Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 22.07.2019 verkündete Urteil des Einzelrichters der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal(17 O 381/17) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Klägerin gewann im August 2008 als Lottogewinn der L. N. M. einen neuen PKW. Das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug (Fahrzeug-Ident-Nummer: ) ist mit einem Dieselmotor des Typs        EU 5 ausgestattet. Die Lottogesellschaft teilte der Klägerin mit E-Mail vom 21.12.2018 (Anlage K 6 – Bl. 14 AH) mit, das der Bruttolistenpreis des Fahrzeugs 26.578,00 € betragen habe.

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Die im Zusammenhang mit dem Motor verwendete Software erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird und schaltet in diesem Fall in den Abgasrückführungsmodus 1, einen stickoxid(NOx)-optimierten Modus. In diesem Modus findet eine Abgasrückführung mit niedrigem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands schaltet der Motor dagegen in den Abgasrückführungsmodus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickoxidausstoß höher ist. Für die Erteilung der Typgenehmigung der Emissionsklasse Euro 5 maßgeblich war der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. Die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm wurden nur im Abgasrückführungsmodus 1 eingehalten.

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Im September 2015 räumte die Beklagte öffentlich die Verwendung einer entsprechenden Software ein. Unter dem 15.10.2015 erging gegen sie ein bestandskräftiger Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) mit nachträglichen Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung. Das KBA ging vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus und gab der Beklagten auf, diese zu beseitigen und die Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte anderweitig zu gewährleisten. Die Beklagte gab mit Pressemitteilung vom 25.11.2015 bekannt, Software-Updates durchzuführen, mit denen diese Software aus allen Fahrzeugen mit Motoren des Typs      mit 2,0-Liter-Hubraum entfernt werden sollte.

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Mit ihrer im Dezember 2018 erhobenen Klage hat sie – nach teilweiser Klagerücknahme - zuletzt die Zahlung von 26.578,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, die Feststellung, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet, und die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.077,74 € begehrt.

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Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

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Die Klägerin könne unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatz verlangen.

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Es sei schon nicht ersichtlich, dass eine etwaige Handlung der Beklagten in Bezug auf die verbaute Software für den Erwerb des Fahrzeugs kausal gewesen sei, weil die Klägerin lediglich einen Lottoschein erworben habe. Da die Chance, einen wertvollen PKW im Lotto zu gewinnen, verschwindend gering sei, gehe es bei dem Erwerb eines Lottoscheins vielmehr um die Teilnahme an der Lotterie und die Chance, zu gewinnen.

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Ferner fehle es an einem Schaden der Klägerin, da das Vermögen der Klägerin durch den Gewinn in jedem Fall erhöht worden sei.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Begehren im Wesentlichen weiterverfolgt.

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Die Klägerin rügt, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, ihr sei kein Schaden entstanden, weil sie das Fahrzeug im Lotto gewonnen habe. Ihr Schaden liege darin, dass sie kein mangelfreies Fahrzeug erworben habe. Es fehle nicht an einer kausalen Schädigungshandlung, zumal auch ein Gebrauchtwagenhändler, der ein abgasmanipuliertes Fahrzeug erworben habe, Schadensersatz verlangen könne. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die gesamte Kette an potentiellen Käufern getäuscht werde.

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Die Klägerin beantragt,

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• 16

  1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.578,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2008 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übereignung des Pkw VW Golf 2,0 L TDI, F,

• 17

  2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klagantrag Ziffer 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

• 18

  3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.077,74 € freizustellen.

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Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.

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1.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus den §§ 826, 31, 249 BGB auf Schadensersatz in Höhe des bei Übernahme des Fahrzeugs als Lottogewinn geltenden Listenpreises von 26.578,00 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung und Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des von ihr im August 2008 gewonnenen Personenkraftwagens .

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a)

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Allerdings hat die Beklagte in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich eine Manipulationssoftware zur Abgasreinigung in dem von der Klägerin erworbenen Fahrzeug     verbaut.

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Die Inverkehrgabe des von der Beklagten hergestellten Motors vom Typ   ist als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB anzusehen.

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aa)

31

Die im Fahrzeug der Klägerin vorhandene Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandslauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge dar (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007 S. 1 ff.; im Folgenden: VO 715/2007/EG) (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR252/19, juris Rn. 17 im Folgenden BGH, aaO; OLG München, Urt. vom 15.07.2020 – 20 U 3510/19).

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Die unzulässige Abschalteinrichtung konnte grundsätzlich dazu führen, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornahm, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entsprach (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 20).

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bb)

34

Wenn ein Fahrzeughersteller, wie hier, im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typengenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart makelbehafteten Fahrzeuge alsdann in den Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen eines Fahrzeugerwerbers gezielt ausnutzt, steht dies wertungsmäßig einer unmittelbaren Täuschung der Fahrzeugerwerber gleich (vgl. BGH, Urt. vom 25.05.2020, aaO, juris Rn. 25). Die Beklagte trifft das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, daher gerade auch im Hinblick die Schädigung aller unwissenden Erwerber der genannten Fahrzeuge. Diese Schädigung stellt die zwangsläufige Folge des Inverkehrbringens der betroffenen Fahrzeuge dar und liegt damit unmittelbar in der Zielrichtung des sittenwidrigen Verhaltens (vgl. BGH, Urt. vom 25.05.2020, aaO, juris Rn. 25).

35

b)

36

Der vormalige Vorstand der Beklagten hat von der Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gewusst. Dieses Wissen ist der Beklagten zuzurechnen (§ 31 BGB).

37

Die Klägerin hat umfangreich dazu vorgetragen, wer nach seinem Wissensstand zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von den Entscheidungen bei der Beklagten gehabt und diese seitens des Vorstands der Beklagten gebilligt bzw. angeordnet hat. Auch hat er vorgetragen, dass dies im Bewusstsein erfolgte, über die Zulassungsfähigkeit der Fahrzeuge zu täuschen. Dabei standen ihr allein öffentlich zugängliche Quellen zur Verfügung. Eine weitergehende Darlegung ist ihr daher nicht möglich. Diesem Vortrag ist die Beklagte im Rahmen der sie insoweit treffenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten. Die Einlassung der Beklagten, nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass eines ihrer Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen sei oder die Entwicklung oder Verwendung der Software in Auftrag gegeben oder gebilligt habe, reicht nicht aus. Denn dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn es ihm zumutbar ist. Hier wären der Beklagten solche Nachforschungen möglich und zumutbar gewesen. Die Behauptung des Anspruchstellers gilt daher als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO; vgl. zum Ganzen BGH, Urt. vom 25.05.2020, aaO, Rn. 35-39).

38

c)

39

Der Klägerin ist durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten jedoch – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - kein Schaden im Sinne von §§ 826, 249 Abs. 1 BGB entstanden.

40

Ein Vermögensschaden ist nach der im Schadensrecht maßgeblich geltend Differenzhypothese dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der Vermögenslagen des Anspruchstellers, nämlich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen (tatsächlichen) Vermögenslage mit derjenigen, die ohne dieses Ereignis eingetreten wäre (hypothetische Vermögenslage), ein rechnerisches Minus ergibt (vgl. BGH NJW 1994, 2357; BGH NJW 2011, 1962). Entscheidend ist mithin, ob der jetzige Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (Palandt/Grüneberg, BGB. 79. Aufl., Vorbem. 10 vor § 249; Flume, in: BeckOK BGB, 55. Edition, Stand: 01.08.2020, § 249 Rn. 37 m.w.N.).

41

Aber auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, ist die Bejahung eines Vermögensschadens auf anderer Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Da die Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen ist, hat eine wertende Überprüfung des gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes zu erfolgen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O., Rn. 45 m.w.N.).

42

Das schädigende Ereignis wird von der Klägerin in dem Erwerb des mit der Abgas-Manipulationssoftware ausgestatteten Fahrzeugs als Lottogewinn bei der L. N. im August 2008 gesehen. Dieser Erwerb hat jedoch zu keiner Vermögenseinbuße der Klägerin geführt, die als Schaden im Sinne von § 249 BGB angesehen werden könnte.

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Ein solcher Schaden ist nach der zitierten Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 regelmäßig in dem Abschluss eines Kaufvertrags über das mit dem makelbehafteten Motor ausgestattete Fahrzeug zu sehen (BGH, a.a.O., Rn. 45 ff.), weil dieser Vertragsschluss über den Erwerb eines mit einer Manipulationssoftware ausgestatteten Fahrzeugs „von der Verkehrsauffassung als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig angesehen“ werde.

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Um ein solches – nach der Verkehrsauffassung als unvernünftig, nicht angemessen und wirtschaftlich nachteilig zu bewertendes - Kaufgeschäft geht es hier jedoch nicht. Die Klägerin hat keinerlei Entgelt für den Erwerb des Fahrzeugs gezahlt. Ihr Vermögen ist allein um den Lotterieeinsatz verringert, jedoch um den Wert des gewonnenen Fahrzeugs erhöht. Die sich darin widerspiegelnde Vermögensdifferenz-Berechnung führt nicht zu einem für die Klägerin negativen Saldo. Hätte – umgekehrt - die Klägerin das Fahrzeug nicht als Lottogewinn erworben, wäre ihr Vermögen nicht um dessen Wert erhöht worden.

45

Der Wert des gewonnenen Fahrzeugs lag und liegt ohne Zweifel deutlich höher als der von ihr – dafür - aufgewandte Lotterieeinsatz. Anhaltspunkte für eine von dieser Feststellung des Landgerichts abweichende Beurteilung werden mit der Berufung nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht erkennbar. Der Lotterieeinsatz ist jedoch nicht Gegenstand der Rückerstattung, die – im Übrigen – gegen Übergabe und Übereignung des gewonnenen Fahrzeugs zu erfolgen hätte.

46

Soweit die Klägerin auf den mit der Manipulation der Abgassoftware ohne Zweifel verbundenen geringeren Wert des gewonnenen Fahrzeugs hinweist, führt das zu keiner anderen Beurteilung. Richtig ist zwar, dass ein Fahrzeug mit ordnungsgemäßer Motorsteuerungssoftware gegenüber einem solchen ohne ordnungsgemäße Motorsteuerungssoftware auf dem für den Verkauf neuer und gebrauchter Fahrzeuge relevanten Markt wirtschaftlich geringer bewertet und gehandelt wird. Der Erwerb der Klägerin bezog sich jedoch auf einen Sachgewinn, d.h. auf eine Sache in der zum Gewinnzeitpunkt vorhandenen Ausführung. Eine solche Sache hat sie in Gestalt des streitgegenständlichen … bekommen. Eine Minderung im Vermögen der Klägerin ist durch den Erhalt des Fahrzeugs als Lottogewinn nicht eingetreten. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass auf das Fahrzeug das Software-Update aufgespielt werden musste.

47

Stellt aber der im Rahmen eines Lottogewinnes erfolgende Erwerb des mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Fahrzeugs … keinen Vermögensschaden im Sinne von §§ 826, 249 BGB dar, ist die auf Rückabwicklung dieses Erwerbs gerichtete Klage unbegründet.

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d)

49

Es kann offenbleiben, ob und in welcher der Lottogesellschaft Ansprüche gegen die Beklagte zugestanden haben. Denn solche Ansprüche sind nicht streitgegenständlich. Im Übrigen wären solche Ansprüche nicht hinreichend bestimmt, da die Klägerin lediglich den Brutto-Listenpreis mitteilt (vgl. GA 37), nicht aber den Preis, zu welchem das Fahrzeug seinerzeit von der Lottogesellschaft erworben worden ist.

50

e)

51

Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass auf eine etwaige Schadensersatzforderung – wäre sie dem Grunde nach als berechtigt anzusehen – die durch die Nutzung des Fahrzeugs erlangten Gebrauchsvorteile anzurechnen wären.

52

Diese Gebrauchsvorteile betrügen – bemessen nach dem mitgeteilten Listenpreis von 26.578,00 €, der im Verhandlungstermin angegebenen Laufleistung von 93.756 km und einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km – insgesamt 93.756 km x 26.578,00 € : 250.000 km = 9.967,39 €, so dass sich ein Erstattungsanspruch in Höhe von (26.578,00 € - 9.967,39 € =) 16.610,61 € ergäbe (§ 287 Abs. 1 ZPO). In Höhe des Wertes der Gebrauchsvorteile – also des bis zum Listenpreis verbleibenden Differenzbetrages von 9.967,39 € - wäre die Klage auch der Höhe nach unbegründet.

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2.

54

Mangels Hauptforderung besteht auch kein Anspruch auf Zinsen und auf die weiter erstrebte Feststellung bzw. Freistellung von außergerichtlichen Kosten.

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III.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug beträgt 26.578,00 €; für den Antrag auf Feststellung von Annahmeverzug ist kein gesonderter Streitwert anzusetzen, weil er zum wirtschaftlichen Interesse der Klägerin gehört, das sich im eingeschränkten Zahlungsantrag manifestiert (vgl. zuletzt: BGH, Beschluss vom 13.10.2020 - VIII ZR 290/19 – BeckRS 2020, 30203).

58

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

59

E.

Dr. S.

Dr. P.