Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 18. Dezember 2009 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf - 40 O 41/09 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

1

G r ü n d e:

2

A.

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Der Kläger ist Insolvenzverwalter der A-AG, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren durch Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 1. September 2006 – … IN …/06 – eröffnet worden ist. Er nimmt die Beklagten, die in der Zeit vom 31. August 2001 bis zum 12. August 2004 Mitglieder des Aufsichtsrates der A-AG waren, als Gesamtschuldner auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten in Anspruch, die ihnen als Aufsichtsrat der A-AG oblagen. Der Beklagte zu 1) war Vorsitzender des insgesamt aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrats. Zum Sachverhalt im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Mit seiner Berufung gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

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Der Kläger rügt die Verletzung formellen Rechts und trägt hierzu vor, dass das Landgericht seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt habe. Denn es habe nicht darauf hingewiesen, dass es den vom Kläger behaupteten Schaden als nicht hinreichend dargelegt ansehe. Soweit das Landgericht ausgeführt habe, dass der Kläger versäumt habe, vorzutragen, welchen Wert die Stammeinlage von 12.500 € gehabt habe, habe es relevanten Sachvortrag des Klägers nicht zur Kenntnis genommen, da er auf Bl. 9 der Klageschrift unter Ziffer IV.2. a.E. unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass die von der A-AG am 31. Dezember 2003 zu einem Kaufpreis von 6,55 Mio. € übernommenen Geschäftsanteile der F-GmbH zu diesem Zeitpunkt tatsächlich weniger als 50.000 € wert gewesen seien. Dieser Sachvortrag nebst Beweisangeboten werde in der Berufungsinstanz nunmehr ausdrücklich wiederholt. Entgegen der Bewertung des Landgerichts komme es nicht darauf an, mit welcher der als Schaden geltend gemachten Teilzahlung dieser Wert überschritten worden sei. Maßgeblich sei vielmehr, dass der vereinbarte Kaufpreis den vom Kläger vorgetragenen Maximalwert um das 131-fache übersteige. Auch verkenne das Landgericht, dass es dem Kläger über die aus den ihm zugänglichen Unterlagen ersichtlichen Umstände hinaus und über die weiteren von ihm dargelegten Indizien hinaus nicht möglich sei, konkreteren Sachverhalt für eine Unternehmensbewertung der F-GmbH vorzutragen. Das Landgericht verkenne bereits grundsätzlich, dass der strittige Sachverhalt angesichts seines strafrechtlich relevanten Hintergrundes nicht an den Maßstäben einer gewöhnlichen Unternehmensbewertung gemessen werden könne. Der veruntreuende und betrügerische Hintergrund der strittigen Erwerbsvorgänge sei auf der Grundlage der vorgetragenen Tatsachen offensichtlich und bei der Art und Weise der Schadensermittlung zu berücksichtigen. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass ihm die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zur Verfügung stünden.

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Das angefochtene Urteil sei auch materiell-rechtlich rechtsfehlerhaft. Die Beklagten hätten ihnen als Aufsichtsrat einer Gesellschaft, die Inhaberschuldverschreibungen in erheblichem Umfang (in dreistelligem Millionenbetrag) auf dem grauen Kapitalmarkt geworben und ausgegeben habe, obliegende Überwachungspflichten verletzt. Die A-AG habe ihren Anlegern vorgespiegelt, dass sie gewinnbringend in Unternehmensbeteiligungen und Immobilien investiere. Tatsächlich habe sie jedoch in operativen Geschäften nachhaltig Verluste erlitten, die sie im wesentlichen durch Verkäufe von Beteiligungen zu explodierenden und weitestgehend nicht gezahlten Kaufpreisen in einem nicht konsolidierten Unternehmensgeflecht verschleiert habe. Profiteure dieses Tuns seien insbesondere die Wohnungsbaugesellschaft N. sowie die Initiatoren B. und C. gewesen. Beide hätten zudem den streitgegenständlichen Beteiligungserwerb an der F-GmbH maßgeblich initiiert und gestaltet. Sie seien hierbei mit erheblicher krimineller Energie vorgegangen, da die F-GmbH im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs durch die A-AG tatsächlich zahlungsunfähig gewesen sei. Dies habe man mit fiktiven Planzahlen zu verschleiern versucht. All dies hätten die Beklagten bemerkt und zunächst konsequent als Aufsichtsrat der A-AG einen Gutachter beauftragt, das auf der Grundlage fiktiver Planzahlen erstellte Gutachten des Sachverständigen O. zu überprüfen. Obwohl das von ihnen eingeholte Gutachten der D-GmbH gravierende Mängel des Gutachtens des Sachverständigen O. aufgedeckt habe, hätten die Beklagten keinerlei Veranlassung gesehen, nunmehr tätig zu werden. Stattdessen hätten sie sich aus ihrer Verantwortung durch eine Mandatsniederlegung zurückgezogen und die A-AG ihrem weiteren Schicksal überlassen. Hierbei hätten sie noch nicht einmal sichergestellt, dass ihre Nachfolger im Amt über die erheblichen Vorfälle zwischen Mai und Juli 2004 unterrichtet wurden.

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Ein solcher Sachverhalt lege gravierende Pflichtverletzungen der Beklagten hinreichend dar. Gleichwohl habe das Landgericht eine Haftung zu Unrecht verneint.

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Hierbei habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass sich die Insolvenzschuldnerin nach den verschrifteten Erkenntnissen und Bewertungen der Beklagten bereits vor ihrer Amtsniederlegung in einer Krise befunden habe. Dass nämlich

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• die A-AG sanierungsbedürftig gewesen sei (TW 12),
• die Fortführung der Geschäftstätigkeit gefährdet gewesen sei (Anlage TW 12),
• die Beteiligungsgesellschaften E-AG und F-GmbH "bestenfalls vor sich hin gedümpelt hätten",
• die Verkaufsprospekte die Schieflage der Insolvenzschuldnerin verschleiert hätten,
• eine aussagefähige Berichterstattung des Vorstands gemäß § 90 AktG nicht erfolgt sei (Anlage TW 12),
• der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2003 "Überbewertungen" enthalten habe und nicht von dem gewählten Abschlussprüfer beurteilt worden sei (Anlage TW 12) sowie
• erforderliche Zustimmungen des Aufsichtsrats zu genehmigungspflichtigen Geschäften der Insolvenzschuldnerin vom Vorstand nicht eingeholt worden seien (Anlage TW 12).

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In einer solchen Risikolage seien die Beklagten nicht nur verpflichtet gewesen, rückwirkend die abgeschlossenen Geschäfte aufzudecken und zu untersuchen, sondern auch präventiv Überwachungsaufgaben zu intensivieren.

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Das Landgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass der Aufsichtsrat den Vorstand in der Sitzung vom 16. Juli 2004 zu konkreten Maßnahmen aufgefordert habe, nämlich u.a. die Rückgängigmachung des Übernahmevertrages an der F-GmbH, ohne jedoch deren Umsetzung zu überwachen.

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Die vorgelegten Unterlagen gäben darüber hinaus Auskunft über eine Vielzahl von Fakten, die Pflichtverletzungen des Vorstandes aufzeigten, denen der Aufsichtsrat hätte nachgehen müssen. Hierbei handele es sich insbesondere um folgende Pflichtverletzungen des Vorstandes:

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• fehlende aussagekräftige Berichterstattung des Vorstands nach § 90 AktG
• nicht eingeholte Zustimmungen des Aufsichtsrats zu genehmigungspflichtigen Geschäften
• Überbewertungen im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2003
• Prüfung des Jahresabschlusses durch einen nicht gewählten Abschlussprüfer
• Verweigerung der Entlastung des Vorstands für 2003
• Gefährdung der positiven Fortführungsprognose
• Notwendigkeit der Einleitung von Sanierungsmaßnahmen
• Rückgängigmachung des nicht genehmigten Übernahmevertrages F-GmbH
• Annahme des Kaufangebots der B-GmbH für die Aktien der E-AG gegen Barzahlung und damit ohne Inanspruchnahme des Genusskapitals
• Forderungseinzug aus dem Verkauf von Anteilen an der XY Corporation
• drastische Kostenreduzierungen in den Bereichen Werbeunternehmen, Aufwendungen für pro.debet und Personal
• Erstellung mittelfristiger Planrechnungen (Investitions-, Ertrags-, Finanz- und Liquiditätsplan) bis Ende 2005
• Bestellung eines weiteren Vorstandsmitglieds, der von dem Alleinvorstand H. die Bereiche Beteiligungsverwaltung, Finanzen und Allgemeine Verwaltung übernimmt
• Änderung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2003 und anschließende Prüfung durch einen vom Aufsichtsrat zu beauftragenden renommierten Abschlussprüfer
• Vorlage eines Lageberichts nach HGB für das Geschäftsjahr 2003
• vierteljährliche ausführliche und aussagekräftige Berichterstattung des Vorstands an den Aufsichtsrat
• Nichtausgabe bzw. Rücknahme des neuen und durch den Aufsichtsrat nicht genehmigten Verkaufsprospekts vom 24. Mai 2004 wegen zum Teil irreführender Angaben

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In Ansehung einer solchen Krisensituation seien die Beklagten verpflichtet gewesen, sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft zu verschaffen und alle nach §§ 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen.

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Auch wenn der Vorstand der A-AG den Beklagten wichtige Informationen vorenthalten habe oder haben sollte, hätten die Beklagten die Krise der A-AG gleichwohl im Frühjahr und Sommer 2004 erkannt. Gebotene Gegenmaßnahmen hätten sie jedoch weder ergriffen noch durchgesetzt. Stattdessen hätten sie ihre Ämter zur Unzeit niedergelegt und darüber hinaus den neuen Aufsichtsrat über all diese Vorfälle nicht unterrichtet. Auch dies sei pflichtwidrig gewesen, da kein Anlass bestanden habe zu der Annahme, der pflichtwidrig handelnde Vorstand werde nunmehr den neuen Aufsichtsrat ordnungsgemäß über die Geschehnisse ins Bild setzen.

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Zur Haftung führe bereits fahrlässiges Handeln der Aufsichtsräte. Die Versäumnisse der Beklagten seien auch ursächlich für den entstandenen Schaden. Hierfür spreche bereits der Beweis des ersten Anscheins, da es sich bei dem Vorgang um die Beteiligung an der F-GmbH nicht um einen Einzelfall gehandelt habe. So hätten die Beklagten im Frühjahr und Sommer 2004 auch Kenntnis davon erlangt, dass weitere Beteiligungen an anderen Firmen ebenfalls höchst zweifelhaft gewesen seien.

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Schließlich habe das Landgericht auch verkannt, dass die Darlegung der Behauptung, dass die strittigen Beteiligungen an der F-GmbH beinahe wertlos gewesen seien, angesichts des veruntreuenden/betrügerischen Charakters des Beteiligungserwerbes nicht auf der Grundlage des hierfür üblicherweise herangezogenen IDW-Standards erfolgen könne. Denn die hierfür erforderlichen Informationen zur Unternehmensplanung seien damals bewusst nicht eingeholt worden und lägen deshalb nicht vor. Darüber hinaus stoße die Notwendigkeit eines solchen Beweises auf praktische Hindernisse infolge der inzwischen eingetretenen Insolvenz der F-GmbH und des inzwischen zurückliegenden langen Zeitraumes zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt. Zum anderen sei ein solcher Beweis im Rahmen der Schadensfeststellung nach § 287 ZPO auch nicht erforderlich. Eine genaue Auswertung der vorgelegten Gutachten ergebe vielmehr, dass von einem Wert der strittigen Beteiligungen i.H.d. hier veranschlagten Kaufpreises bei weitem nicht ausgegangen werden könne. Zeitgleich mit der Berufungsbegründung legt der Kläger in den Anlagen TW 28 bis TW 34 nunmehr weitere umfangreiche Unterlagen über die Ergebnisse einer Sonderuntersuchung bei der A-AG vom 29. Juni 2007 sowie Unterlagen über die staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren vor. Des weiteren legt er den Eröffnungsbeschluss des Amtsgerichts Nürnberg-Fürth in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der F-GmbH vom 1. Dezember 2009 sowie ein Bewertungsgutachten des Sachverständigen P. vom 10. Dezember 2009 im Auftrag des Insolvenzverwalters Dr. Q. für den Unternehmenswert der F-GmbH zum 30. September 2009 vor.

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Entgegen der Bewertung des Landgerichts rechtfertige auch die Hilfsbegründung den Klageanspruch, der deshalb in der Berufungsinstanz ausdrücklich aufrecht erhalten werde.

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Die Beklagten hätten ihre Überwachungspflichten auch dadurch verletzt, dass sie kein Überwachungssystem zur Kontrolle des Vorstandes eingerichtet hätten. Hätten sie dies getan, wären die strittigen Kaufpreiszahlungen verhindert worden. Zu den Versäumnissen der Beklagten gehöre auch, dass sie Genehmigungspflichten nicht rechtzeitig statuiert hätten.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 2009 – 40 O 41/09 – abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.500.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 28. Dezember 2004 sowie einem weiteren Prozentpunkt über dem Basiszinssatz p.a. seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit am 6. Mai 2009 zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie sind der Auffassung, ihre Pflichten als Aufsichtsräte vollumfänglich erfüllt zu haben und für den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen an der F-GmbH, die zudem werthaltig gewesen seien, nicht verantwortlich zu sein.

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Im Einzelnen tragen sie wie folgt vor:

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Berufungserwiderung des Beklagten zu 1)

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1.

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Der Beklagte zu 1) ist der Auffassung, dass eine Verletzung der Prozessleitungspflicht durch das Landgericht nicht gegeben sei, da zwar kein formeller Hinweis i.S.d. § 139 ZPO erteilt und protokolliert worden sei, das Gericht jedoch in der mündlichen Verhandlung ausgeführt habe, dass die Klage aller Voraussicht nach unbegründet sei. Im Rahmen eines Anwaltsprozesses sei zudem ein Hinweis auf die Unschlüssigkeit der Klage nicht erforderlich. Es liege auch keine Überraschungsentscheidung vor. Soweit der Kläger mit seiner Berufungsbegründung ein Anlagenkonvolut vorlege, sei dies nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen und zudem unzulässig, da die Vorlage von Unterlagen erforderlichen Sachvortrag nicht ersetze.

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2.

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Der Beklagte zu 1) habe nicht pflichtwidrig gehandelt, da er jederzeit sein Amt als Aufsichtsrat niederlegen könne. Eines wichtigen Grundes bedürfe es hierfür nicht. Gleichwohl habe im Streitfall ein wichtiger Grund vorgelegen, weil das Verhältnis zwischen dem Aufsichtsrat und der Alleinaktionärin einen unheilbaren Bruch erlitten habe.

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Zudem sei im Streitfall keine Amtsniederlegung durch einseitige gestaltende Erklärung erfolgt, sondern eine einvernehmliche Amtsbeendigung. Eine dahingehende Vereinbarung sei einverständlich am 12. August 2004 erfolgt, als der neue Aufsichtsrat bestellt worden sei. Die Alleinaktionärin habe den entsprechenden Erklärungen des Aufsichtsrates nicht widersprochen. Seitens der A-AG seien die Maßnahmen längst abgeschlossen gewesen, wie die Aufsichtsratsverhältnisse sich in Zukunft gestalten sollten. Die Namen der neuen Aufsichtsräte seien bereits am 16. Juli 2004 in Bremen genannt worden. Die Amtsniederlegung sei auch nicht zur Unzeit erfolgt, da sich die Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt in einer Notsituation befunden habe. Denn die Nachfolge sei vorher bereits geregelt gewesen und umgehend umgesetzt worden.

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Die Alleinaktionärin sei in sämtlichen Angelegenheiten, die in Zusammenhang mit ihrer Aktionärsstellung gestanden hätten, durch ihren Ehemann, L., vertreten worden. Dies habe sie in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Frankfurt durch ihren Prozessbevollmächtigten ausdrücklich erklären lassen. Es sei in das dortige Protokoll dementsprechend aufgenommen worden. Soweit der Kläger bestreite, dass die Alleinaktionärin regelmäßig von ihrem Ehemann vertreten worden sei, trage er ins Blaue hinein vor.

32

Maßgeblicher Grund für die Amtsniederlegung sei ein Vertrauensverlust der Beklagten im Verhältnis zur Alleinaktionärin gewesen, da der sie vertretende Ehemann trotz vorheriger Zusage, er werde als erweiterter kaufmännischer Vorstand für die A-AG tätig werden, diese Zusage kurzfristig zurückgezogen habe. Dies sei gegenüber den Beklagten ein erheblicher Vertrauensbruch gewesen.

33

3.

34

Auch im Übrigen habe der Aufsichtsrat seine Pflichten nicht verletzt.

35

a)

36

Die Amtsniederlegung sei aus den vorgenannten Gründen nicht zur Unzeit erfolgt. Sie stelle sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich dar, da Rechtsmissbrauch nur dann gegeben sei, wenn der Aufsichtsrat mit schädigender Absicht oder unter verwerflichen Begleitumständen gehandelt hätte. Dies sei offensichtlich nicht der Fall, da sich der Aufsichtsrat um eingehende Kontrolle bemüht habe, nachdem er aus dem Jahresabschluss 2003 Kenntnis von dem Erwerb der Anteile an der F-GmbH erhalten habe.

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Zur Abberufung des damaligen Vorstandes sei der Aufsichtsrat nicht verpflichtet gewesen, da für ihn nicht erkennbar gewesen sei, dass ein grobes Missverhältnis beim Erwerb der Anteile der F-GmbH vorgelegen habe. Auf der Grundlage der dem Aufsichtsrat vorgelegten gutachterlichen Stellungnahmen habe sich ihm nicht aufdrängen müssen, dass dem Erwerb von Anteilen an der F-GmbH dem Geschäftszweck und der Kapitalausstattung korrespondierendes anteiliges Gesellschaftsvermögen der F-GmbH nicht gegenüber gestanden hätten. Anhaltspunkte für schlechterdings unvertretbare Maßnahmen des Vorstandes seien damals nicht ersichtlich gewesen Es greife deshalb die unwiderlegbare Vermutung objektiv pflichtkonformen Verhaltens. Aufgabe des Aufsichtsrates sei es zudem nicht, unternehmerische Entscheidungen durch eigene zu ersetzen.

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Der Aufsichtsrat sei auch nicht für den späteren Erwerb weiterer Anteile an der F-GmbH verantwortlich. Denn nichts habe dafür gesprochen, dass der Vorstand im Sommer 2004 beabsichtigt habe, weitere Anteile zu erwerben.

39

b)

40

Die A-AG habe sich im Zeitpunkt der Amtsniederlegung nicht in einer Krise befunden. Noch im Jahr 2003 habe der Aufsichtsrat über den Vorstand eine Kreditauskunft veranlasst, die bestens ausgefallen sei. Eine allgemeingültige Definition des Begriffes "Unternehmenskrise" gebe es nicht. Betriebswirtschaftlich zeige sich eine Unternehmenskrise vielmehr an verschiedenen Kriterien, die darauf hindeuteten, dass das gesamte Unternehmen nachhaltig in seiner Existenz gefährdet sei. Anhaltspunkte für eine solche Gefährdung hätte es im Sommer 2004 nicht gegeben.

41

c)

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Richtig sei, dass sich für den damaligen Aufsichtsrat Fragen in Zusammenhang mit dem Jahresabschluss 2003 und dem Erwerb der Anteile an der F-GmbH vom 31. Dezember 2003 ergeben hätten. Um einen weiteren Erwerb zu einem späteren Zeitpunkt sei es während der Amtszeit der Beklagten niemals gegangen. Für den Aufsichtsrat sei es vielmehr wichtig gewesen, erst einmal die näheren Umstände der Jahresbilanz 2003, in der sich zudem ein rechnerischer Fehler befunden habe, aufzuklären. Auch habe der Aufsichtsrat nicht billigen wollen, dass der Jahresabschluss 2003 von einem Wirtschaftsprüfer geprüft worden sei, der hierzu nicht bestellt worden sei. Weitere Aufgabe sei gewesen, die Prognose der Entwicklung und eine Bewertung der Relevanz dieses Anteilserwerbs für die A-AG, die der Vorstand damals mit den besten Geschäftsaussichten bewertet habe, zu prüfen.

43

Auf der Grundlage der damaligen Marktsituation sei diese Prognose, die der Gutachter O. bestätigt habe, durchaus möglich gewesen.

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d)

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Auch die sich aus dem Jahresabschluss 2003 ergebende Sacheinlage der Alleinaktionärin in Form von Aktien an der E-AG habe keinen Anlass geboten, dass diese überbewertet sei oder gar aufgrund unredlicher Absichten gehandelt worden sei. Dies ergebe sich bereits aus dem zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt. Danach sei die A-AG im Jahr 1997 gegründet worden. Seit dem Jahr 2001 sei Frau G. Alleinaktionärin gewesen. Alleinvertretungsberechtigter Vorstand sei seit dem 21. September 2001 H. gewesen. Im September 2001 habe die außerordentliche Hauptversammlung eine Erhöhung des Grundkapitals von 110.000 € auf 6.110.000 € beschlossen. Zur Übernahme der neuen Aktien sei die Alleinaktionärin zugelassen worden, der gestattet worden sei, eine Sacheinlage in Form von Aktien an der E-AG zu erbringen. Diese Gesellschaft sei zuvor von Prof. Dr. R. bewertet worden. Dieser Gutachter sei einer der renommiertesten Sachverständigen in Deutschland auf dem Gebiet der Unternehmensbewertung. Darüber hinaus habe das zuständige Registergericht den Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. S. mit einer Bewertung der Sacheinlage beauftragt. Dieser habe den vom Sachverständigen Prof. Dr. R. ermittelten Unternehmenswert der E-AG bestätigt. Als Gegenleistung für die Übertragung ihrer gesamten Beteiligung an der E-AG habe die A-AG der Alleinaktionärin Genussrechte eingeräumt, die indes zu keinem Zeitpunkt bedient worden seien. Unabhängig davon, ob die Anteile an der E-AG dem vom Sachverständigen ermittelten Wert entsprochen hätten, hätten jedenfalls für die Beklagten keinerlei Anhaltspunkte bestanden, an der Werthaltigkeit dieser Sacheinlage zu zweifeln.

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e)

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Der Kläger verkenne die Aufgaben des Aufsichtsrates, die sich nicht als solche eines Projektmanagers darstellten. Seine Aufgabe habe sich darauf beschränkt, dem Erwerb der strittigen Anteile an der F-GmbH mit Kaufvertrag vom 31. Dezember 2003 nachzugehen und diesen Erwerb auf seine Plausibilität zu prüfen. Unternehmerische Entscheidungen oblägen nicht dem Aufsichtsrat.

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Der Ablauf eines Unternehmenskaufes unterliege keinen festen gesetzlichen Regelungen. Er sei ebenso vielfältig, wie die zu erwerbenden Unternehmen und Unternehmensteile, deren Bewertung oft von den methodischen Ansätzen sachverständiger Prüfung abhänge. Mit diesen Fragen habe sich der Aufsichtsrat eingehend beschäftigt. Eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung der A-AG habe nicht im Raum gestanden und sei auch nicht erforderlich gewesen.

49

Der Aufsichtsrat habe seine Kontrollpflichten ausgeübt, sich um Sachverhaltsklärung und Informationsbeschaffung bemüht und ein weiteres Gutachten eingeholt. Eine Überprüfung der Liquiditätslage der A-AG habe zudem ergeben, dass von einer Existenzkrise der Gesellschaft nicht habe ausgegangen werden können und hinreichend Liquidität vorhanden gewesen sei.

50

5.

51

Der Aufsichtsrat habe sich auf das Gutachten des Sachverständigen O. verlassen dürfen. Kritikpunkte hätten sich nicht auf die abschließende Bewertung bezogen, sondern auf die vom Sachverständigen angewandte Methodik. Das Gutachten sei außerdem durch das weitere Gutachten von Prof. Dr. R. bestätigt worden. Nichts habe für eine erhebliche Überbewertung des Kaufpreises der Anteile an der Drehmomente.de GmbH gesprochen. Der Wert der Anteile stehe zudem nach wie vor nicht hinreichend sicher fest. Nach wie vor bestünden keinerlei Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit der Kaufverträge. Auch auf dieser Grundlage habe kein Anlass bestanden, dem Vorstand grob pflichtwidriges Handeln zu unterstellen, das seine Abberufung gerechtfertigt hätte.

52

6.

53

Auch der Jahresabschluss 2003 habe keinerlei Anhaltspunkte enthalten, auf deren Grundlage sich dem Aufsichtsrat hätte aufdrängen müssen, dass die zugrundeliegenden Zahlen manipuliert worden seien. Insbesondere habe der Aufsichtsrat keinen Anlass gehabt zu vermuten, dass kriminelles Handeln Hintergrund der Unternehmenstätigkeit sei. Dies werde auch nach wie vor bestritten.

54

7.

55

Eine haftungsbegründende Kausalität sei nicht ersichtlich. Denn der hier strittige Erwerb sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Aufsichtsrat nicht mehr im Amt gewesen sei. Nichts habe darauf hingedeutet, dass der Erwerb weiterer Anteile beabsichtigt gewesen sei. Der Jahresabschluss 2003 sei nicht gebilligt worden, weil Additionsfehler im Anlagespiegel aufgefallen seien.

56

Für den Ursachenzusammenhang sei zudem der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Zugunsten des Klägers streite keinerlei Vermutung, da allein aus dem Erwerb eines Teils der Anteile nicht geschlossen werden könne, dass auch weitere Anteile erworben werden sollen.

57

8.

58

Auch der Schaden werde dem Grunde und der Höhe nach weiterhin bestritten.

59

Berufungserwiderung der Beklagten zu 2. und 3.

60

Auch sie sind der Auffassung, dass die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches gemäß §§ 116, 93 AktG nicht festgestellt werden könnten. Als Mitglieder des Aufsichtsrates der A-AG hätten sie ihre Pflicht nach bestem Wissen und Gewissen ausgeübt und die Handlungen des Vorstandes überwacht. Ihr Rücktritt sei zulässig gewesen und habe keinen kausalen Schaden durch vorsätzliches oder auch nur fahrlässiges Verhalten verursacht.

61

1.

62

Der von den Beklagten erklärte Rücktritt in der Aufsichtsratssitzung am 16. Juli 2004 sei nicht pflichtwidrig, da er weder zu Unzeit erfolgt sei noch gebe es eine Pflicht zum "Verbleib im Amt".

63

Nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur könnten Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft jederzeit – auch fristlos – von ihrem Amt zurücktreten. Einer besonderen Begründung bedürfe ein solcher Schritt nicht.

64

Der Rücktritt der Beklagten sei alternativlos gewesen, nachdem das Vertrauensverhältnis zwischen dem Aufsichtsrat und der Alleinaktionärin, vertreten durch ihren Ehemann, zerstört gewesen sei. Dieser habe sich an die im Gespräch vom 8. Juli 2004 getroffene Abrede nicht gehalten und entgegen seiner Zusage eine Beteiligung als erweiterter Vorstand ohne nachvollziehbaren Grund abgelehnt. Hieraus habe sich für den Aufsichtsrat zwingend ergeben, dass die Alleinaktionärin voll hinter der Geschäftsführung durch den Alleinvorstand H. gestanden und diesem vertraut habe. Damit sei für den Aufsichtsrat deutlich erkennbar gewesen, dass Maßnahmen des Aufsichtsrates, die gegen den Vorstand gerichtet seien, von der Alleinaktionärin nicht mitgetragen werden würden. Im Ergebnis hätte eine Abberufung des Vorstandes dazu geführt, dass die Alleinaktionärin den Aufsichtsrat abberufen hätte. Unter diesen Umständen habe der Aufsichtsrat konsequenterweise sein Mandat nur niederlegen können. Denn ohne Unterstützung und Rückendeckung durch die Alleingesellschafterin und damit der Hauptversammlung hätten die Beklagten als Aufsichtsrat nicht dauerhaft und nachhaltig etwas ändern können.

65

Die A-AG sei durch den erklärten Rücktritt sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder nicht "ihrem Schicksal überlassen worden". Denn zunächst seien lediglich die Beklagten zu 2. und zu 3. von ihren Ämtern als Aufsichtsrat zurückgetreten. Der Beklagte zu 1) sei – unstreitig – zunächst in seinem Amt als Aufsichtsratsvorsitzender geblieben, um einen geordneten Übergang auf einen neuen Aufsichtsrat sicher zu stellen. Unwidersprochen sei bereits erstinstanzlich vorgetragen worden, dass der Ehemann der Alleinaktionärin in der Aufsichtsratssitzung am 16. Juli 2004 erklärt habe, dass bereits ein neuer Aufsichtsrat "bestünde", der dann auch tatsächlich bereits am 12. August 2004 konstituierend zusammengetreten sei. Dies lasse den zwingenden Schluss zu, dass der Vorstand und die Alleinaktionärin bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die notwendigen Vorkehrungen getroffen gehabt hätten, um einen neuen Aufsichtsrat zu etablieren. Dies aber bedeute, dass seitens der Hauptversammlung und des Vorstandes mit dem Rücktritt des Aufsichtsrates gerechnet worden sei. Erst nachdem sich dieser Sachverhalt herausgestellt habe, habe auch der Aufsichtsratsvorsitzende, der Beklagte zu 1), sein Mandat niedergelegt.

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2.

67

Unzutreffend sei der Vorwurf des Klägers, die Beklagten hätten es unterlassen, für eine Weitergabe der ihnen vorliegenden Informationen an den neuen Aufsichtsrat zu sorgen. Bereits erstinstanzlich sei vom Kläger unwidersprochen vorgetragen worden, dass der Ehemann der Alleinaktionärin sich ausdrücklich stark gesagt hätte, den neuen Aufsichtsrat umfassend zu informieren und in sein Amt einzuführen. Zudem habe es dem neuen Aufsichtsrat nicht verborgen geblieben sein können, dass es gravierende Meinungsverschiedenheiten zwischen dem alten Aufsichtsrat und der Alleinaktionärin gegeben habe. Denn ihm habe die Entscheidung oblegen, ob er statt des alten Aufsichtsrates den Jahresabschluss 2003 genehmige und dem Vorstand für das Geschäftsjahr 2003 Entlastung erteile. Bereits aufgrund dieser Umstände sei der neue Aufsichtsrat verpflichtet gewesen, die bisherigen Aufsichtsratsprotokolle einzusehen und die Hintergründe für die zweimalige Nichtgenehmigung des Jahresabschlusses 2003 in den vorangegangenen beiden Aufsichtsratssitzungen im Mai und Juli 2004 in Erfahrung zu bringen. Gleiches gelte für die nicht erfolgte Entlastung des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2003.

68

3.

69

Der Aufsichtsrat sei nicht verpflichtet gewesen, den Vorstand in der Aufsichtsratssitzung am 16.07.2004 als "ultima ratio" abzuberufen. Dies behaupte der Kläger in seiner Berufungsbegründung nicht mehr. Unabhängig davon, ob eine Abberufung vertretbar gewesen sei, habe eine Handlungspflicht nicht mehr bestanden.

70

Zu pflichtgemäßer Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandates hätten die Beklagten vielmehr zu Recht ein Gutachten zur Überprüfung des Gutachtens O. in Auftrag gegeben und sich mit den Bewertungsfragen auseinandergesetzt. Der Einholung eines eigenständigen Bewertungsgutachtens durch die Beklagten hätte es schon deshalb nicht bedurft, weil der Vorstand seinerseits bereits die Einholung eines weiteren Bewertungsgutachtens in Auftrag gegeben gehabt habe. Denn das Bewertungsgutachten der Gutachter T. & T. sei noch während der Amtszeit der Beklagten in Auftrag gegeben und erstellt worden.

71

Es seien schließlich die Beklagten gewesen, die die Ungereimtheiten und Unklarheiten in dem Bewertungsgutachten O. nach dessen Vorlage Ende Mai 2004 entdeckt und daraufhin sofort reagiert hätten. Sie hätten eine Überprüfung dieses Gutachtens durch die Fides Treuhandgesellschaft veranlasst. Das Ergebnis habe in der Aufsichtsratssitzung vom 16.07.2004 bereits vorgelegen und Mängel des Gutachtens O. bestätigt. Damit sei für die Gesellschaft klar gewesen, dass in einem nächsten Schritt eine zutreffende Bewertung der Anteilskäufe vom 31.12.2003 durch einen neutralen Dritten Gutachter vorzunehmen sei. All dies sei auf Veranlassung der Beklagten in die Wege geleitet worden. Auf das Ergebnis des Gutachtens T. & T. hätten die Beklagten nicht warten müssen, da bereits ein neuer Aufsichtsrat vom Vorstand und der Alleinaktionärin gesucht und schließlich ins Amt gesetzt worden sei.

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4.

73

Selbst wenn die Beklagten im Amt geblieben wären, hätte sich auch aus der Vorlage des Gutachtens T. & T. keine Notwendigkeit zu Konsequenzen im Hinblick auf eine Abberufung des Vorstandes ergeben. Denn dieses Gutachten habe die Bewertung durch den Gutachter O. vollumfänglich bestätigt. Gleiches habe sich auch aus dem Kurzgutachten von Prof. Dr. R. ergeben, der ebenfalls die von O. vorgenommene Bewertung nicht nachhaltig in Zweifel gezogen habe.

74

5.

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Rein vorsorglich werde mit Nichtwissen bestritten, dass dem Gutachter T. nicht bekannt gewesen sein soll, dass das Kooperationsangebot der E-AG von einem mit der Insolvenzschuldnerin verbundenen Unternehmen herrührte, was bereits als Prämisse nicht zutreffend sei. Denn die Insolvenzschuldnerin und die E-AG seien keine verbundenen Unternehmen gewesen.

76

Ebenfalls werde mit Nichtwissen bestritten, dass die B-GmbH und die U-GmbH die Stammeinlagen der F-GmbH zum Nominalwert ohne Zahlung eines Aufgeldes erworben hätten. Denn selbst wenn dies zuträfe, ergäbe sich hieraus nicht von vornherein, dass die Anteile an der F-GmbH anders zu bewerten gewesen wären, da vielerlei Gründe für eine andere Kaufpreisberechnung gegenüber den genannten Zwischenverkäufern denkbar seien.

77

Rein vorsorglich werde auch bestritten, dass die in dem Gutachten T. zitierte Absprache über ein zivilrechtliches Eintrittsrecht ebenso wenig existent gewesen sei, wie ein Angebot der Firma E-AG. Das Gegenteil sei der Fall gewesen.

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6.

79

Den Beklagten könne nicht angelastet werden, wenn Hintergrund der Geschäftstätigkeit der A-AG kriminelles Handeln nicht nur des Vorstandes und des Hintermannes B., sondern auch der an der Bewertung der Unternehmensbeteiligungen beteiligten Sachverständigen sein sollte. Denn ein solches kriminelles Tun sei für die Beklagten nicht erkennbar gewesen.

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7.

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Der Kläger habe auch den Schaden nicht substantiiert dargelegt. Bis heute fehle es an einer hinreichend konkreten Darlegung der Wertlosigkeit der Anteile an der F-GmbH. Es werde bestritten, dass der Wert der Unternehmung F-GmbH zum Stichtag 31. Dezember 2003 935.000 € betragen haben soll. Die Beklagten seien nach wie vor der Auffassung, dass die unter dem 08.11.2004 von der A-AG erworbenen Anteile an der F-GmbH den vereinbarten Kaufpreis von 3.000.000 € wert gewesen seien.

82

8.

83

Das weitere Vorbringen des Klägers auf Seite 22 seiner Berufungsbegründungsschrift sei als neuer Sachvortrag nicht zulassungsfähig. Auch die Vorlage der Anlagen TW 28 bis 31 sei unzulässig. Weder dem Gericht noch den Beklagten sei es zuzumuten, die unkommentierten Anlagen auf relevanten Sachverhalt auszuwerten.

84

9.

85

Eine Pflicht der Beklagten, einen Kauf von Beteiligungen ab einer bestimmten Investitionssumme von ihrer Zustimmung abhängig zu machen, habe nicht bestanden. Denn der Aufsichtsrat dürfe nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur darauf vertrauen, dass die von ihm verlangten und regelmäßig eingehenden Berichte des Vorstandes korrekt und vollständig seien. Über die Prüfung der Berichte hinausgehende Kontrollen seien erst dann durchzuführen, wenn hierzu konkreter Anlass bestehe. Zudem hätten die Beklagten einen Zustimmungsvorbehalt für das am 31.12.2003 getätigte Geschäft schon deshalb nicht erklären können, weil sie von diesem Geschäftsabschluss erst durch Vorlage des Jahresabschlusses 2003 im Frühjahr 2004 erfahren hätten. Einen Zustimmungsvorbehalt für die Kaufverträge vom 08.11.2004 hätten sie nicht setzen können, da sie von der Absicht dieses Anteilserwerbs während ihrer Amtszeit keine Kenntnis erlangt hätten. Nach ihrem Rücktritt sei dies zudem Aufgabe des neuen Aufsichtsrates gewesen. Soweit die Beklagten den Vorstand kritisiert hätten, weil er sie nicht zeitnah über den Anteilserwerb am 31.12.2003 unterrichtet habe, habe sich diese Kritik bereits dadurch erledigt, dass die Alleinaktionärin – wie der Aufsichtsrat später erfahren habe – den Anteilskauf vom 31.12.2003 aus Zeitgründen direkt und als Hauptversammlung genehmigt habe.

86

10.

87

Der Aufsichtsrat habe seine Kontrollpflichten erfüllt, durch:

88

• Anforderung vierteljährlicher Geschäftsberichte des Vorstandes, obwohl dies gesetzlich für die A-AG als "kleine AG" nicht vorgesehen sei;
• Verlangen einer Wirtschaftsprüfer-Abschlussprüfung der Jahresabschlüsse, obwohl gesetzlich nicht erforderlich;
• Anforderung von geprüften Jahresabschlüssen sämtlicher erworbener Beteiligungsgesellschaften;
• Teilnahme des Steuerberaters K. von der V-AG, die mit der Finanzbuchhaltung, der Erstellung der Jahresabschlüsse und der wirtschaftlichen Beratung der A-AG beauftragt war, an sämtlichen Aufsichtsratssitzungen als Auskunftsperson;
• informatorische Teilnahme des Beklagten zu 2) an einer Mitte August 2002 durchgeführten Due-Diligence-Prüfung bei einem zu werbenden Unternehmen aus der Sicherungsbranche mit Sitz in Lehrte, dessen Erwerb auf Anraten des Beklagten zu 2) dann unterblieb;
• Besichtigung des Messestandes der Beteiligungsgesellschaften W-AG und X-GmbH A-AG auf der Security-Messe in Essen am 10. Oktober 2002;
• Besichtigung des Immobilien-Beteiligungsprojektes Airport Bremen durch die Beklagten zu 2) und 3) am 30. September 2003;
• halbtägiges Coaching des Vorstandes H. und der Berater J. und K. am 8. Dezember 2003 über die Pflichten eines Vorstandes und die Anforderungen des Aufsichtsrats für eine lückenlose Berichterstattung;
• regelmäßige Gespräche mit dem Vertreter der Alleingesellschafterin L. über die Lage der A-AG und die Anforderungen des Aufsichtsrats, zuletzt am 8. Juli 2004.

89

11.

90

Auch im Berufungsverfahren bleibe der Vortrag aufrechterhalten, dass den Beklagten zu 2) und 3) verbindlich durch Dr. M. zugesichert worden sei, dass Schadensersatzforderungen gegen den Aufsichtsrat nicht gestellt werden würden.

91

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften und die folgenden Feststellungen Bezug genommen.

92

B.

93

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz zur Insolvenzmasse wegen Verletzung von Pflichten, die den Beklagten als Mitgliedern des Aufsichtsrats der A-AG oblagen. Denn die Voraussetzungen der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage der §§ 116 Satz 1, 93 AktG a.F. (in der Fassung des Transparenz- und Publizitätsgesetzes vom 19. Juli 2002, BGBl. 2002 Teil II Nr. 50, S. 2681 ff., gültig vom 26. Juli 2002 bis zum 4. August 2009) können nicht festgestellt werden.

94

I.

95

Der Kläger hat das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 116 Satz 1, 93 AktG a.F. nicht schlüssig dargetan.

96

1.

97

Nach diesen Vorschriften haftet ein Mitglied des Aufsichtsrates auf Schadensersatz, wenn es schuldhaft ihm obliegende Pflichten verletzt hat. Eine solche Pflichtverletzung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn das Aufsichtsratsmitglied bei seiner Amtsführung nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsrates angewendet hat. Der Sorgfaltsmaßstab ist anhand seiner Aufgaben als Kontrollorgan der Gesellschaft und unter Berücksichtigung dessen zu bestimmen, dass es sich bei dem Amt eines Aufsichtsrates um ein Nebenamt handelt (MüKo - Habersack, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 2, 16, 17 ff.). Bei der Bestimmung der gebotenen Sorgfalt sind die Regeln der Ermessensfreiheit nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG dann zu berücksichtigen, wenn der Aufsichtsrat unternehmerische Aufgaben wahrnimmt (BGHZ 135, 244 – juris Tz. 25; Schmidt/ Lutter - Drygala, AktG, 2. Aufl., § 116 Rn. 3 f.). Haben mehrere Mitglieder des Aufsichtsrates ihre Pflichten verletzt, haften sie als Gesamtschuldner nach §§ 421 ff. BGB.

98

Kernaufgabe des Aufsichtsrates ist nach § 111 Abs. 1 AktG die Überwachung der Geschäftsführung der Gesellschaft. Diese beschränkt sich nicht auf die nachträgliche Kontrolle der Vorstandstätigkeit, sondern beinhaltet auch die Beratung des Vorstandes in Fragen der künftigen Unternehmenspolitik. Den hierfür erforderlichen Rahmen setzen die Berichtspflichten des Vorstandes gemäß § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG und die Möglichkeit der Setzung von Zustimmungsvorbehalten gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG.

99

Während normalerweise der Anspruchsteller, der einen Schadensersatzanspruch geltend machen will, die Voraussetzungen dafür zu beweisen hat, trifft gemäß §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG die Aufsichtsratsmitglieder die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds angewandt haben. Diese Abweichung von dem Grundsatz der Darlegungs- und Beweislast des Anspruchstellers für sämtliche anspruchsbegründenden Umstände (vgl. Hüffer, AktG, 6. Aufl. § 93 Rn. 16) rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass das jeweilige Organmitglied die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in einer Beweisnot wäre (BGHZ 152, 280 – juris Tz. 6). Der Umfang dieser Darlegungs- und Beweislastumkehr beschränkt sich nicht allein auf die Frage des Verschuldens, sondern erfasst auch die objektive Pflichtwidrigkeit des Aufsichtsratshandelns. Das bedeutet indes nicht, dass schon der bloße Eintritt eines Schadens der Gesellschaft die Beweislastumkehr auslöst und die Aufsichtsratsmitglieder nunmehr darzulegen haben, dass dieser Schaden nicht auf einer pflichtwidrigen Handlung oder Unterlassung des Aufsichtsrats beruht. Vielmehr ist es Sache der Gesellschaft darzulegen, dass ein Schaden eingetreten ist und auf einem zumindest möglicherweise pflichtwidrigen Verhalten des Aufsichtsrats beruht. Erst dann ist es Sache der Aufsichtsratsmitglieder, sich zu entlasten (BGH BGHZ 152, 280 – juris Tz. 6 ff.; Schmidt/ Lutter – Drygala, a.a.O. § 116 Rn. 34; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, 5. Aufl., § 13 Rn. 1009 m.w.N.).

100

2.

101

Der Kläger hat unter Berücksichtigung dieser Vorgaben ein haftungsrelevantes pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen der Beklagten als Aufsichtsratsmitglieder der A-AG bereits nicht hinreichend dargetan. Da er seine Schadensersatzforderungen auf Zahlungen der A-AG stützt, die diese als Kaufpreis für das am 8. November 2004 getätigte Erwerbsgeschäft im Dezember 2004 geleistet hat, kommen nämlich ohnehin nur solche Pflichtverletzungen der Beklagten in Betracht, deren Erfüllung zumindest geeignet gewesen wären, diesen Kaufabschluss zu verhindern. Nur solche Pflichtverletzungen sind für den behaupteten Schaden kausal und im Streitfall für die schlüssige Darlegung eines Schadensersatzanspruchs von Bedeutung. Bereits hier fehlt es indes an schlüssigem Sachvortrag des Klägers, der seiner primären Darlegungslast nicht genügt.

102

a)

103

Die Niederlegungen der Aufsichtsratsmandate der Beklagten waren rechtmäßig und geschahen nicht zur Unzeit.

104

aa)

105

Die Amtsniederlegungen der Beklagten waren satzungsgemäß.

106

(1)

107

Soweit der Beklagte zu 2) mit in der Aufsichtsratssitzung am 16. Juli 2004 an den Beklagten zu 1) übergebenem Schreiben vom gleichen Tag (Anlage TW 14) und der Beklagte zu 3) mit ebenfalls in der Aufsichtsratssitzung am 16. Juli 2004 an den Beklagten zu 1) übergebenem Schreiben vom 15. Juli 2004 (Anlage TW 15) ihre Aufsichtsratsmandate mit Wirkung zum 15. August 2004 niedergelegt haben, erfolgte dies ordnungsgemäß nach § 5 Ziffer 3 der Satzung der A-AG vom 28. September 2001 (Anlage TW 1). Danach konnten die Mitglieder des Aufsichtsrats ihr Amt durch eine an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates oder an den Vorstand zu richtende schriftliche Erklärung unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen niederlegen. Diese Voraussetzungen erfüllten die Schreiben der Beklagten zu 2) und zu 3), da sie sowohl an den Beklagten zu 1) als auch an den Alleinvorstand H. gerichtet waren, dem Beklagten zu 1) ausgehändigt wurden und fristgerecht waren. Da die Satzung weder die Angabe noch das Vorliegen von bestimmten Gründen erforderte, kommt es nicht darauf an, ob die von den Beklagten zu 2) und zu 3) in ihren Schreiben aufgeführten Gründe sachlich die ausgesprochene Amtsniederlegung rechtfertigten, wovon der Senat allerdings auf der Grundlage des Sachvortrages der Parteien sowie der Angaben der Beklagten im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung im Termin vor dem Senat am 24. Februar 2011, denen der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht entgegengetreten ist, ausgeht.

108

(2)

109

Auch der Beklagte zu 1) legte sein Mandat schriftlich und satzungsgemäß unter dem 11. August 2004 (Anlage TW 2) nieder. Zwar hat der Beklagte zu 1) die satzungsmäßig vorgegebene Frist nicht eingehalten, doch ist das unter den hier gegebenen Umständen unschädlich. Es war im Interesse der Gesellschaft, vor einer Amtsniederlegung zunächst eine ordnungsgemäße Konstituierung eines neuen Aufsichtsrates vorzubereiten. Eine Mandatsniederlegung unter Einhaltung einer Niederlegungsfrist hätte die Gefahr bedeutet, dass neben den Mandaten der Beklagten zu 2) und zu 3) auch sein Mandat zu einem Zeitpunkt beendet worden wäre, zu dem die Konstituierung eines neuen Aufsichtsrates und die dafür erforderliche Neuwahlen weder erfolgreich vorbereitet noch durchgeführt waren. Denn eine Niederlegungserklärung ist unwiderruflich und das Mandat damit mit Fristablauf beendet. Eine Wiederaufnahme des Mandates erfordert eine erneute Wahl durch die Hauptversammlung, § 101 Abs. 1 AktG. Die Folge wäre, dass die Gesellschaft über keinen wirksam bestellten Aufsichtsrat verfügt, was aber nach § 30 AktG zwingend vorgeschrieben ist.

110

Dass der Beklagte zu 1) sein Amt als Vorsitzender des Aufsichtsrats zum Wohle der A-AG so lange ausüben wollte, bis der bisherige Aufsichtsrat durch einen neuen Aufsichtsrat abgelöst würde und er deshalb seine Amtsniederlegung erst erklärt hat, als die Wahl des neuen Aufsichtsrats unmittelbar bevorstand, ergibt sich zum einen aus dem auch von ihm unterzeichneten Rücktrittsschreiben vom 11. August 2004 (Anlage TW 2), zum anderen auch aus den Bekundungen des Beklagten zu 1) im Rahmen seiner Anhörung gegenüber dem Senat. Der Beklagte zu 1) hat dabei ausdrücklich und glaubhaft bestätigt, dass er seine Amtsniederlegung solange zurückgehalten habe, bis die Wahl des neuen Aufsichtsrates gesichert gewesen sei und unmittelbar bevorgestanden habe. Dieser Zeitpunkt sei am 11. August 2004 erreicht gewesen, als L. ihm mitgeteilt habe, dass am Folgetag eine Hauptversammlung stattfinden und der neue Aufsichtsrat gewählt würde. Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Beklagten vor dem Senat war ihnen bereits anlässlich der Aufsichtsratssitzung am 16. Juli 2004 durch den Ehemann der Alleinaktionärin, L., mitgeteilt worden, dass die Wahl eines neuen Aufsichtsrats bereits fest vereinbart sei und die neuen Mitglieder namentlich auch schon feststünden. Dem Beklagten zu 1) waren im Rahmen eines gemeinsamen Mittagessens, das im Anschluss an die Sitzung vom 16. Juli 2004 stattfand und an dem die Beklagten zu 2) und zu 3) aus terminlichen Gründen nicht teilgenommen hatten, sogar die Nachnamen der neuen Aufsichtsräte genannt worden. Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben sämtlicher Beklagten hatten sie von diesem Zeitpunkt an keinen Zweifel mehr daran, dass ihre Abberufung durch die Hauptversammlung unmittelbar bevorstand. Denn L. war den nachvollziehbaren und glaubhaften und zudem vom Kläger unwidersprochen gebliebenen Bekundungen sämtlicher Beklagten der ständige Vertreter der Alleinaktionärin, der in ständigem Kontakt zu B. stand, der seinerseits den Beklagten durch L. bereits bei ihrem Amtsantritt als fachkundiger Berater der A-AG vorgestellt worden war. Nach den Angaben sämtlicher Beklagten hatten sie keinen Zweifel daran, dass die Geschicke der A-AG durch L. als Vertreter seiner Ehefrau gemeinsam mit B. bestimmt und gelenkt wurden, so dass die Mitteilung L.s am 16. Juli 2004, es stehe bereits namentlich ein neuer Aufsichtsrat fest, für die Beklagten nichts anderes bedeuten konnte und nach ihren eigenen Angaben auch bedeutete, als dass sie bei nächster Gelegenheit von der die Hauptversammlung darstellenden Alleinaktionärin, vertreten durch ihren Ehemann L. abberufen werden würden. Hieraus zog der Beklagte zu 1) als Vorsitzender des Aufsichtsrats – wie bereits zuvor die Beklagten zu 2) und zu 3) – die Konsequenz der Amtsniederlegung, sobald die Vollziehung dieser Ankündigung feststand. Dies war, wie bereits ausgeführt worden ist, am 11. August 2004 der Fall.

111

Dass der Beklagte zu 1) die Frist des § 5 Ziffer 3 der Satzung aus Gründen der Rücksichtnahme auf die Belange der Gesellschaft nicht eingehalten, sondern seine Amtsniederlegung erst, dann aber auch sofort erklärt hat, als die Ernennung eines neuen Aufsichtrats unmittelbar bevorstand, ergibt sich vor diesem Hintergrund auch aus dem Schreiben vom 11. August 2004 (Anlage TW 2), in dem die Beklagten ausführen, dass ihre Amtsniederlegung bereits seit längerem ausführlich besprochen worden sei. Auch die Aufforderung an den Alleinvorstand H., er solle die Hauptversammlung einberufen und die erforderlichen Veröffentlichungen bewirken, belegen die Richtigkeit der Bekundungen des Beklagten zu 1), da die Hauptversammlung bereits für den Folgetag mit dem Tagesordnungspunkt der Wahl eines neuen Aufsichtsrats einberufen worden war und die Beklagten lediglich aus Gründen der Außendarstellung zuvor freiwillig ihre Ämter aufgaben. Anderenfalls wären sie zur Überzeugung des Senats abberufen worden. Ob L. und der Alleinvorstand H. bei ihrem Vorgehen die erforderlichen Fristen und Förmlichkeiten einhielten, war ohne Belang, da L. als Vertreter der Alleinaktionärin zugleich die Hauptversammlung repräsentierte und Fehler bei der Einberufung und Durchführung dieser Hauptversammlung ebenso wie bei der erforderlichen Beschlussfassung für die Wahl eines neuen Aufsichtsrats nur durch ihn als Vertreter der Alleinaktionärin hätten gerügt werden können. Vor diesem Hintergrund gewinnt seine Mitteilung gegenüber den Beklagten am 16. Juli 2004, ein neuer Aufsichtsrat stehe fest und bereit, eine für die Beklagten unausweichliche Dimension und Drohung.

112

Diese notwendige und tatsächlich aufgebrachte Rücksichtnahme auf die Belange der Gesellschaft entsprach dem Sinn der Satzung, in deren § 5 eine Frist für Mandatsniederlegungen nur deshalb vorgesehen war, damit rechtzeitig Neubesetzungen vorbreitet werden können. Diese Vorgaben hat auch der Beklagte zu 1) erfüllt. Ein Festhalten an der in der Satzung vorgesehenen Frist wäre vor diesem Hintergrund reine Förmelei. Zudem stünde dies im Widerspruch mit dem durch die Fristsetzung verfolgten Zweck.

113

Selbst wenn man das anders sehen wollte, wäre eine solche Pflichtverletzung nicht kausal geworden, denn auch bei Einhaltung der in der Satzung vorgegebenen Frist wäre es zur Wahl des bereits feststehenden neuen Aufsichtsrats noch vor November 2004 gekommen.

114

(3)

115

Auf die vom Beklagten zu 3) darüber hinaus mit Schreiben vom 2. August 2004 (Anlage TW 16) erklärte sofortige Amtsniederlegung kommt es nicht mehr an, da es für den Rechtsstreit unerheblich ist, ob sein Mandat infolge dieser Erklärung bereits am 2. August 2004 und nicht erst am 12. August 2004 endete. Denn nichts spricht dafür und wird vom Kläger auch nicht vorgetragen, dass eine Fortsetzung allein des Mandats des Beklagten zu 3) bis zum 15. August 2004 den Vertragsschluss am 8. November 2004 verhindert hätte.

116

bb)

117

Unabhängig von den Satzungsbestimmungen der A-AG steht einem Aufsichtsrat darüber hinaus nach herrschender Meinung in der Literatur eine jederzeitige Amtsniederlegung auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes frei (Schmidt/ Lutter - Drygalla, a.a.O., § 103 Rn. 24; MüKo - Habersack, a.a.O., § 103 Rn. 59; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, 5. Aufl., § 1 Rn 31).

118

cc)

119

Eine Amtsniederlegung darf indes, wie der Kläger zu Recht ausführt, nicht zur Unzeit erfolgen. Dies hindert die Wirksamkeit der Niederlegung zwar nicht, kann aber, wie der Kläger zutreffend ausführt, im Einzelfall Schadensersatzforderungen der Gesellschaft begründen. Denn eine Pflicht zum Verbleib im Amt sieht das AktG nicht vor und besteht selbst in der Krise der Gesellschaft nicht (Schmidt/ Lutter - Drygalla, a.a.O.; MüKo - Habersack, a.a.O.; Lutter/ Krieger, a.a.O.).

120

Der Kläger hat indes nicht schlüssig vorgetragen, dass die Amtsniederlegungen der Beklagten zur Unzeit erfolgt sind.

121

(1)

122

Bereits vor dem von den Beklagten im Rahmen ihrer Anhörung geschilderten Hintergrund und der vom Vertreter der Alleinaktionärin unverhohlen am 16. Juli 2004 ausgesprochenen Drohung einer Abberufung als Aufsichtsräte stellt sich die Frage der Amtsniederlegung zur Unzeit schon deshalb nicht, weil die Beklagten kein Recht zum Verbleib im Amt innehatten und es demzufolge auch nicht hätten durchsetzen können.

123

(2)

124

Aber auch dann, wenn eine Abberufung der Beklagten nicht zu befürchten gewesen wäre oder bevorgestanden hätte, hat der Kläger eine Amtsniederlegung der Beklagten zur Unzeit nicht schlüssig dargetan.

125

Als Schadensersatz begründende Pflichtverletzung kommt bei einer Amtsniederlegung zur Unzeit, einem im Gesetz nicht vorgesehenen und im Übrigen unscharfen Tatbestand, nur eine Verletzung der Treuepflicht in Betracht, da das Gesetz für den Aufsichtsrat weder ein Recht noch eine Pflicht zum Verbleib im Amt vorsieht. Eine Verletzung der Treuepflicht setzt indes ein betont schädigendes Verhalten des Aufsichtsratsmitgliedes zu Lasten der Gesellschaft voraus (Lutter/ Krieger, a.a.aO.), das selbst der Kläger im Streitfall nicht behauptet.

126

(a)

127

Soweit er in seiner Berufungsbegründung eine solche Verletzung der Treuepflicht daraus herleiten will, dass die Beklagten bemerkt hätten, dass die A-AG im Zeitpunkt des ersten Beteiligungserwerbs an der F-GmbH im Dezember 2003 tatsächlich zahlungsunfähig gewesen sei, und man versucht habe, dies durch vorgetäuschte Planzahlen zu verschleiern, und dass es sich bei dem Geschäftsmodell der A-AG in Wirklichkeit um ein kriminelles Schnellballsystem gehandelt habe, ist sein Vorbringen unabhängig von der Frage, ob dies überhaupt eine Verletzung der Treuepflicht darstellt, substanzlos. Denn unstreitig hat der Vorstand H. die Beklagten über die konkreten wirtschaftlichen Vorgänge in der A-AG nicht unterrichtet und Berichtspflichten in erheblichem Umfang missachtet. Richtig ist zwar, dass die Beklagten Zweifel an dem wirtschaftlichen Erfolg des Handelns des Vorstandes hatten. Ihre Aufgabe bestand aber nicht darin, unternehmerische Entscheidungen des Vorstandes durch eigene zu ersetzen, sondern lediglich darin, auffällige Risiken und Widersprüche im Handeln des Vorstands aufzudecken und Klärung einzufordern.

128

Recherchen über kriminelles Handeln mussten sie nur dann durchführen, wenn sie hierfür einen konkreten Anlass gehabt hätten. Derartige konkrete und augenfällige Anhaltspunkte trägt der Kläger indes nicht vor. Denn allein erhebliche Zweifel an der Werthaltigkeit der erworbenen Beteiligungen an der F-GmbH lassen ebenso wenig wie Kritik an den durch den Prospekt erteilten Informationen selbst dann keinen Rückschluss auf kriminelles Handeln des Vorstandes und etwaiger Hintermänner zu, wenn die Bedenken tatsächlich berechtigt waren, da kriminelles Handeln über Pflichtverletzungen hinaus einen Tatvorsatz voraussetzt. Konkrete und für die Beklagten zweifelsfrei erkennbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines solchen Vorsatzes der Geschäftsleitung der A-AG, L.s oder B.s enthält der Sachvortrag des Klägers indes nicht. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Termin vor dem Senat auch selber eingeräumt, dass der Kläger den Beklagten nicht vorwerfe, die Anzeichen eines kriminellen Schneeballsystems verkannt zu haben oder diesen nicht nachgegangen zu sein.

129

Allein aus dem Umstand, dass die Beklagten Zweifel an dem Gutachten des Sachverständigen O. über die Werthaltigkeit unternehmerischer Beteiligungen an der F-GmbH vom 19. Januar 2004 (Anlage TW 6) und demzufolge an der Angemessenheit des im Dezember 2003 vertraglich vereinbarten Kaufpreises hatten und insbesondere der Beklagte zu 2) ausweislich seines Schreibens an den Beklagten zu 1) vom 2. Juni 2004, dem er einen von ihm verfassten vertraulichen Aktenvermerk vom gleichen Tag beigefügt hatte (Anlagen K6P 14 und 15), Sorge vor einer drohenden "Schieflage" der A-AG hatte, kann ebenso wenig wie aus der im Schreiben des Beklagten zu 2) an den Beklagten zu 1) vom 10. Juli 2004 (Anlage K&P 17) geäußerten Ansicht, nach der Auffassung der Beklagten zu 2) und zu 3) liege bereits jetzt ein Sanierungsfall vor, geschlossen werden, dass die Beklagten tatsächlich die Überzeugung gewonnen hatten, dass ein bedrohliches Missmanagement und darüber hinaus eine schädigende Absicht der hierfür verantwortlichen Personen gegeben war und fortgeführt werden würde. Abgesehen davon, dass ausgehend vom Sachvortrag des Klägers nicht festgestellt werden kann, dass das behauptete Missmanagement sowie das kriminelle Handeln tatsächlich vorlagen, verkennt der Kläger, dass es sich hierbei um Fragen der Bewertung verschiedener Aspekte einer wirtschaftlichen Gesamtschau handelte, bei denen den Beklagten nicht nur ihrerseits ein Bewertungsspielraum zustand. Er verkennt auch, dass fachkundige Stellungnahmen vorlagen, die – wenn überhaupt – nur den Schluss zulassen konnten, dass die getätigten Geschäfte jedenfalls sehr spekulativ waren. Spekulative Geschäfte zu unterbinden, stand dem Aufsichtsrat jedoch nicht zu. Seine Aufgabe beschränkte sich vielmehr darauf, die Tatsache als solche substantiiert aufzuzeigen und gegebenenfalls eine eigene Zustimmung zu verweigern. Verhindern konnte er Geschäfte der A-AG nicht, da seine Verweigerung jederzeit durch Entscheidungen der Hauptversammlung hätte ersetzt werden können.

130

(b)

131

Eine im Gesetz nicht vorgesehene und sich lediglich als Ausfluss einer allgemein bestehenden Treuepflicht ergebende Pflicht zu einem zumindest vorübergehenden Verbleib im Amt findet jedenfalls ihre Grenzen in dem beschränkten Handlungsspielraum des Aufsichtsrates. Sowohl der Vorstand als auch die Hauptversammlung können sich über Bedenken des Aufsichtsrats gegen unternehmerische Entscheidungen hinwegsetzen und verweigerte Zustimmungen z. B. nach § 111 Abs. 4 AktG ersetzen oder sogar den Aufsichtsrat – auch aus anderem Anlass - gemäß § 103 AktG abberufen und ihm damit jeden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft entziehen. Dies gilt erst Recht, wenn – wie hier – die Hauptversammlung aus lediglich einem Mitglied, nämlich der Alleinaktionärin G., besteht und deshalb stets über die für die Abberufung des Aufsichtsrates nach § 103 AktG erforderliche Mehrheit verfügt. Eine Abberufung der Beklagten als Aufsichtsratsmitglieder war damit unabhängig davon, dass L. dies im Streitfall sogar konkret angedroht hatte, jederzeit durch eine Entscheidung der Alleinaktionärin und ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 103 Abs. 1 Satz 1 AktG möglich. Kommt es - wie hier unstreitig – zu erheblichen Konflikten zwischen den Organen einer Gesellschaft und ist eine weitere Mandatsausübung des Aufsichtsrats von der jederzeit abänderbaren Entscheidung einer Alleinaktionärin abhängig, kann nur unter besonderen Umständen vom Aufsichtsrat ein – wenn auch nur vorübergehendes - Verbleiben im Amt erwartet werden, wenn dies zum Wohle der Gesellschaft zwingend erforderlich ist. Denn nur dann kann ein Verzicht auf in der Satzung eingeräumte Rechte, nämlich der jederzeitigen fristgerechten Mandatsniederlegung, auf der Grundlage bestehender Treuepflichten die einzig richtige Handlungsalternative sein.

132

Derartige gewichtige Gründe, die zum Wohle der A-AG unbedingt eine weitere Amtsführung der Beklagten erforderlich gemacht hätten, trägt der Kläger jedoch nicht vor. Denn nichts spricht dafür, dass sich entweder die wirtschaftliche Lage der A-AG oder bereits erfolgte oder zukünftige Unternehmensplanungen – wie etwa weitere beabsichtigte Unternehmensbeteiligungskäufe – für die Beklagten erkennbar so zum Nachteil der Gesellschaft entwickelt hatten, dass sowohl objektiv als auch subjektiv aus der Sicht der Beklagten ausschließlich sie in der Lage gewesen wären, drohenden und ernsthaften Schaden von der Gesellschaft durch einen Verbleib im Amt abzuwenden. Richtig ist zwar, dass der Beklagte zu 2) in seinem Schreiben an den Beklagten zu 1) vom 10. Juli 2004 (Anlage K&P 17) ausführt, dass es sich bei der A-AG nach seiner und des Beklagten zu 3) vertretenen Auffassung bereits zu diesem Zeitpunkt um einen Sanierungsfall handele. Richtig ist auch, dass er in einem nur den Mitgliedern des Aufsichtsrats zugänglichen vertraulichen Aktenvermerk vom 2. Juni 2004 (Anlage K&P 15) ausführt, dass er sowohl die Unternehmensbeteiligung an der E-AG als auch diejenige an der F-GmbH für "problematisch" halte. Dies reicht indes nicht für die Annahme aus, dass konkret greifbare Anhaltspunkte zwingend den Rückschluss erforderten, dass für die Gesellschaft Gefahr im Verzug bestand. Denn auch der Beklagte zu 1) war nach seinen Bekundungen im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat der Auffassung, dass die 3-D-Technologie, auf deren Umsetzung die F-GmbH ausgerichtet war, ein wirtschaftlich äußerst zukunftsträchtiger und gewinnbringender Markt war. Er selber hatte damals unabhängig von seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat die Entwicklung eines 3-D-Kaufhauses geplant und projektiert. Auch unter den Beklagten wichen die Meinungen über die Zukunftsträchtigkeit des Unternehmensgegenstandes der F-GmbH, nämlich der 3-D-Technologie, erheblich voneinander ab.

133

Unter Berücksichtigung der vielfältigen und erheblich voneinander abweichenden Meinungen zur Bewertung sowohl der wirtschaftlichen Lage der A-AG als auch der erworbenen Beteiligungen muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass Bewertungsfragen im Raum standen, deren Beantwortung einem erheblichen Beurteilungsspielraum unterlag. Denn an den stattgefundenen Gesprächen und Diskussionen über die Bewertung von Beteiligungen der A-AG waren ausschließlich einschlägig gebildete Personen beteiligt. Neben den als Sachverständige eingeschalteten Fachleuten verfügten sowohl der zumindest als Berater tätige Ehemann der Alleinaktionärin, L., als auch die Beklagten und die weiteren von der A-AG in Anspruch genommenen Berater B., J., Y. und K. als Steuerberater, Kaufleute, Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer über eine überdurchschnittlich hohe und einschlägige Qualifikation.

134

So behauptet selbst der Kläger nicht, dass sich die A-AG bis zum Ausscheiden der Beklagten aus ihren Ämtern für alle erkennbar wegen erfolgter Fehlkäufe in einer ernsthaften wirtschaftlichen Krise befand. Dass der Jahresabschluss der A-AG für das Geschäftsjahr 2003 unrichtig war, vermochte der Kläger bisher nicht konkret darzutun. Obwohl die Beklagten dessen Genehmigung verweigerten, holte der ebenfalls aus Fachleuten bestehende neue Aufsichtsrat die Genehmigung später nach. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass nicht nur die beiden Aufsichtratsgremien, sondern auch die beteiligten und als Sachverständige hinzugezogenen Fachleute wider besseres Wissen fachliche Stellungnahmen und Bewertungen abgegeben haben, trägt der Kläger nicht vor und sind auch nicht ersichtlich. Vor allem aber legt der Kläger – wie bereits ausgeführt worden ist - nicht dar, auf Grund welcher konkreten Anhaltspunkte sich allen Beteiligten hätte aufdrängen müssen, dass es sich bei den strittigen Geschäften im Kern um kriminelles Handeln böswilliger Hintermänner gehandelt haben soll. Allein der von den Beklagten wegen aufgetretener Informationsdefizite und kontrovers beurteilter Einschätzungen der an der F-GmbH erworbenen Beteiligungen, begründeten im Rahmen zu leistender Treue nicht die Pflicht, über die Aufgaben eines Aufsichtsrates hinaus weitreichende Untersuchungen bis hin zu strafrechtlich relevanten Ermittlungen anzustellen. Will sich ein Aufsichtsrat in einer solchen Situation vielmehr der Gefahr einer Konfrontation mit haftungsrelevanten Vorwürfen entziehen, bleibt ihm in Ansehung seiner durch das Gesetz beschränkten Handlungs- und Einflussmöglichkeiten im Gegenteil nur die Amtsniederlegung. Denn er übt nur ein billig entschädigtes Nebenamt aus und ist für die Geschicke der Gesellschaft einem geschäftsführenden Vorstand schon deshalb nicht vergleichbar verantwortlich, weil ihm die hierzu erforderlichen Einflussmöglichkeiten auf die Geschäfte der Gesellschaft durch das Gesetz nicht eingeräumt werden.

135

b)

136

Ebenso wenig kann eine Verletzung von Informations- und Überwachungspflichten der Beklagten festgestellt werden. Nach dem Sinne des § 111 Abs. 1 AktG besteht die vordringliche Aufgabe des Aufsichtsrates in der Überwachung der Geschäftsleitung, wobei Überwachung sowohl vergangenheitsbezogene Kontrolle als auch zukunftsorientierte Beratung umfasst (Schmidt/ Lutter – Drygala, a.a.aO., § 111 Rn. 1). Zu diesem Zweck gewährt § 111 Abs. 2 AktG dem Aufsichtsrat Informationsrechte sowie die Möglichkeit, sich dabei sachverständiger Hilfe zu bedienen.

137

Da – wie bereits ausgeführt worden ist - der Kläger seine Schadensersatzforderungen auf Zahlungen der A-AG stützt, die diese als Kaufpreis für das am 8. November 2004 getätigte Erwerbsgeschäft im Dezember 2004 geleistet hat, kommen nur solche Pflichtverletzungen der Beklagten in Betracht, deren Erfüllung zumindest geeignet gewesen wären, diesen Kaufabschluss zu verhindern.

138

(1)

139

Eine haftungsrelevante Verletzung von Informations- und Überwachungspflichten der Beklagten in Bezug auf den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen an der F-GmbH am 31. Dezember 2004 ist nicht schlüssig dargetan.

140

Da die Beklagten über den Erwerb zweier Unternehmensbeteiligungen an der F-GmbH durch zwei Verträge zwischen der A-AG und der B-GmbH (Anlage TW 5) sowie der U-GmbH (Anlage TW 7) vom 31. Dezember 2003 zu einem Kaufpreis von insgesamt 6.550.000,- € erstmals durch die Übermittlung des Jahresabschlusses der A-AG für das Geschäftsjahr 2003 am 17. Mai 2004 erfahren haben, kommen Pflichtverletzungen der Beklagten anlässlich dieses Erwerbsgeschäftes von vornherein nicht in Betracht, da die Beklagten unstreitig anlässlich der Vertragsverhandlungen vom Vorstand H. hierüber nicht unterrichtet waren und von der Möglichkeit der Setzung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG in Verbindung mit § 7 Ziffer 2 der Satzung daher keinen Gebrauch machen konnten. Ebenso wenig hatten sie die Möglichkeit, eine gebotene aber vom Vorstand unterlassene Due-Diligence-Prüfung vor Abschluss des Erwerbsgeschäftes zu fordern.

141

(2)

142

Ebenso wenig kommen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages zwischen der A-AG und der Z-GmbH über den Erwerb eines weiteren Geschäftsanteils an der F-GmbH vom 8. November 2004 (Anlage TW 10) zu einem Kaufpreis von 3.000.000,- € in Betracht, da die Beklagten bereits mit Ablauf des 12. August 2004 ihre Mandate niedergelegt hatten und auch der Kläger nicht behauptet, dass die Beklagten von einer auf den Erwerb eines weiteren Geschäftsanteils gerichteten Kaufabsicht des Vorstandes H. Kenntnis hatten oder hätten haben müssen. Es spricht bereits nichts dafür, dass dieser Erwerb bis zum 12. August 2004 durch den Vorstand der A-AG tatsächlich beabsichtigt und vorbereitet worden war.

143

(3)

144

Die Beklagten waren auf der Grundlage des Klägervortrages und der unstreitigen Tatsachen auch nicht verpflichtet, die Bestellung des Vorstands H. nach

145

§ 84 Abs. 3 Satz 1 AktG zu widerrufen.

146

(a)

147

§ 84 Abs. 3 Satz 1 AktG räumt dem Aufsichtsrat bei seiner Widerrufsentscheidung ein Ermessen ein (BGHZ 13, 188 – juris Ls. 2.1; OLG Stuttgart AG 2003, 211 – juris Tz. 64; MüKo – Spindler, a.a.O., § 84 Rn. 115; Lutter/ Krieger, a.a.O., § 7 Rn. 368). Gründe, warum im Streitfall sich dieses Ermessen auf lediglich eine Handlungsalternative der Beklagten, nämlich die Erklärung des Widerrufs, reduziert haben soll, hat der Kläger nicht dargetan. Die von Lutter vertretene Auffassung, dass der Aufsichtsrat bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zum Widerruf der Bestellung in der Regel zur Abberufung verpflichtet sei (Lutter/ Krieger, a.a.O.), teilt der Senat nicht. Denn das dem Aufsichtsrat durch das Gesetz eingeräumte Ermessen setzt begrifflich das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Abberufung voraus. Das bedeutet allerdings nicht, dass die konkreten Umstände des Einzelfalles eine Abberufung zwingend gebieten, weil sie unter Berücksichtigung der anzuwendenden Sorgfalt des Aufsichtsrates bei seiner Amtsausübung die einzig richtige Handlungsalternative darstellt. Derartige Umstände wären etwa, dass eine Fortsetzung der Geschäftsführung zu irreparablen Schäden der Gesellschaft insbesondere wirtschaftlicher Art führen würde. Wie bereits ausgeführt worden ist, sind im Streitfall indes derartige greifbaren Umstände weder vom Kläger vorgetragen worden noch sonstwie ersichtlich. Auf die Ausführungen unter I. 2. A) bb) wird insoweit verwiesen. Nichts spricht dafür, dass im Zeitpunkt der Amtsniederlegungen aus der Sicht der Beklagten ernsthaft zu befürchten war, dass die A-AG bei fortgesetztem Handeln des Vorstands H. in eine ernsthafte wirtschaftliche Krise geraten würde, der nur durch eine sofortige Abberufung hätte entgegengewirkt werden können. Wie das weitere Geschehen zudem zeigt, war eine solche Befürchtung tatsächlich auch unbegründet, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A-AG erst am 1. September 2006 eröffnet worden ist und auch der Kläger nicht behauptet, dass es durch eine Abberufung des Vorstands H. spätestens im Juli 2004 vermieden worden wäre.

148

(b)

149

Auch wenn das vom Vorstand H. vorbereitete und am 8. November 2004 unterzeichnete Rechtsgeschäft von ihm als Vorstand nicht abgeschlossen worden wäre, wenn die Beklagten seine Bestellung zum Vorstand noch vor ihrer Mandatsniederlegung im August 2004 gemäß § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG widerrufen hätten, kann eine sich aus dem Unterlassen eines solchen Widerrufs ergebende Pflichtverletzung der Beklagten nicht festgestellt werden. Denn es kann bereits auf der Grundlage des klägerischen Parteivorbringens nicht ausgeschlossen werden, dass das gleiche Rechtsgeschäft durch einen anderen und neu bestellten Vorstand vorgenommen worden wäre. Auf der Grundlage des Klägervortrages muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass alsbald nach einer Abberufung des Vorstandes H. ein anderer vom Hintermann B. ausgesuchter Vorstand zur Bestellung durch den Aufsichtsrat vorgeschlagen, dessen tatsächliche Bestellung auch durchgesetzt worden wäre und dieser das strittige Rechtsgeschäft für die A-AG abgeschlossen hätte. Denn nach dem Vortrag des Klägers handelte es sich bei dem Geschäftsmodell der A-AG um ein auf Untreue und Betrug angelegtes Schneeballsystem, das darauf zielte, Kundengelder von ahnungslosen Kapitalanlegern zu generieren, die insbesondere durch den Hintermann B. aus eigennützigen Motiven privat vereinnahmt werden sollten. Unstreitig war B. als Berater für die A-AG tätig und unstreitig übte er wesentlichen Einfluss sowohl auf die Geschäfte der A-AG als auch auf die Besetzung ihrer Organe aus. Ebenso unstreitig war der Beteiligungserwerb vom 8. November 2004 für B. auf der Grundlage des ebenfalls am 8. November 2004 gefassten und notariell niedergelegten Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Z-GmbH (Anlage TW 9) von Vorteil, weil er für den Fall eines erfolgreichen Verkaufs von Anteilen an der Z-GmbH an die A-AG zu einer Entnahme von 90% des Veräußerungsgewinns berechtigt sein sollte. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagten im Falle des Widerrufs der Bestellung des Vorstands H. den Weg einer gerichtlichen Bestellung eines Vorstandes nach § 85 Abs. 1 AktG hätten beschreiten können. Denn hierbei hatten die Beklagten – wie im Folgenden ausgeführt wird – einen Beurteilungsspielraum, der ihnen eine Abwägung verschiedener Interessen und eine daraus resultierende freie Entscheidungsmöglichkeit einräumte. Dass dieser Beurteilungsspielraum faktisch durch besondere Umstände nicht mehr gegeben war, weil es nur noch eine richtige Entscheidung gegeben hätte, legt der Kläger nicht dar.

150

Von daher kommt den vom Kläger in seiner Berufungsbegründung aufgelisteten Pflichtverletzungen des Vorstands H. (GA 403 f.) keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, denn sie belegen – selbst in ihrer Gesamtheit – keine Handlungspflicht der Beklagten im vorgenannten Sinne.

151

(c)

152

Einer näheren Auseinandersetzung mit der Frage, ob das Handeln des Vorstands H. über den Tatbestand eines wichtigen Grundes hinaus auch schadensersatzrechtliche Bedeutung hatte, bedurfte es auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass ein Aufsichtsrat verpflichtet ist, bei gegebenem Anlass Schadensersatzansprüche gegen einen Vorstand zu prüfen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Denn auch dann, wenn die Verletzung von Berichts- und Informationspflichten gegenüber den Beklagten sowie von der Bedeutung des beabsichtigten Rechtsgeschäfts entsprechenden Vorprüfungspflichten im Rahmen einer Due – Diligence - Analyse des Vorstands anlässlich des Erwerb von Unternehmensbeteiligungen an der F-GmbH im Dezember 2003 schadensersatzrechtlich Relevanz gehabt hätte und zumindest der Beklagte zu 3) als Rechtsanwalt und Aufsichtsratsmitglied in nicht verjährter Zeit zu einer eingehenden Prüfung von Schadensersatzansprüchen verpflichtet gewesen wäre, kommt es hierauf im Streitfall nicht an, da eine solche Pflichtverletzung der Beklagten einen späteren Erwerb weiterer Beteiligungen nicht verhindert hätte, was im Streitfall aus den bereits genannten Gründen indes erforderlich gewesen wäre. Der Frage, ob die im Dezember 2003 geschlossenen Verträge nichtig oder aus anderen Gründen unwirksam waren oder diese Rechtsfolge durch die Beklagten hätte herbeigeführt werden können, was der Senat bezweifelt, brauchte schon deshalb nicht weiter nachgegangen zu werden.

153

Aus dem gleichen Grunde kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagten eine Rückgängigmachung der Erwerbsgeschäfte vom 31. Dezember 2003, wie mit Schreiben vom 16. Juli 2004 an den Vorstand der A-AG (Anlage TW 12) gefordert, rechtlich hätten durchsetzen müssen. Denn auch eine Rückgängigmachung hätte den Abschluss weiterer Geschäfte nicht verhindert. Ihr wäre allenfalls eine Indizwirkung für die Rentabilität des Erwerbs von Beteiligungen an der F-GmbH zugekommen.

154

cc)

155

Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten von ihrem Recht, sich sachverständiger Hilfe zur Klärung des Sachverhaltes nach § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG zu bedienen, hätten Gebrauch machen müssen. Richtig ist zwar, dass eine abschließende Feststellung der Werthaltigkeit unternehmerischer Beteiligungen an der F-GmbH im Juli 2004 einen weiteren Beteiligungserwerb möglicherweise hätte verhindern können. Richtig ist auch, dass die Beklagten ein solches Gutachten nicht in Auftrag gegeben haben, sondern sich auf eine gutachterliche Prüfung des dem Beteiligungserwerb vom 31. Dezember 2003 zu Grunde gelegten Gutachtens des Sachverständigen O., das zudem erst auf den 19. Januar 2004 datiert, begnügt haben. Es erscheint indes nahezu ausgeschlossen, dass ein weiteres Gutachten über die Werthaltigkeit von Beteiligungen an der F-GmbH die erforderliche Klarheit gebracht hätte, da bis zur Amtsniederlegung der Beklagten im August 2004 insgesamt bereits vier Sachverständige mit diesem Thema befasst waren und zu erheblich voneinander abweichenden Bewertungen gelangt waren. Selbst der Beklagte zu 1) vertrat hierzu eine von der Auffassung der Beklagten zu 2) und zu 3) erheblich abweichende Meinung. Während er insgesamt die von der F-GmbH vermarktete 3-D-Technologie für zukunftsträchtig und erfolgversprechend einschätzte, bewerteten die Beklagten zu 2) und 3) dieses Marktsegment eher zurückhaltend und konservativ. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen ein weiteres Gutachten zu der einheitlichen Überzeugung hätte führen sollen, dass die F-GmbH nahezu wertlos sei.

156

Zur Einleitung einer Sonderprüfung nach §§ 258 ff. AktG, die zudem einen bereits festgestellten Jahresabschluss voraussetzt und sich auf vermutete Unterbewertungen bezieht, waren die Beklagten nicht berechtigt. Dieses Recht ist der Hauptversammlung vorbehalten.

157

dd)

158

Den Beklagten kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie nicht von ihrem Recht zur Anordnung eines Zustimmungsvorbehaltes nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG i.V.m. der Satzung der A-AG für die Zukunft Gebrauch gemacht haben. Denn – wie bereits ausgeführt – kann weder festgestellt werden, dass die Beklagten bis zu ihrer Amtsniederlegung Kenntnis von einer Absicht bezüglich eines zukünftigen Erwerbs weiterer Beteiligungen an der F-GmbH hatten oder hätten haben müssen noch kann festgestellt werden, dass der Erwerb vom 8. November 2004 bereits im Juli 2004 in Erwägung gezogen wurde. Die Beklagten konnten auch keinen Zustimmungsvorbehalt rein vorsorglich für Geschäfte bestimmter Art oder bestimmten Umfangs generell festlegen, da dies eine Änderung der Satzung der A-AG erfordert hätte, für die die Hauptversammlung, nicht aber der Aufsichtsrat zuständig gewesen wäre.

159

ee)

160

Schließlich kommt auch keine Pflichtverletzung durch eine unterlassene Unterrichtung der am 12. August 2004 neu gewählten Aufsichtsratsmitglieder in Betracht. Denn eine solche Pflicht sieht das AktG nicht vor. Nach § 116 Satz 2 AktG sind Aufsichtsratsmitglieder vielmehr zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Als reinem Innerorgan wirken die Rechte des Aufsichtsrats lediglich gesellschaftsintern und nicht nach außen. Eine sachgerechte Unterrichtung Dritter obliegt vielmehr dem Vorstand gemäß § 78 Abs. 1 AktG, der als vertretendes Organ der Gesellschaft Außenbefugnisse innehat (Lutter/ Krieger, a.a.O., § 6 Rn. 284). Insoweit fehlte es den Beklagten bereits an einer entsprechenden Kompetenz. Denn als neu zu wählende Mitglieder des Aufsichtsrats waren die neuen Aufsichtsratsmitglieder keine Organmitglieder, sondern Dritte. Infolge ihrer Wahl am 12. August 2004 rückten sie zwar in die Position von Mitgliedern eines Innenorgans der Gesellschaft. Nunmehr waren indes die Beklagten Dritte, weil ihr Amt am 12. August 2004 beendet war. Zwar wirkten Verschwiegenheits- und Treuepflichten nach (Schmidt/ Lutter – Drygala, a.a.O., § 116 Rn. 26). Informationsrechte bestanden indes nicht mehr fort.

161

Eine Pflicht zur Unterrichtung der neuen Aufsichtsratsmitglieder ergab sich auch nicht aus einer nachwirkenden Treuepflicht. Denn insoweit schuldeten die Beklagten auch dem Vorstand der A-AG Loyalität, dem gegenüber sie darauf vertrauen mussten und durften, dass dieser seiner Unterrichtungspflicht nachkommen werde und die neuen Mitglieder in ihr Amt einführen und seine Pflicht zur Berichterstattung und Information nach § 90 AktG erfüllen werde. Eine Unterrichtung der neuen Mitglieder des Aufsichtsrates nach Beendigung des eigenen Mandats zu dem Zwecke, diese zum Wohle der Gesellschaft über Fehlverhalten des Vorstandes in Kenntnis zu setzen und etwaige Missstände innerhalb der Gesellschaft offen zu legen, hätte vielmehr zugleich einen Treuebruch bedeutet. Zu einem Treuebruch aber ist niemand verpflichtet.

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3.

163

Der Rüge des Klägers in seiner Berufungsbegründung, das Landgericht habe Beweis über seine Behauptung erheben müssen, dass die mit Vertrag vom 31. Dezember 2003 erworbenen Beteiligungen weniger als 50.000,- € wert gewesen seien, brauchte nicht weiter nachgegangen zu werden.

164

Soweit der Kläger sich damit gegen die vom Landgericht ausgeführte unzureichende Darlegung eines Schadens wendet, kommt es darauf nach der Auffassung des Senats, nach der bereits eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht schlüssig dargetan ist, ersichtlich nicht mehr an.

165

Zudem war die vom Kläger geforderte Beweisaufnahme auch deshalb entbehrlich, weil Gegenstand des Erwerbsvertrages vom 8. November 2004 eine weitere Beteiligung war, deren Wertbestimmung sich nicht nach den Verhältnissen am 31. Dezember 2003, sondern am 8. November 2004 richtete. Selbst wenn man hierbei unterstellen würde, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse in dem vergangenen Zeitraum nicht verändert hatten, bedufte es der Einholung eines Bewertungsgutachtens durch das Landgericht nicht, da das Aushandeln eines dem Wert der Beteiligung angemessenen Kaufpreises nicht Aufgabe des Aufsichtsrates, sondern des Vorstandes H. war. Darüber hinaus hatten die Beklagten infolge fehlender Unterrichtung durch den Vorstand weder Einfluss auf den Erwerbsvorgang im Dezember 2003 noch im November 2004. Denn nichts spricht dafür, dass ein weiterer Beteiligungserwerb an der F-GmbH bis zur Niederlegung der Ämter der Beklagten am 12. August 2004 tatsächlich bereits beabsichtigt oder den Beklagten gar bekannt gewesen war. Anlass für eine von einem solchen Geschäftsabschluss abratende Tätigkeit bestand von daher für die Beklagten nicht. Schließlich hätte die Kenntnis der Beklagten von einer Fehleinschätzung durch den Vorstand H. haftungsrechtlich lediglich im Rahmen der Business Judgement Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG und damit auch bei Ausübung des Widerrufsermessens der Beklagten nach

166

§ 84 Abs. 3 Satz 1 AktG für diesen Bedeutung gehabt. Eine nachträgliche Aufarbeitung des tatsächlichen Wertes der damaligen Unternehmensbeteiligungen war und ist schon deshalb nicht erforderlich, weil auch der Aufsichtsrat – wie bereits ausgeführt worden ist - bei seinen insoweit unternehmerischen Bewertungen einen Beurteilungsspielraum zur Verfügung hatte.

167

II.

168

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 ZPO.

169

Die Revision ist nicht zuzulassen, da Fragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht zu entscheiden sind. Es handelt sich vielmehr um eine Einzelfallentscheidung.

170

Streitwert für das Berufungsverfahren: 3.000.000,- €