechts gemäß § 1617 b BGB keine weiteren Rechtsfolgen geknüpft habe, außer derjenigen, dass das Neubestimmungsrecht nicht mehr ausgeübt werden könne, wenn es nicht binnen drei Monaten nach Begründung der gemeinsamen Sorge ausgeübt werde. Die seitens der Standesamtsaufsicht begehrte Entscheidung kollidiere mit dem verfassungsrechtlich garantierten Persönlichkeitsrecht sowohl der Eltern als auch der betroffenen Kinder.

12

Gegen diese Entscheidung des Amtsgerichts hat der Beteiligte zu 3 Beschwerde eingelegt, mit der er den Ausführungen des Amtsgerichts entgegengetreten ist.

13

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht die amtsgerichtliche Entscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Prüfung und Entscheidung über den Antrag des Beteiligten zu 3 an das Amtsgericht zurückverwiesen; das Amtsgericht ist angewiesen worden, von den geäußerten Bedenken gegen die beantragte Berichtigung des Geburteneintrags Abstand zu nehmen.

14

Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 1 und 2 mit der sofortigen weiteren Beschwerde. Sie rügen Verfahrensfehler und beanstanden den Tenor der Entscheidung des Landgerichts. Zur Sache machen sie geltend:

15

Die Erwägungen des Landgerichts könnten die überzeugenden Ausführungen des Amtsgerichts nicht erschüttern. Die seitens des Landgerichts dargestellte Rechtsfolge könne nur eintreten, wenn für die Eltern eine Pflicht zur Neubestimmung des Namens des Kindes bestünde, nicht aber, wenn ihnen das Gesetz ausschließlich das Recht verleihe, binnen einer bestimmten Frist den Namen neu zu bestimmen. Das Gesetz knüpfe in aller Regel an ein Schweigen bzw. ein Unterlassen keine Rechtsfolgen. Rechtsfolgen würden an aktives Verhalten, gegebenenfalls auch schlüssiges Verhalten geknüpft. Für § 1617 b Abs. 1 S 1 BGB bedeutet dies, dass die Eltern das Recht hätten, den Namen neu zu bestimmen, sie hätten jedoch keine Pflicht, eine (Neu-) Bestimmung vorzunehmen. Gegen die Ausführungen des Landgerichts spreche auch, dass eine Unterlassung bei Abgabe der Sorgeerklärung als Namensbestimmung gewertet werde, obwohl die Sorgeerklärung mit dem Namensrecht in keinerlei Verbindung stehe.

16

Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,

17

den Beschluss des Landgerichts Wuppertal vom 23.06.2005 (6 T 59/05) aufzuheben und die Entscheidung des Amtsgerichts wiederherzustellen.

18

Der Beteiligte zu 3 verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und beantragt,

19

die sofortige weitere Beschwerde zurückzuweisen.

20

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

21

II.

22

Die gemäß §§ 48 Abs. 1, 49 Abs. 1 PStG, 22 Abs. 1, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde hat Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einem Rechtsfehler, §§ 27 FGG, 546 ZPO.

23

1. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

24

Den Bedenken, die das Amtsgericht zur Zurückweisung des Antrags veranlasst hätten, könne nicht beigetreten werden. Der erstgeborene Sohn K. der Beteiligten zu 1 und 2, am 04.06.1994 als nichteheliches Kind der Beteiligten zu 2 geboren, habe kraft Gesetzes den Familiennamen der Kindesmutter als Geburtsnamen erhalten. Dieser Familienname gelte nach dem Gesetz auch für das zweite, hier betroffene Kind J.. Denn den Familiennamen des erstgeborenen Sohnes hätten die Beteiligten zu 1 und 2 dadurch im Sinne des § 1617 Abs. 1 S 3 BGB bestimmt, dass sie nach Begründung der gemeinsamen Sorge am 14.05.1999 die dadurch in Gang gesetzte Dreimonatsfrist für die Neubestimmung des Kindesnamens gemäß § 1617 b Abs. 1 S 1 BGB nicht genutzt und damit zum Ausdruck gebracht hätten, an dem bisherigen Familiennahmen des Sohnes K. festhalten zu wollen. Die Bindungswirkung des § 1617 Abs. 1 S 3 BGB erfasse jedenfalls in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch die Fälle, in denen keine ausdrückliche neue Namensbestimmung für ein im Jahre 1994 geborenes Kind vorgenommen worden sei (vgl. BayObLG StAZ 2001, 137; Palandt-Diederichsen, BGB, 63. A., § 1617 b Rn. 6). Damit sei der hier vorliegende Fall dem von dem Bayerischen Obersten Landesgericht (a.a.0.) entschiedenen Fall voll umfänglich vergleichbar. Die Kammer nehme zur Vermeidung bloßer Wiederholungen auf die Gründe dieses den Beteiligten bekannten Beschlusses, die zutreffend seien, Bezug.

25

2. Das hält der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

26

Dass die Kindeseltern nicht innerhalb von 3 Monaten nach der durch die Sorgeerklärung (§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB) vom 15.05.1999 für das am 04.06.1994 geborene Kind K. F. keine Neubestimmung des Familiennamens vorgenommen haben, hat nicht dazu geführt, dass der Familienname dieses Kindes nach §§ 1617 b Abs. 1 S 4, 1617 Abs. 1 S 3 BGB auch für seinen am 24.08.2003 geborenen Bruder J. gilt. Letzterer ist vielmehr aufgrund der wirksamen Bestimmung der Kindeseltern (§ 1617 Abs. 1 S 1 BGB) zu Recht mit dem Familiennamen P., dem Namen des Kindesvaters, eingetragen worden.

27

a) Unerheblich ist allerdings insoweit der Einwand der Kindeseltern, ihnen seien die möglichen namensrechtlichen Konsequenzen einer Sorgeerklärung und die dreimonatige Erklärungsfrist des §1617 b Abs. 1 S 1 BGB nicht bekannt gewesen. Diese Ausschlussfrist beginnt grundsätzlich auch dann zu laufen, wenn die Kindeseltern keine Kenntnis davon haben, dass eine Neubestimmung des Namens des Kindes nur innerhalb dieser 3 Monate nach Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge erfolgen kann. Die Frist läuft auch unabhängig davon, ob die Eltern über die rechtlichen Folgen einer nicht erfolgten Namensbestimmung unterrichtet sind oder nicht (vgl. Senat FGPrax 2004, 27, m.w.N.).

28

b) Entscheidend dafür, dass die Kindeseltern den Familiennamen des Vaters zum Familiennamen des Kindes J. bestimmen konnten, ist vielmehr, dass es sich um einen Übergangsfall nach Art. 224 § 3 EGBGB handelt, bei dem die Kindeseltern für den erstgeborenen Sohn K. keinen Namen bestimmt hatten und die dreimonatige Frist des § 1617 b Abs. 1 S 1 BGB erst ablief, nachdem K. seinen fünften Geburtstag vollendet hatte.

29

aa) Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall entscheidend von dem Sachverhalt der dem vom Landgericht angeführten Beschluss des BayObLG (StAZ 2001, 137) zu Grunde lag. Dort war einer im Jahr 1995 nichtehelich geborenen Tochter nach § 1618 Abs. 1 BGB aF der Familiennamen des Kindesvaters erteilt worden; für dieses Kind gaben die Kindeseltern am 06.07.1998 eine Sorgeerklärung ab, ohne eine Neubestimmung des Namens vorzunehmen; für einen am 29.10.1998 geborenen weiteren gemeinsamen Sohn, der mit dem Familiennamen der Kindesmutter eingetragen wurde (§§1626 a Abs. 2, 1617 a Abs. 1 BGB), gaben die Kindeseltern am 05.02.1999 die Sorgeerklärung ab. Für diese Konstellation stellt das BayObLG fest, dass der Sohn mit der Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge am 05.02.1999 den Familiennamen seiner älteren Schwester kraft Gesetzes erworben habe; die Eltern hätten für die ältere Tochter einen Familiennamen bestimmt, wodurch das Namensneubestimmungsrecht für den nachgeborenen Sohn aufgehoben gewesen sei (§§ 1617 b Abs. 1 S 4, 1617 Abs. 1 S 3 BGB); darin, dass die Kindeseltern die dreimonatige Frist des § 1617 b Abs. 1 BGB nach der Sorgeerklärung vom 06.07.1998 für ihre erstgeborene Tochter ungenutzt verstreichen ließen, hätten sie ihrem Willen, dass das Kind seinen bisherigen Familiennamen weiterführen solle, zum Ausdruck gebracht; diese Situation sei mit einer "Bestimmung" im Sinne von § 1617 Abs. 1 S 3 BGB grundsätzlich vergleichbar.

30

bb) Vorliegend haben die Kindeseltern hingegen zu keinem Zeitpunkt den Familiennamen des älteren Sohnes K. ausdrücklich bestimmt und im Gegensatz zu dem vom BayObLG entschiedenen Fall, dem älteren Kind nicht den Familiennamen des Kindesvaters nach § 1618 BGB aF erteilt. Ob auch in einem solchen Fall, die Untätigkeit der Eltern nach Erwerb der gemeinsamen elterlichen Sorge in der dreimonatigen Frist des § 1617 b Abs. 1 S 1 BGB als Bestimmung im Sinne des § 1617 Abs. 1 S 3 angesehen werden muss, kann allerdings offen bleiben. Denn Voraussetzung hierfür wäre, dass die Kindeseltern die Möglichkeit hatten, innerhalb der Frist eine solche Bestimmung gemäß §§ 1617 b Abs. 1, 1617 Abs. 1 BGB allein zu treffen, denn nur dann kann die Unterlassung der Neubestimmung mit einer bindenden "Bestimmung der Eltern" nach § 1617 Abs. 1 S 3 gleichgesetzt werden. Andernfalls hängt die fingierte Bestimmung durch Unterlassen während der Dreimonatsfrist im Gegensatz zu der ausdrücklichen Bestimmung nicht allein vom Willen der Kindeseltern ab, so dass sich eine Gleichbehandlung verbietet. Das aber ist hier der Fall, denn das Kind K. wurde am 04.06.1999 fünf Jahre alt. Ab diesem Zeitpunkt bis zum Ablauf der dreimonatigen Frist des § 1617 b Abs. 1 S 1 BGB am 14.08.1999 konnten die Kindeseltern allein in eigenem Namen für K. keinen anderen Familiennamen (mehr) bestimmen, denn das Kind hätte sich der Bestimmung nach § 1617 b Abs. 1 S 3 BGB anschließen müssen, wobei es nach § 1617 c Abs. 1 S 2 BGB von den Kindeseltern hätte vertreten werden müssen. Maßgeblich für die Frage, ob eine Zustimmung des Kindes erforderlich ist, ist der Zeitpunkt, zu dem die Namensneubestimmung erfolgt und nicht der Zeitpunkt der Veränderung im Sorgerecht (vgl. Bamberger/Roth - Enders, BGB, Stand Januar 2005, § 1617 b Rn. 5). Die nicht erfolgte Neubestimmung des Familiennamens für K. im Anschluss an die Sorgeerklärung kann daher nicht als Namensbestimmung durch die Kindeseltern angesehen werden, die für die weiteren Kinder der Beteiligten zu 1 und 2 bindend gewesen wäre. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass diese Betrachtung rein formal ist, weil die Kindeseltern K. bei dessen Zustimmung ohnehin vertreten hätten, also letztlich faktisch doch allein über eine Neubestimmung hätten entscheiden können. Denn diese Unterscheidung von Kindern bis zum vollendeten fünften Lebensjahr, die nicht zustimmen müssen, und den älteren Kindern, die bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensjahrs (vgl. § 1617 c Abs. 1 S 2 BGB) bei der notwendigen Zustimmung von ihren gesetzlichen Vertretern vertreten werden, ist im Gesetz ausdrücklich festgelegt. Damit kommt der Zustimmung des Kindes eine eigenständige Bedeutung zu, auch wenn es von den die Namensneubestimmung vornehmenden Eltern vertreten wird.

31

cc) Die vorliegende Entscheidung verstößt auch nicht gegen einen allgemeinen Grundsatz des Namensrechts, dass eine Namensverschiedenheit von Geschwistern zu vermeiden ist. Zwar ist dies auch in den Übergangsfällen aus gutem Grund das Ziel des Gesetzgebers (vgl. Art. 224 § 3 EGBGB), jedoch gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt. So sieht das Gesetz eine Namenserstreckung auf nachfolgende gemeinsame Kinder im Fall der Namenserteilung nach § 1617 a Abs. 2 BGB nicht vor (vgl. von Sachsen Gessaphe in Mü-Komm BGB, 4. A., § 1617 a Rn. 28). Somit bleibt es dabei, dass die Beteiligten zu 1 und 2 aus den dargelegten Gründen nicht gehindert waren, den Familiennamen des Vaters zum Familiennamen des jüngeren Sohnes zu bestimmen, obwohl dessen älterer Bruder den Familiennamen der Kindesmutter trägt. Dass damit die Brüder K. und J. unterschiedliche Familiennamen tragen, ist aufgrund der den Eltern vom Gesetzgeber eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten nicht zu beanstanden. Allein für etwa folgende Geschwister ist nun der Familienname des Kindesvaters nach § 1617 Abs. 1 S 3 BGB bindend.

32

3. Nach §§ 48 Abs. 1, 13 a Abs. 1 S 2 FGG sind die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1 und 2 im Erstbeschwerdeverfahren dem Beteiligten zu 3 aufzuerlegen, denn sein Rechtsmittel war unbegründet. Eine weitergehende Kostenerstattung aus Billigkeitsgründen ist nicht geboten. Eine Entscheidung hinsichtlich der Gerichtskosten ist nicht veranlasst. Für die Aufsichtsbehörde - hier also die Beteiligte zu 3 - besteht Gebührenfreiheit nach § 11 KostO (vgl. Sternal in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. A., Vorb. § 71 Rn. 61).