Seite 1 Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 22 U 1499/22 Landgericht Leipzig, 04 HK O 985/21 Verkündet am: 24.02.2023 Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes URTEIL In dem Rechtsstreit J. GmbH, … vertreten durch den Geschäftsführer … - Klägerin und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwälte, … gegen V. … GmbH, … vertreten durch den Geschäftsführer … - Beklagte und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte … p. …GmbH, Ulmer … vertreten durch die Geschäftsführer … und … - Streithelferin - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt … wegen Forderung hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Seite 2 Richter am Oberlandesgericht R., Richter am Oberlandesgericht A. und Richter am Oberlandesgericht Dr. S. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2023 - für Recht erkannt: 1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 30.06.2022 verkündete Urteil des Landge- richts Leipzig, Az.: 04 HK O 985/21, wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu zahlen mit Ausnahme der au- ßergerichtlichen Kosten der Streithelferin, die von der Streithelferin selbst getragen wer- den. 3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nach- gelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Si- cherheit in gleicher Höhe leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. - und beschlossen: Der Wert des Berufungsgegenstandes wird auf 38.505,52 EUR festgesetzt. Gründe: Die Parteien streiten um Werklohn für die Lieferung und den Einbau der Inneneinrichtung (Regale, Beleuchtung, Auskleiden der Schaufenster etc.) einer Filiale der Optikerkette „p. …“ - der Streithelferin - in ... Die Klägerin hat als Subunternehmerin aufgrund eines von ihr vorgelegten Angebots vom

Seite 3 12.08.2020 (Anl. K2) und Annahme der Beklagten vom gleichen Tage (Anl. K3) entsprechende Arbeiten ausgeführt. Streitig ist die Abnahme der Arbeiten und deren Mangelfreiheit. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Beklagte mit Schreiben vom 23.11.2022 (Anl. BBK2) die Ab- nahme des Werkes unter dem Vorbehalt von Mängeln erklärt. Eine Schlussrechnung legte die Klägerin am 12.10.2020 (Anl. K6) über 38.505,52 EUR. Hierauf leistete die Beklagte bislang keine Zahlung. Das Landgericht Leipzig hat die Beklagte mit Endurteil vom 30.06.2022, Az.: 04 KH O 985/21, vollumfänglich antragsgemäß verurteilt. Dem Vertragsverhältnis der Parteien läge ein Werk- vertrag zugrunde, nicht - wie die Klägerin meine - ein Werkliefervertrag, da die gelieferten Mö- belstücke anzupassen und zu befestigen waren. Die Abnahme sei anlässlich der Schlussbe- gehung am 21.09.2020 erfolgt, als der Projektleiter der Klägerin und der Geschäftsführer der Beklagten die Baustelle besichtigt und den letzten Montagezettel (Bestandteil von Anl. K5) un- terzeichnet hätte. Dabei seien keine Mängel benannt worden. In der folgenden Woche sei der Laden von der Beklagten an die Streithelferin zur Nutzung übergeben worden. Aufgrund der beanstandungslosen Abnahme sei die Beklagte nunmehr mit ihren - ohnehin nicht substanti- iert vorgetragenen - Mängeleinreden ausgeschlossen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Das Werk sei nicht abgenommen worden und nicht abnahmereif. Am 21.09.2020 sei lediglich der letzte Montagebericht unter- zeichnet worden, wobei die Unterschrift nicht von der Beklagten stamme. Dass die Streithelfe- rin die Räume in Benutzung genommen hat, stelle im Verhältnis zur Klägerin keine Abnahme dar. Diese Wirkung trete erst nach sechs Monaten ein. Mängel seien aber bereits am 21.09.2020 und 29.01.2021 vorgebracht worden. Das Werk sei mangelhaft, da die Wandele- mente über dem Boden schleifen; gleiches gelte für die Bodenleisten, die Verkleidungen, die Beleuchtung etc. Die Beklagte beantragt: Das erstinstanzliche Urteil wird aufgehoben und die Klage kostenpflichtig abgewie- sen. hilfsweise: Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Ver- handlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen.

Seite 4 Die Klägerin beantragt: Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt vor, dass vorliegend Kaufrecht anzuwenden sei, weshalb es auf eine Ab- nahme nicht ankomme. Das Werk sei mangelfrei. Soweit die Beklagte die Beleuchtung der Brillenauslagen rüge, entspreche dieses deren Beleuchtungskonzept. Die Wandelemente sei- en mit Rollen ausgestattet, diese könnten nachjustiert werden. Mit der Verkleidung freiliegen- der Elektrokabel sowie der Anbringung von Wand-Bodenleisten sei die Klägerin nicht beauf- tragt worden. Verunreinigungen und nicht DIN-gerechte Fugen in den Bekleidungen der Schau- fenster lägen nicht vor. Zur weitergehenden Sachverhaltsdarstellung wird auf den Tatbestand des angegriffenen Ur- teils, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2023 sowie auf den übrigen Akten- inhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Senat hält die Rechtsauffassung und die zugrun- de liegende Beweiswürdigung des Landgerichts im Ergebnis für überzeugend, weshalb für ei- ne Abänderung des landgerichtlichen Urteils kein Anlass besteht. Auf die Ausführungen des Landgerichts im angegriffenen Urteil kann daher Bezug genommen werden. Diese macht der Senat sich zu eigen. Zu ergänzen ist lediglich: 1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung der Beklagten zur unbedingten Zahlung von Werklohn in der beantragten Höhe. Die Angriffe der Beklagten hiergegen greifen nicht durch. Die erstinstanzliche Beweiswürdigung unterliegt in der Berufung nur einer eingeschränkten Kontrolle. Denn nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (BGHZ 158, 269). Dabei obliegt dem Berufungsgericht nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 ZPO die Kontrolle der tat- sächlichen Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Urteils im Fall eines zulässigen

Seite 5 Rechtsmittels, dies auch ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge (BGHZ 158, 269). Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Ver- fahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfah- rungssätze verstößt. Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor, wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können, oder wenn die Am- bivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird. Zweifel im Sinne der Regelung in § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine ge- wisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGHZ 158, 269; BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 – VI ZR 394/13 –, Rn. 10, juris; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozes- ses, BT-Drucks. 14/4722, S. 100). Ausreichend ist bereits eine vom erstinstanzlichen Ergeb- nis abweichende Wertung eines Beweisergebnisses (BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2015 – VI ZR 67/15 –, Rn. 7, juris). 2. Gemessen daran lässt die Beweiswürdigung des Landgerichts weder Rechtsfehler erken- nen noch bestehen hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. a) Die Klageforderung ist als Werklohnforderung nach § 631 Abs. 1 2. Alt. BGB mit der Abnah- me fällig geworden. aa) Es ist Werkvertragsrecht anzuwenden. Die Abgrenzung zwischen einem Kaufvertrag mit Montageverpflichtung und einem Werkver- trag ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung anhand des Schwerpunkts der Leistung vorzu- nehmen, wobei vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstands, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzu- stellen ist: Maßgebend für die Abgrenzung zwischen einem Kaufvertrag mit Montageverpflich- tung und einem Werkvertrag ist danach, ob nach dem Vertrag die Pflicht zur Eigentumsüber- tragung zu montierender Einzelteile oder eine Herstellungspflicht im Vordergrund steht. Liegt der wirtschaftliche Schwerpunkt der zu erbringenden Leistung nicht auf der Montage, sondern

Seite 6 in der Eigentumsverschaffung der einzelnen Bauteile, was anhand der Vergütung für die Bau- teile im Verhältnis zum Gesamtpreis bei mehr als 75 % der zu erbringenden Zahlung der Fall ist, liegt ein Kaufvertrag mit Montageverpflichtung vor (BGH, Urteil vom 10. April 2019 – VIII ZR 244/16 –, Rn. 17, juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 28. Oktober 2019 – 5 U 72/19 –, Rn. 15, juris). Vorliegend spricht zwar das Verhältnis der Montagekosten (10.737,50 EUR) zum Gesamtpreis (38.505,52 EUR) für einen Kaufvertrag. Allerdings hat die Beklagte keine konkret benannten Möbel und Einrichtungsgegenstände von einem bestimmten Hersteller, sondern die Herstel- lung einer Ladeneinrichtung nach ihren Mustermappen (Anl. K1) bestellt. Bei welchem Herstel- ler die Klägerin dies einkauft oder selbst anfertigt, war nicht geregelt. Zudem waren Umbauar- beiten und Arbeiten am Material der Beklagten erforderlich. Verlangt war damit ein Erfolg, die Lieferung eines Gesamtwerkes, nicht nur die Lieferung und Übereignung konkretisierter Wa- ren, was typisch für einen Werkvertrag ist. bb) Das Werk wurde abgenommen. Ob am 21.09.2020 oder bereits Tage zuvor eine Abnahme erklärt wurde, kann dahingestellt bleiben. Das Werk wurde jedenfalls unmittelbar - nach den nicht mit der Berufung angegriffe- nen Feststellungen des Landgerichts - innerhalb einer Woche nach Beendigung der Arbeiten der Streithelferin übergeben und von dieser bestimmungsgemäß in Gebrauch genommen und seither gebraucht. In der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung eines Bauwerks durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1984 - VII ZR 377/83, juris Rn. 8 ff.). Dies beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, Rn. 15; BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15 –, BGHZ 210, 206-224, Rn. 52, juris). Dabei kann jedoch die erste feststellbare Nutzungshand- lung allein noch nicht als Abnahme gewertet werden; es ist vielmehr eine gewisse Nutzungs- dauer erforderlich, vor deren Ablauf die Billigung des Werkes richtigerweise nicht zu erwarten ist (BGH NJW 1985, 731, 732; OLG Frankfurt, Urteil vom 29. März 2006 – 4 U 136/04 –, Rn. 58, juris). Eine Nutzung eines Bauwerkes über mehrere Monate hinweg ohne Mängelrüge stellt jedenfalls eine konkludente Abnahme dar (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. Mai 2001 – 21 U 101/00 –, Rn. 64, juris). Gemessen daran liegt in der Ingebrauchnahme durch die Streithelferin unmittelbar nach Fer-

Seite 7 tigstellung des Werkes der Klägerin noch im September 2020 eine Abnahme. (1) Die Beklagte kann sich dabei nicht darauf zurückziehen, dass die Nutzung nicht auf das Vertragsverhältnis der Parteien des Rechtsstreits durchschlägt. Denn der Vertrag zwischen den Parteien war von Anfang darauf gerichtet, dass das Ladenlokal nicht durch die Beklagte, sondern deren Generalauftraggeberin - die Streithelferin - betrieben werden sollte. Das Laden- lokal wird seither wie von Anbeginn beabsichtigt durch die Streithelferin ohne Einschränkungen betrieben. (2) Das Werk war zu diesem Zeitpunkt auch abnahmereif. Wie unter b) dargestellt war es frei von - eine Abnahme ausschließende - Mängeln. cc) Obwohl es wegen dieser Abnahme nicht darauf ankommt, hat jedenfalls die Beklagte mit Schreiben vom 23.11.2022 während des Berufungsverfahrens nunmehr klargestellt, dass das Werk abgenommen ist. b) Die Beklagte kann dem Werklohnanspruch keine Mängelrechte entgegenhalten. Leistungs- verweigerungsrechte stehen ihr nicht zu. Denn die Beklagte hat weder in erster Instanz noch zuletzt - auf Hinweis des Senats - im Berufungsverfahren die von ihr behaupten Mängel nicht hinreichend bestimmt dargestellt. aa) - Ein Mangel der Beleuchtung der Brillenauslagen / -regale behauptet die Beklagten zuletzt in der mündlichen Verhandlung nicht mehr. Die Beleuchtung entspricht dem Beleuchtungs- konzept. Darin ist die Lichtstärke nicht vorgegeben. Auch soweit die Beklagte nunmehr vor- bringt, die Klägerin hätte auf die - nach ihrer Meinung unzureichende - Beleuchtung hinweisen müssen, kann der Senat eine solche Pflichtverletzung nicht erkennen. Die Beklagte stellt schon nicht dar, woraus sich eine solche Hinweispflicht ergeben soll. Sie ist ebenso wie die Klägerin fachkundig und in der Branche tätig. Sie hat das Kostenangebot der Klägerin erhalten und akzeptiert. Die Klägerin durfte davon ausgehen, dass die Beklagten dieses zuvor ausrei- chend geprüft hat. bb) Ebenso sind Mängel hinsichtlich der von der Klägerin verbauten Wandelemente nicht kon- kret vorgetragen. Hinzu kommt: Zwar behauptet die Beklagte, diese würden auf dem Boden schleifen. Soweit die Klägerin dem entgegenhält, die Wandelemente seien mit Rollen ausge- stattet, es werde zu viel Druck von oben auf die Elemente ausgeübt oder es befinde sich ein

Seite 8 Fremdkörper auf dem Boden, tritt die Beklagte dem jedoch nicht entgegen. Es ist daher jeden- falls zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO), dass die (unterstellt) beschriebene Funktionsbeein- trächtigung nicht auf einem Herstellungs- oder Montagefehler, sondern auf Umständen beruht, die die Beklagte selbst zu vertreten hat. cc) Die Beklagte hat nicht dargestellt, dass Vertragspflicht der Klägerin war, freiliegende Elek- trokabel zu verkleiden. Eine solche Pflicht ergibt sich aus den in den Prozess eingeführten Vertragsunterlagen gerade nicht. dd) Gleiches gilt hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Mängel an den Wand-Boden- leisten. Auch diesbezüglich stellt sie nicht dar, aus welchem Rechtsgrund die Klägerin zur Er- bringung dieser Leistungen verpflichtet war. ee) Soweit die Beklagte behauptet, die Bekleidungen der Schaufenster seien verunreinigt und die Fugen und Ecken seien nicht DIN-gerecht hergestellt worden, ist dieses vage Vorbringen keinem Beweis zugänglich wäre. Verunreinigungen können unterschiedliche Ursachen haben. Hier wäre darzustellen gewesen, dass die Klägerin diese verursacht habe. Im Übrigen ist aus dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich, dass es sich bei diesen - auf den eingereichten Lichtbildern nicht erkennbaren - Umständen um solche handelt, die die technische oder opti- sche Brauchbarkeit der Bekleidungen der Schaufenster beeinflusst. Die Berufung verhält sich dazu nicht. c) Hinsichtlich des erstinstanzlich zuerkannten Anspruchs auf Zinsen und Ersatz der Klägerin außergerichtlich entstandener Rechtsverfolgungskosten wird auf die mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts vollumfänglich Bezug genommen. 3. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Beklagten gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung oder zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung. Sie wiederholt darin lediglich ihre bisherigen Ausführungen. III. 1. Die Kostenentscheidung folgt § 97 ZPO.

Seite 9 2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung. Dieses Urteil folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und beruht in den tragenden Gründen auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, zudem erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung ei- ner einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts. IV. Die Festsetzung des Wertes des Berufungsgenstandes folgt § 3 ZPO, §§ 47, 48 GKG. R. A. Dr. S.