Leitsatz: 1. Der Verweis auf andere Fahrzeugtypen, Messwerte und Expertenmeinungen reicht für das Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht aus, wenn der Hersteller Untersuchungen des Kraftfahrbundesamtes vorlegen kann, die bezogen auf den konkreten Motor gegen das Vorliegen einer Abschalteinrichtung streiten. 2. Die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass die handelnden Personen bereits bei der Entwicklung und Verwendung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein der Unzulässigkeit handelten und einen Verstoß billigend in Kauf nahmen. OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 31. Januar 2023, Az.: 4 U 1263/22

2  Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 1263/22 Landgericht Görlitz, 1 O 378/21 Verkündet am: 31.01.2023 I..., Justizobersekretär/in Urkundsbeamte/r der Geschäftsstelle IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit M...... P......, ... - Klägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: W...... & G...... Rechtsanwalts GmbH, ... gegen Volkswagen AG, ... vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: L...... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, ... wegen Schadensersatzes hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S......, Richterin am Oberlandesgericht P...... und Richterin am Oberlandesgericht R...... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2022

3  für Recht erkannt: 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Görlitz vom 27.05.2022 - 1 O 378/21 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil und das oben genannte landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 32.707,84 € festgesetzt. G r ü n d e : I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung eines Fahrzeuges vor dem Hintergrund des sogenannten Diesel-Abgasskandals. Am 21.04.2018 erwarb die Klägerin einen gebrauchten VW Tiguan 2.0 TDI 110 kW (Erstzulassung 16.12.2016 mit einem Kilometerstand von 40.825 Kilometern beim Erwerb). In dem Fahrzeug ist ein Motor vom Typ EA288 mit SCR-Katalysator, Euronorm 6 verbaut. Es wurde über die VW-Bank AG darlehensfinanziert; das Darlehen ist zwischenzeitlich vollständig getilgt. Am 20.12.2022 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 107.812 Kilometern auf. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und der erstinstanzlichen Antragstellung wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Görlitz vom 27.05.2022 - 1 O 378/21 - verwiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es könne offen bleiben, ob im Fahrzeug des Klägers eine im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Verordnung 2007/715 EG unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien, denn jedenfalls sei ein diesbezügliches Verhalten der Beklagten nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Andere Anspruchsnormen kämen nicht in Betracht, insbesondere handele es sich bei den einschlägigen EU-Verordnungen nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter, allerdings mit einer Erhöhung des Klage- und Berufungsantrages um 300,00 € wegen zwischenzeitlicher Tilgung des Finanzierungsdarlehens und Neuberechnung der Forderung auf der Basis des vollen Kaufpreises. Unter Bezugnahme auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe, eine Mitteilung der „United States Environmental Protection Agency“ aus dem Jahre 2015 in Bezug auf einen VW-Motor, öffentliche Äußerungen des

4  Vorstandsvorsitzenden der Beklagten und schließlich die Ergebnisse des sogenannten Untersuchungsberichtes Volkswagen und Auswertung der beklagtenseits verfassten „Applikationsrichtlinie“ behauptet sie unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags den Einbau illegaler Abschalteinrichtungen in ihr Fahrzeug. In dessen Motor sei eine Software - sogenanntes Thermofenster - verbaut, aufgrund derer im normalen Straßenbetrieb in Temperaturbereichen unter 5 Grad Celsius mindestens das Dreifache des Wertes an Stickoxid ausgestoßen werde, der für das Fahrzeug mit Euro 6 Abgasnorm (80 mg/km) zulässig sei. Darüber hinaus verfüge das Fahrzeug über eine Softwarefunktion, aufgrund der anhand von sogenannten Fahrkurven der Neue Europäische Fahrzyklus (NEFZ) erkannt, daraufhin ca. 1.200 Sekunden nach Motorstart (so lange dauere die NEFZ-Prüfung) in einen anderen (den „schmutzigen“) Abgasmodus gewechselt und in diesem mindestens das 3,8-fache des zulässigen Stickoxides ausgestoßen werde (Seiten 4 und 49 der Berufungsbegründung). Darüber hinaus erfülle das On-Board-Diagnose-System seine gesetzlich vorgesehene Funktion nicht, sondern sei von der Beklagten dergestalt manipuliert worden, dass es trotz eines stark erhöhten Stickoxidausstoßes keine Störung anzeige. Letzteres deute zumindest indiziell auf den Einbau anderer illegaler Abschalteinrichtungen hin. Sie rügt, das Landgericht habe die Anforderungen an die Substantiierungslast überspannt. Es habe fälschlicherweise angenommen, dass es auf die realen Verbrauchswerte nicht ankomme. Sie beantragt, I. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei 32.707,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 6.328,28 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Marke Volkswagen, Typ Tiguan 2.0 TDI mit der Fahrgestellnummer xxx zu zahlen. II. das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 27.05.2022, Az. 1 O 378/21, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Beweisaufnahme an das Landgericht Görlitz zurückzuverweisen; hilfsweise III. die Revision zuzulassen. Weiter beantragt die Klägerin, das Verfahren gemäß § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Rechtsstreits vor dem Europäischen Gerichtshof im Verfahren C-100/21 auszusetzen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

5  sowie den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht sämtliche geltend gemachten Ansprüche der Klägerin verneint. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe greifen nicht durch. Die Klägerin kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Zahlung des von ihr begehrten sogenannten großen Schadensersatzes verlangen (1.), weshalb auch der Hilfsantrag auf Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht scheitert. Auch der Hilfsantrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung einer Rechtssache vor dem Europäischen Gerichtshof kommt nicht in Betracht (2.). 1. a) Die Klägerin kann den geltend gemachten Anspruch nicht auf § 826 BGB stützen. aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. zu Vorstehendem nur: BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021, Az.: VII ZR 295/20 - juris; BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az.: VII ZR 126/21 - juris). Damit der Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung noch weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021, Az.: VII ZR 190/20 - juris; BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022, Az.: VII ZR 252/20 - juris; BGH, Beschluss vom 20. April 2022, Az.: VII ZR 720/21 - juris). Wie der BGH bereits in seiner Entscheidung vom 25.

6  Mai 2020 (Az.: VI ZR 252/19 - juris) dargestellt hat, kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in den Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt danach jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az.: VII ZR 126/21 - juris - m.w.N.). Demnach ist zwar das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen kann, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az.: VII ZR 126/21 - juris; BGH, Beschluss vom 04. Mai 2022, Az.: VII ZR 733/21 - juris - m.w.N.). Jedoch lassen sich allein aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkweise der unzulässigen Abschalteinrichtung gegenüber dem KBA keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr müssen zudem Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen bzw. eine Überlistung des KBA und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten. bb) Dafür, dass die Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB vorliegen, ist grundsätzlich der Anspruchsteller darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 2022, Az.: VIa ZR 51/21 - juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, Az.: VI ZR 128/20 - juris; und BGH, Urteil vom 26. April 2022, Az.: VI ZR 435/20 - juris). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und als Prozessstoff erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrages beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Dabei ist die Angabe näherer Einzelheiten nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatgerichts, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, Az.: VI ZR 128/20 - juris; BGH, Urteil vom 26. April 2022, Az.: VI ZR 435/20 - juris). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei allerdings dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, a.a.O.; BGH, Urteil vom 26. April 2022, Az.: VI ZR 435/20 - juris).

7  In den sogenannten Dieselfällen bedeutet dies, dass der Erwerber eines möglicherweise betroffenen Fahrzeuges greifbare Anhaltspunkte anführen muss, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Dabei ist freilich zu beachten, dass er mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Motors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung regelmäßig keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann und letztlich auf Vermutungen angewiesen ist, die er nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält und auf ausreichend greifbare Gesichtspunkte stützen kann, so dass etwa - wie beim Motor EA189 des Volkswagenkonzerns - der Vortrag genügen kann, der Hersteller habe öffentlich zugegeben, der Motor weise eine illegale Abschalteinrichtung auf, und das KBA habe eine aktuelle Überprüfung eingeleitet, weil es davon ausgehe, dass dieser Motor in das konkrete Fahrzeug eingebaut worden sei (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2021, Az.: VI ZR 493/19 - juris; BGH, Urteil vom 26. April 2022, a.a.O.). cc) Gemessen hieran hat die Klägerin greifbare Anhaltspunkte oder Anknüpfungstatsachen, die unter Berücksichtigung der dargestellten Rechtsprechung das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig erscheinen lassen, nicht dargelegt. Zwar kann im Falle des Nichtvorhandenseins konkreter Informationen grundsätzlich auch der Verweis auf andere, vergleichbare Motortypen, konkrete Messwerte, allgemeine Expertenmeinungen und unter Umständen sogar der Verweis auf Medienberichterstattungen (S. 2/3 der Berufungsreplik) für einen substantiierten Vortrag ausreichen. Dies gilt aber dann nicht mehr, wenn die Beklagte ihrerseits Belege zum Nachweis des Nichtvorhandenseins illegaler Abschalteinrichtungen und jedenfalls zu mangelndem Unrechtsbewusstsein auf Seiten der Beklagten vorlegt. So liegt der Fall hier. So hat nach Beklagtenvortrag - belegt durch die Anlagen B 39 ff. - das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI), nachdem bekannt geworden war, dass die Beklagte hinsichtlich des von ihr hergestellten Motors des Typs EA 189 eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet hat, entsprechende Untersuchungen in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288 in Auftrag gegeben und das KBA angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Diese „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen mit dem Ziel, u. a. die Motorvarianten des Typs EA 288 dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Prüfstands- oder Zykluserkennungen, wie die in den Motoren des Typs EA 189 verbaute „Umschaltlogik“, enthielten (vgl. nur OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 05. März 2021, Az.: 9a U 410/20 - juris). Bei diesen Untersuchungen sind keine unzulässigen Vorrichtungen oder Abschalteinrichtungen bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 der Emissionsklassen EU 5 und EU 6 festgestellt worden (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission V., Stand April 2016, Anlage B1). Darüber hinaus hat die Beklagte im hiesigen Verfahren eine Vielzahl amtlicher Auskünfte des KBA (Anlagen B20 ff. I. Instanz und B 39 ff. II. Instanz), zum Teil erstellt nach den von der Klägerin vorgelegten Berichten der Deutschen Umwelthilfe aus den Jahren 2019 bis 2021 vorgelegt, in denen das KBA gegenüber verschiedenen Gerichten erklärt hat, den Motor des Typs EA 288 EU 6 überprüft und eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht festgestellt zu haben. Unter Berücksichtigung dessen hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren keine greifbaren

8  Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung (gerade) im Hinblick auf den im verfahrensgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor aufgezeigt. Im Einzelnen: - „Thermofenster“ Nach dem Vortrag der Klägerin ist bereits nicht ersichtlich, dass der Temperaturbereich des „Thermofensters“ exakt auf die Prüfstandsbedingungen zugeschnitten ist und aus diesem Grund von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen wäre. Dabei kann offen bleiben, ob vor dem Hintergrund der konkreten Darstellung der Beklagten, wonach bei dem verbauten Motor des Typs EA 288 eine vollständige Abgasrückführung im Temperaturbereich zwischen - 24 Grad und + 70 Grad stattfindet (S. 22 Berufungserwiderung), das Vorbringen der Klägerin, die sich insoweit auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe (Anlagen K4 und K5) bezieht, ohne dass die Messbedingungen im Einzelnen mitgeteilt und berücksichtigt wurden, dass das seinerzeit geltende gesetzliche Zulassungsverfahren nicht auf den „Realbetrieb“ im Straßenverkehr abgestellt hat, überhaupt als schlüssig angesehen werden kann. Denn selbst wenn der Senat den Vortrag der Klägerin, die Abgasrückführung werde unterhalb von 17 Grad Celsius schrittweise und unter 5 Grad Celsius ganz ausgeschaltet (S. 21 Klageschrift), als richtig unterstellt, ist dem kein gezielter Zuschnitt auf den Prüfstand zu entnehmen (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. September 2921, Az.: VII ZR 190/20 - juris; OLG Köln, Urteil vom 27. Januar 2022, Az.: 15 U 11/21 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris). Aber selbst wenn man im Übrigen zugunsten der Klägerin davon ausginge, dass eine derartige - von ihr behauptete - temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren wäre (vgl. auch EuGH, Entscheidung vom 17. Dezember 2020, C-693/18 - juris), wäre der damit - aus heutiger Sicht - gegebenenfalls vorliegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht ausreichend, um in dem Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte tätigen Personen ein schuldhaftes Handeln ihrerseits zu sehen. Denn hinsichtlich der von der Außentemperatur abhängigen Steuerung der Abgasrückführung setzt die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022, Az.: III ZR 263/20 - juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, Az.: VI ZR 433/19; OLG Schleswig, Urteil vom 17. Mai 2022, Az.: 7 U 180/21 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris). Für ein solches Vorstellungsbild liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Es fehlt aber auch am subjektiven Schädigungsvorsatz im Sinne von § 826 BGB. Die Beklagte hat die temperaturabhängige Funktionsweise des AGR-Systems damit begründet, dass bei niedrigen Temperaturen wegen des Temperaturgefälles die Versottung des AGR-Systems und damit die Beschädigung des Motors drohten. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020, (C-693/18) umstritten (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. März 2022, a.a.O.; OLG Schleswig, a.a.O.). Nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten „Untersuchungskommission Volkswagen“ aus April 2016 wird das Thermofenster von allen Autoherstellern mit der Notwendigkeit des Motorschutzes begründet; insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2, Satz 2a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht

9  eindeutig. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt dagegen für eine Haftung nicht. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen insoweit eine Schädigung der Klägerin hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021, Az.: VII ZR 50/21 - juris; OLG Schleswig, a.a.O.). Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte beim Einbau des „Thermofensters“ die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat (vgl. OLG Schleswig, a.a.O.; OLG Koblenz, Urteil vom 25. Juli 2022, Az.: 12 U 12/22; BeckRS 2022, 17989; OLG Köln, Beschluss vom 13. Oktober 2022, Az.: 27 U 20/21; BeckRS 2022, 28270; OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris). - „Fahrkurvenerkennung“ Die Behauptung, in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges sei eine „Fahrkurvenerkennung“ verbaut, genügt ersichtlich nicht den nach der Rechtsprechung erforderlichen Darlegungsanforderungen. Aus der von der Klägerin zitierten Applikationsrichtlinie der Beklagten vom 18. 11. 2015 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Für die Fahrzeuge mit - wie hier - SCR-Katalysator ergibt sich hieraus, dass bereits ab KW 47 des Jahres 2015 bis zum SOP KW 22/2016 etwa vorhandene Fahrkurvenerkennungen nicht zur Einhaltung von Nox-Grenzwerten genutzt werden durften und ab KW 22/2016 Fahrkurven ohnehin aus der Software entfernt werden, bzw nicht implementiert wurden (Berufungserwiderung S.16 - 17). Da zugleich die Beklagte mit den Anlagen B39 f. zahlreiche Auskünfte des Kraftfahrtbundesamtes zum streitgegenständlichen Motor EA288 Euro-Norm 6 vorgelegt hat, in denen das Kraftfahrtbundesamt jeweils ausgeführt hat, trotz zielgerichteter Untersuchungen habe es in keinem der Fahrzeuge mit diesem Motortyp unzulässige Abschalteinrichtungen, auch nicht in Form einer Fahrkurvenerkennung feststellen können, hätte es eines substantiierten Erwiderns der Klägerin bedurft, um die in den KBA-Auskünften mitgeteilten Untersuchungsergebnisse qualifiziert in Zweifel zu ziehen. Mit der Anlage B51 hat die Beklagte schließlich eine KBA-Auskunft vom 25.05.2022 (Anlagenband Beklagte ab Bl. 55 f.) vorgelegt, in der exakt der streitgegenständliche Fahrzeugtyp VW Tiguan 2.0 l Diesel 110 kW Euro 6 SCR behandelt wird und derzufolge unzulässige Abschalteinrichtungen oder Konformitätsabweichungen hinsichtlich des Emissionsverhaltens nicht festgestellt werden konnten. Das KBA führt zudem aus, dass die Untersuchungen mit diesem Emissionskontrollsystem „als abgeschlossen“ gelten. Vor diesem Hintergrund genügen weder einzeln noch in der Gesamtschau die von der Klägerin als Indizien für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung aufgeführten Äußerungen eines ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, einer Betroffenheit des EA288 vom gänzlich anderen Vorgaben unterliegenden Abgasskandal in den USA, der Vortrag zu Hintergründen der Unternehmenspolitik der Beklagten und sonstigen Expertenmeinungen für einen substantiierten Vortrag, der eine Beweisaufnahme rechtfertigen würde. - OBD-System Auch die klägerseits behauptete konkrete Ausgestaltung des On Board Diagnose-Systems (OBD-System) stellt kein Indiz für eine sittenwidrige Schädigungsabsicht der Beklagten dar, und zwar selbst dann nicht, wenn man den Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt, dass das OBD-System so programmiert ist, dass selbst erhebliche Überschreitungen des als zulässig definierten Emissionsausstoßes nicht angezeigt werden. Dies hängt mit dem definierten Sinn und Zweck des OBD-Systems zusammen. Nach Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG handelt es sich hierbei um ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen

10  anzuzeigen. Dies bedeutet, dass das OBD-System eine Fehlfunktion eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzeigen muss, wenn diese Fehlfunktion dazu führt, dass die Abgasemissionen bestimmte Schwellenwerte überschreiten. Daraus ist zu schließen, dass Veranlassung des OBD-Systems für eine Messung von Schwellenwerten nur im Fall des Ausfalls oder der Fehlfunktion emissionsrelevanter Bauteile oder Systeme besteht. Hingegen ist es nicht Aufgabe des OBD-Systems, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale zu setzen bzw. zu speichern (OLG München, Beschluss vom 01. August 2022, Az.: 35 U 3061/22; OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021, Az.: 18 U 21/20 - juris, Rz. 164; OLG Oldenburg, Urteil vom 22. Juli 2021, Az.: 8 U 201/20 -, juris Rz. 44 f.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2021, Az.: 2 U 68/21 -, juris, Rz. 53). b. Auch ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) 715/2007 oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV kommt nicht in Betracht. Denn es fehlt bereits am Schutzgesetzcharakter der genannten Bestimmungen. Die vorgenannten Normen bezwecken nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und insbesondere nicht des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Käufer (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/20; Urteil vom 16. September 2021, Az.: VII ZR 190/20 - juris; OLG Hamm, a.a.O.). An der gefestigten Rechtsprechung des BGH ändern auch die Schlussanträge des Generalanwalts vom 02. Juni 2022 in der beim EuGH anhängigen Rechtssache C-100/21 nichts. Außerdem durften die Hersteller jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18 = Thermofenster stellt unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. VO (EG) 715/2007 dar), wie bereits oben unter 1. ausgeführt, noch davon ausgehen, dass eine solche Steuerung jedenfalls aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes zulässig ist (= weite Auslegung von Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG). Insoweit befanden sie sich in einem unvermeidlichen Rechtsirrtum, da bis dahin zum einen nahezu alle europäischen Hersteller ihre Dieselfahrzeuge mit einem „Thermofenster“ ausgerüstet hatten und die Rechtswidrigkeit - trotz umfangreicher Untersuchungen - von den zuständigen Überwachungsbehörden auch nicht beanstandet wurde. In dem VW-Bericht aus April 2016 hat die zuständige Untersuchungskommission die weite Auslegung der VO (EG) 715/2007 zugunsten der Hersteller sogar ausdrücklich bestätigt, denn auf Seite 123 des Berichts heißt es: „... Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein“. Bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18) war mithin auch für die Beklagte nicht vorhersehbar, dass der Verbau eines Thermofensters möglicherweise gegen das Unionsrecht verstoßen und damit rechtswidrig sein könnte. Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 kommt deshalb auch dann nicht in Betracht, wenn es sich bei der Verordnung um ein Schutzgesetz handeln sollte (so ausdrücklich OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Juni 2022, Az.: 7 U 44/22 - juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022, Az.: 4 U 230/20 - BeckRS 2022, 25179).

11  2. Aus Vorstehendem ergibt sich zugleich, dass ein Grund für die Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das vor dem Europäischen Gerichtshof anhängige Verfahren C-100/21 nicht besteht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Revisionsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt. Die Streitwertfestsetzung erfolgt nach §§ 47, 48 GKG. S...... P...... R......