Leitsatz: Wenn der Hersteller eines abgasmanipulierten Fahrzeuges im Rechtsstreit substantiiert darlegt, weshalb er aus umfangreichen Medienveröffentlichungen zum "Diesel-Skandal" die Behauptung ableitet, der Käufer eines von ihm hergestellten Diesel-Fahrzeugs habe bereits 2015 Kenntnis von seiner Betroffenheit erlangt, obliegt es dem Käufer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, konkreten (einzelfallbezogenen) Vortrag dazu zu halten, weshalb gerade ihm diese Berichterstattung verborgen geblieben ist oder aus welchen Umständen er angenommen habe, dass sein Dieselfahrzeug nicht betroffen sei. OLG Dresden, Zivilsenat 11a, Beschluss vom 18. Juni 2021, Az.: 11a U 1196/20 Anmerkung: Hinweisbeschluss vom 27. Mai 2021 vorausgehend.

Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 11a U 1196/20 Landgericht Chemnitz, 2 O 2119/19 BESCHLUSS In dem Rechtsstreit S...... W......, ... - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: P...... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, ... gegen Volkswagen AG, ... vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: L...... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, ... wegen Schadensersatz hat der 11a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht D......, Richterin am Oberlandesgericht B...... und Richterin am Oberlandesgericht K...... ohne mündliche Verhandlung am 18.06.2021 beschlossen: I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 06.05.2020, 2 O 2119/19 wird zurückgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. III. Dieser Beschluss sowie das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 06.05.2020, 2 O 2119/19 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 36.359,70 € festgesetzt. G r ü n d e : I. Der Kläger begehrt von der Beklagten mit seiner am 30.12.2019 beim Landgericht eingegangenen Klage, bei der ein Kostenvorschuss mit Verfügung vom 08.01.2020 angefordert und am 24.01.2020 eingezahlt und die Klage am 14.02.2020 zugestellt wurde, Schadensersatz wegen des am 18.10.2013 zum Preis von 55.938,00 € erfolgten Erwerbs eines Neuwagens, eines VW ...... mit einem EA189-Motor. Hinsichtlich des weiteren bisherigen Sach- und Streitstandes wird auf Ziffer I des Senatsbeschlusses vom 27.05.2021 Bezug genommen, mit dem der Senat angekündigt hat, die Berufung zurückzuweisen. Dem ist der Kläger mit Schriftsatz vom 10.06.2021 entgegengetreten. Er meint, dem Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO stehe entgegen, dass einige Landgerichte im Jahr 2019 und das Oberlandesgericht Oldenburg im Januar 2020 den Eintritt in der Verjährung in vergleichbaren Fällen mit Schluss des Jahres 2018 verneint hätten. Er führt aus, dass erforderlich für den Beginn der Verjährung sei, dass „die Klagepartei“ für das konkrete Fahrzeug Kenntnis von der Betroffenheit habe und dass diese Kenntnis nicht über eine generelle Berichterstattung erreicht werde. Die Unterstellung der Beklagten, dass die Kenntnis „der Klagepartei“ über die Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs 2015 bestanden habe, sei abwegig und lebensfremd. Auch grob fahrlässige Unkenntnis „der Klagepartei“ liege nicht vor, da Geschädigte nicht die Pflicht träfe, im Interesse des Schädigers die Initiative zur Aufklärung des Sachverhalts zu ergreifen. Eine Kenntnis der Kläger sei auch nicht durch die Ad-Hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 vermittelt worden. Es bestehe auch keine Obliegenheit von Gläubigern, Presseveröffentlichungen zu verfolgen. Selbst wenn über eine bestimmte Modellreihe berichtet worden sei, so führe dies nicht zur subjektiven Kenntnis der konkreten Betroffenheit des jeweils streitgegenständlichen Fahrzeugs. Konkrete Anhaltspunkte für eine Schädigung habe „die Klagepartei“ nicht gehabt. Auch die Einrichtung einer Web-Seite zur Ermittlung der individuellen Betroffenheit durch die Beklagte bewirke keine Kenntnis „der Klagepartei“. Diese Seite hätte nur genutzt werden können, wenn „die Klagepartei“ zunächst einmal hiervon Kenntnis gehabt habe. Auch fehle es bis heute an einer eindeutigen Erklärung der Beklagten, wer überhaupt für die Manipulation am Motor persönlich verantwortlich sei. Hinzu komme, dass auch noch heute Unklarheit über die Fähigkeit des Software-Updates bestehe, den Mangel zu beheben; bei diesem handele es sich um eine weiterführende Form des Betruges, da ein Thermofenster enthalten sei. Ein solches sei auch zum Zwecke des Motorschutzes nicht zulässig. Schließlich bestehe in dem Fall, dass die Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung verjährt seien, ein Anspruch aus § 852 BGB, weil nach dieser Vorschrift die Beklagte dasjenige herauszugeben habe, was sie durch das deliktische Verhalten erlangt habe. Sie könne sich nicht auf eine Entreicherung berufen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und frist- und formgerecht begründete Berufung hat keinen Erfolg. Der Senat weist die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück, weil er einstimmig der

Überzeugung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung auch aus anderen Gründen nicht geboten ist. Im Einzelnen: 1. Deliktische Ansprüche aus § 826 BGB oder § 831 BGB sind jedenfalls verjährt. Trotz des Hinweises des Senats unter Ziffer II.3.1 des Senatsbeschlusses vom 27.05.2021 ist der Kläger weiterhin seiner sekundären Darlegungslast zu seinem konkreten Kenntnisstand im Jahr 2015 nicht nachgekommen. Er hat die Gelegenheit, auf den Senatsbeschluss seine konkreten Kenntnisse im Jahr 2015 darzulegen, nicht genutzt. Im Einzelnen: 2. Dem Erwerber eines im sogenannten Dieselskandal betroffenen Fahrzeuges war es - wenn er zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeuges hatte oder nur aus grober Fahrlässigkeit keine Kenntnis hiervon hatte - 2015 zumutbar, aufgrund dessen, was ihm damals hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt war, Klage zu erheben und diese auf die ihm bekannten Tatsachenbehauptungen zu stützen. Insoweit wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2020 (VI ZR 739/20, Rdnrn. 20 ff.), dem sich der Senat anschließt, Bezug genommen. Soweit der Kläger in seiner Stellungnahme anführt, dass entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofes eine zuverlässige Einschätzung der Rechtslage erst ab der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 25.05.2020 im Verfahren VI ZR 252/19 möglich gewesen sei, stellt er allein seine Rechtsansicht gegen diejenige des Bundesgerichtshofes und des Senats, ohne dass er tragende Argumente aufzuführen vermag. Entgegen der Ansicht des Klägers setzte die Klagemöglichkeit im Jahr 2015 auch nicht voraus, dass die Beklagte darüber aufklärt hat, welche konkreten Mitarbeiter für die Entwicklung und den Einbau der streitgegenständlichen Software verantwortlich waren, da in diesem Rechtsstreit allein eine Klage gegen die Beklagte und nicht eine etwaige persönliche Inanspruchnahme von konkreten Mitarbeitern der Beklagten in Frage steht. 3. Der Kläger ist seiner sekundären Darlegungslast zu seinem Kenntnisstand über die Betroffenheit seines Fahrzeuges im Jahr 2015 nicht nachgekommen. Dies führt dazu, dass die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger bereits 2015 positive Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeuges vom Dieselskandal hatte oder jedenfalls nur grob fahrlässig nicht hatte, dieser Entscheidung als unstreitig zugrunde zu legen ist: 3.1 Wie bereits im Hinweisbeschluss ausführlich dargelegt, trägt im Ausgangspunkt zwar die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für den Verjährungsbeginn. Die Beklagte hat umfangreichen und detaillierten Vortrag zur umfassenden medialen Berichterstattung gehalten und dargelegt, dass daraus abzuleiten sei, dass der Kläger wie andere Käufer eines Diesel-Fahrzeugs der Marke VW mit EA189-Motor noch 2015 erkannt haben müsse, dass sein Fahrzeug von der Problematik betroffen ist. Auf dieser Grundlage stellt sich ihre konkrete Behauptung, der Kläger hebe 2015 Kenntnis erlangt, nicht als Behauptung ins Blaue hinein dar. Vielmehr löst sie eine sekundäre Darlegungslast des Klägers zu den konkreten Umständen, weshalb ihm 2015 die Betroffenheit seines Fahrzeugs verborgen geblieben ist, aus:

3.1.1 Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 03.06.2014, VI ZR 394/13, Rdnr. 20; BGH, Urteil vom 10.12.2013, VI ZR 534/12, Rdnr. 17; BGH, Urteil vom 17.03.1987, VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 195 f). Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechsel zwischen Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist. Eine darüber hinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht beweisbelastete Partei nur ausnahmsweise dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr die ergänzenden Angaben zuzumuten sind (BGH, st. Rspr., vgl. bspw. Urteil vom 03.06.2014, VI ZR 394/13, Rdnr. 20). 3.1.2 Hier hat die im Ausgangspunkt darlegungsbelastete Beklagte umfassend Vortrag dazu gehalten, weshalb jedenfalls im Regelfall ein Käufer eines VW-Dieselfahrzeuges der Beklagten noch im Jahr 2015 erkennen musste, dass sein Fahrzeug von der Problematik betroffen ist (vgl. zur medialen Verbreitung auch BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 36: „monatelang ein die Nachrichten beherrschendes Thema“). Weiterer Vortrag zu dem Kenntnisstand des konkreten Klägers war der Beklagten nicht möglich, da sie keinen Einblick in den üblichen Tagesablauf des Klägers und dessen Medienkonsum hat. Dem gegenüber sind diese Umstände dem Kläger bekannt; ihm ist es auch zuzumuten, hierzu vorzutragen. Es hätte daher im Rahmen der sekundären Darlegungslast dem Kläger oblegen, konkreten Vortrag dazu zu halten, weshalb gerade ihm diese Berichterstattung verborgen geblieben sei oder aus welchen Umständen er angenommen habe, dass ausgerechnet sein VW-Dieselfahrzeug nicht vom Skandal betroffen gewesen sei. 3.2 Der Kläger ist bei dieser Ausgangslage der Behauptung der Beklagten - trotz des ausführlichen Hinweises des Senats - weiterhin nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Eine konkrete Darstellung des 2015 vorhandenen Wissens und Kenntnisstandes des Klägers vermögen auch die allgemeinen Ausführungen seines Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 10.06.2021 dazu, dass „die Klagepartei“ durch Medienberichterstattung zur Ad-Hoc-Mitteilung keine Kenntnis erlangt haben müsse, nicht zu ersetzen. Der Kläger hat zwar bereits erstinstanzlich umfangreich allgemein gehaltenen Vortrag dazu gehalten, weshalb nicht jeder Käufer eines VW-Dieselfahrzeuges im Jahr 2015 erkannt habe, dass auch sein Fahrzeug betroffen sei. Er hat diesen allgemein gehaltenen Vortrag auch in seiner Stellungnahme zum Senatsbeschluss wiederholt und vertieft. Er hat aber im gesamten Rechtsstreit - abgesehen von einer Passage im Schriftsatz vom 09.03.2020, dort Seite 2, in der er pauschal erklärt hat, im Jahr 2015 keine Kenntnis von der Installation der unzulässigen Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug erlangt zu haben - keinerlei konkreten Vortrag dazu gehalten, wieso gerade er, der konkrete Kläger dieses Rechtsstreits,

trotz der von der Beklagten dargestellten und vom Kläger auch nicht bestrittenen umfangreichen medialen Berichterstattung keine Kenntnis von der Betroffenheit seines eigenen Fahrzeugs erlangt habe. Hierzu verhält sich auch der neue Vortrag seines Prozessbevollmächtigten nirgends. Es ist für den konkret zu entscheidenden Rechtsstreit unerheblich, wie allgemein der Medienkonsum und die Verständnismöglichkeiten von Käufern von VW Fahrzeugen von Ad-Hoc-Mitteilungen zu beurteilen sind. Entscheidend ist allein, wie sich dies beim Kläger dargestellt hat. Hierzu schweigt der Kläger, obwohl ihm Vortrag leicht möglich wäre. 3.3 Dann aber ist der Entscheidung der Sachvortrag der Beklagten zu Grunde zu legen. Bei Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist mit Ablauf des 31.12.2015 (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) trat die Verjährung mit Ablauf des 31.12.2018 ein (§§ 187, 188 Abs. 2 BGB). Die Einreichung der Klage am 30.12.2019 und deren Zustellung in 2020 waren dann nicht mehr geeignet, die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu hemmen. Andere Hemmungstatbestände hat der Kläger nicht dargestellt. 4. Dass im Motor des klägerischen Fahrzeugs mit dem Update ein „Thermofenster“ eingebaut wurde, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts. Auch wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt wird, dass ein Thermofenster mit der konkreten Temperaturbeeinflussung der Abgasrückführung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, reicht der darin liegende Gesetzesverstoß nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten bei Installation des Thermofensters als neues sittenwidriges, d. h. gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßende Delikt zu qualifizieren. Hierzu bedürfte es der Darlegung weiterer Umstände, an der es vorliegend fehlt. Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist, anders als die Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware, nicht von vornherein durch Arglist geprägt (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickstoffoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrtsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgeblichen Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrtbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Konkrete weitere Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit der von ihr entwickelten technischen Lösung in Form des Updates ein weiteres Mal das Kraftfahrtbundesamt gezielt täuschen wollte mit der Folge, dass sich das Kraftfahrtbundesamt mit der Genehmigung des Updates wiederum über die Arbeitsweise des Abgassystems im Irrtum befunden hätte, sind nicht hinreichend dargetan. Jedenfalls für den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit, der Voraussetzung für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens des Beklagten ist, reicht der Vortrag des Klägers nicht aus. Es kommt daher nicht darauf an, dass auch nicht ersichtlich ist, inwieweit der Kläger durch ein unzulässiges Thermofenster im Update einen neuen Schaden erlitten haben soll. Vor der Aufspielung des Updates war der Kläger mit dem Risiko belastet, dass die Gebrauchsfähigkeit seines Fahrzeuges in Frage stand, da aufgrund der ursprünglichen Manipulation der Beklagten eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte (vgl. hierzu ausführlich BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 21 ff. und 49 ff.). Bei Richtigkeit der zum Update erhobenen Vorwürfe des Klägers

hätte sich an diesem Zustand durch das Update letztlich nichts geändert, so dass dem Kläger kein neuer vermögenswerter Nachteil entstanden wäre. 5. Soweit der Kläger in dem Schriftsatz vom 10.06.2021 erstmals - hilfsweise - einen Anspruch aus § 852 BGB gegen die Beklagte anführt, ist ein solcher nicht schlüssig dargelegt. Wie der Kläger zutreffend ausführt, ist ein Anspruch aus § 852 BGB im Fall der Verjährung eines deliktischen Anspruchs darauf gerichtet, dass der Schädiger das Erlangte herauszugeben hat. Der Kläger hat jedoch nicht dargetan, was die Beklagte durch den Erwerb des Fahrzeuges erlangt hat. Die Geltendmachung eines Anspruchs nach § 852 Satz 1 BGB setzt jedoch Vortrag des Klägers dazu voraus, dass und in welcher Höhe die Beklagte, die ausweislich der von dem Kläger vorgelegten Auftragsbestätigung (Anlage K1) nicht Verkäuferin des Fahrzeuges war, etwas aus dem Fahrzeugverkauf erlangt hat (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20, Rdnr. 29). An derartigem Vortrag fehlt es. III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. D...... B...... K......