Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 26.06.2014 verkündete Urteil der 03. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der zwischen dem Kläger und der Beklagten nach dem Inhalt des Versicherungsantrags des Klägers vom 10.03.2008 und des Versicherungsscheins der Beklagten zu Versicherung zu Mitgl.-Nr. #### bestehende Kranken-/Pflegepflichtversicherungsvertrag durch den Rücktritt der Beklagten vom 25.06.2010 nicht beendet oder verändert worden ist, sondern unverändert fortbesteht und dass der Rücktritt der Beklagten vom 25.06.2010 unwirksam ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.669,43 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 08.09.2011 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, welcher ihm durch den Rücktritt der Beklagten vom 25.06.2010 bereits entstanden ist oder noch entstehen wird, soweit dieser nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen ist oder übergehen wird.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.505,35 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über  dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.09.2011 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von ebenfalls 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Rücktritts der Beklagten von einem zwischen ihnen geschlossenen Krankenversicherungsvertrag sowie um die Zahlung von ausstehenden Arztrechnungen und Schadensersatz.

4

Der Kläger schloss durch Vermittlung des Versicherungsmaklers B (Firma J & Consulting) aufgrund eines Antrags vom 10.03.2008 mit der Beklagten einen Krankenversicherungs-/Pflegepflichtversicherungsvertrag für sich, seine Ehefrau und seine drei Kinder unter der Versicherungsnummer  ####.

5

In dem formularmäßigen Versicherungsantrag beantwortete der Kläger u.a. folgende Frage nach seinem Gesundheitszustand mit "Nein":

6

„Bestehen chronische Krankheiten (z.B. Multiple Sklerose, Morbus Crohn, Colitis Ulcerosa, Alkoholkrankheit), organische/körperliche Fehler (z.B. fehlende Organe, fehlende Gliedmaßen, Schwerhörigkeit), andauernde oder wiederkehrende Beschwerden (z.B. Schmerzen, Schwindel, Bewegungseinschränkungen), die in den oben abgefragten Zeiträumen nicht behandelt oder untersucht wurden?“.

7

Die Frage:

8

„Wurden Sie in den letzen 5 Jahren von Ärzten, Zahnärzten, Kieferorthopäden, ……ambulant untersucht, beraten oder behandelt?“ kreuzte der Kläger mit ja an, und führte dazu im sogenannten Antwortteil aus “Check und Darmspiegelung 2007“.

9

Weiterhin hatte der Kläger die Praxis der Ärzte Dr. L und N als die angegeben, die über seinen Gesundheitszustand am besten informiert seien und die Ärzte von der Schweigepflicht entbunden.

10

Eine Belehrung gem. § 19 Abs. 5 VVG oder ein fettgedruckter Hinweis auf eine solche Belehrung ergibt sich aus den Kopien des Antrags, die vom Kläger zu den Akten gereicht wurden, nicht. Die von der Beklagten zu den Akten gereichten Antragsvordrucke B 4 und B5  weichen von den Kopien des Antrags ab.

11

Im September 2008 suchte der Kläger die Praxis der Neurologen Dr. I, y und C auf und berichtete dort ausweislich eines Schreibens der Ärzte  vom 04. September 2008 von inzwischen täglich auftretenden Kopfschmerzen. Weiter heißt es in dem Schreiben: „Der Kopfschmerz besteht bereits einige Jahre.“

12

Die Beklagte erfuhr hiervon jedenfalls mit einem Schreiben der Ärzte Dr. I vom 13.06.2010, bei der Beklagten eingegangen am 18.06.2010

13

Durch Schreiben der Ärzte Dr. L und N vom 25.05.2010 erfuhr die Beklagte, dass bei dem Kläger schon seit 2005 erhöhte Cholesterin- und Leberwerte festgestellt worden waren, ohne dass diese medikamentös behandelt worden waren oder beim Kläger Beschwerden verursachten.

14

Die Beklagte erklärte darauf mit Schreiben vom 25.06.2010 im Hinblick darauf, dass bereits vor Antragsstellung Untersuchungen und Behandlungen wegen erhöhten Leberwerten und Hyperlipoproteinämie erfolgt seien und Beschwerden wegen wiederkehrender Kopfschmerzen bestanden hätten, den Rücktritt vom Vertrag, soweit dieser mit dem Kläger geschlossen worden war und wies darauf hin, dass die Vertragsteile der Ehefrau und der Kinder nicht betroffen seien und unverändert fortbestünden. Hilfsweise erklärte die Beklagte die Anpassung des Vertrages.

15

Weiterhin wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass er sich bei einem anderen Unternehmen im Basistarif versichern könne.

16

Der Kläger schloss zum 01.07.2010 bei der C Krankenversicherung eine Krankenversicherung im Basistarif ab, für die er bis einschließlich Dezember 2013 Beiträge in Höhe von 26.744,88 Euro bezahlen musste. Zwischenzeitlich ist der Kläger bei einem anderen Krankenversicherer versichert.

17

Er reichte bei der Beklagten Arztrechnungen aus der Zeit vom 14.01.2009 bis 20.04.2010 über insgesamt 1.141,88 Euro und Rechnungen für die Zeit vom 24.08.2010 bis 30.08.2010 über insgesamt 527,55 Euro ein, die bislang nicht erstattet wurden.

18

Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Beklagte ihn bei Antragsstellung nicht in Textform auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hingewiesen habe. Diese Belehrung genüge jedenfalls nicht den Anforderungen des § 19 Abs. 5 VVG. Außerdem habe er bei Antragstellung alle ihm bekannten Gefahrumstände der Beklagten angezeigt. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass er eine bloße Cholesterin- und Leberwerteerhöhung ohne irgendwelche Beschwerden hätte anzeigen müssen. Die erhöhten GGT-Werte seien ihm nicht mitgeteilt worden. Er habe zwar vor Antragstellung 2-3 mal im Jahr in Stresssituationen unter Kopfschmerzen gelitten, diese seien aber nie so stark gewesen, dass er deshalb einen Arzt aufgesucht habe. Erstmals ein halbes Jahr nach Antragstellung sei der Kopfschmerz über mehrere Tage so stark gewesen, dass er deshalb einen Arzt aufgesucht habe. Jedenfalls hätte die Beklagte sich bei den vom Kläger im Antrag angegebenen Ärzten über seinen Gesundheitszustand informieren müssen. Der Rücktritt von einem Vertragsteil sei unzulässig. Die Beklagte hätte den Vertrag auch bei Kenntnis der nicht angezeigten Umstände, hilfsweise jedenfalls zu anderen Bedingungen, geschlossen.

19

Der Kläger hat beantragt,

20

1.       festzustellen, dass der zwischen ihm und der Beklagten nach dem Inhalt des Versicherungsantrags des Klägers vom 10.03.2008 und des Versicherungsscheins der Beklagten zu Versicherung zu Mitgl.-Nr. #### bestehende Kranken-/Pflegepflichtversicherungsvertrag durch den Rücktritt der Beklagten vom 25.06.2010 nicht beendet oder verändert worden ist, sondern unverändert fortbesteht und dass der Rücktritt der Beklagten vom 25.06.2010 unwirksam ist;

21

2.       die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.669,43 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 08.09.2011 zu zahlen;

22

3.       festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet ist, ihm sämtlichen Schaden zu ersetzen, welcher ihm durch den Rücktritt der Beklagten vom 25.06.2010 bereits entstanden ist resp. noch entstehen wird, soweit dieser nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen ist resp. übergehen wird;

23

4.       hilfsweise zum Klageantrag zu Ziff. 3, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 26.744,88 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und den Kläger von weiteren Prämienforderungen der C Krankenversicherung a.G. im Hinblick auf die dort zugunsten des Klägers bestehende Kranken-/Pflegepflichtversicherung betreffend die Beträge ab 01.01.2014 bis zur Rechtskraft einer abschließenden Entscheidung in diesem Rechtsstreit freizustellen;

24

5.       die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.505,35 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über  dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.09.2011 zu zahlen.

25

Die Beklagte hat beantragt,

26

                            die Klage abzuweisen.

27

Sie hat behauptet, der Kläger habe bei Antragsstellung chronischen Spannungskopfschmerz, Cholesterinwerterhöhung und Leberwerterhöhung vorsätzlich verschwiegen. Er habe einen den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Hinweis auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung auf der ersten Seite ihres Standard-Vordrucks erhalten.

28

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe den Rücktritt zu Recht erklärt. Gemäß § 19 Abs. 2 und Abs. 3 VVG könne der Versicherer vom Vertrag zurücktreten, wenn der Versicherungsnehmer seine vorvertragliche Anzeigepflicht nach § 19 Abs. 1 VVG grob fahrlässig oder vorsätzlich verletzt habe. Die vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung nach § 19 Abs. 1 VVG setze die Falschbeantwortung von Gefahrumständen voraus, nach denen der Versicherer in Textform gefragt habe. Unstreitig sei bei dem Kläger seit dem 04.11.2005 eine Cholesterin- und Leberwerteerhöhung bekannt. Dies sei dem Kläger von Herrn Dr. L auch mitgeteilt worden. Eine Cholesterin- und Leberwerteerhöhung sei für den Krankenversicherer gefahrerheblich. Die Gefahrerheblichkeit bedürfe dann keiner weiteren Darlegung, wenn sie geradezu auf der Hand liege (BGH, VersR 2000, 1486). Davon sei im Streitfall auszugehen. So habe der BGH bei Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung gleichfalls bereits erhöhte Leberwerte als anzeigepflichtige Gefahrumstände gewertet. Zwar habe in dem Fall eine Störung der Leber vorgelegen, die einer ärztlichen Behandlung bedurft hätte. Dass dem Kläger lediglich Alkoholabstinenz empfohlen worden sei, rechtfertige indes keine abweichende Beurteilung. Dies gelte auch für erhöhte Cholesterinwerte bei ärztlicher Feststellung.

29

Dem Kläger sei bei Antragstellung auch bekannt gewesen, dass er in dem von der Beklagten abgefragten Zeitraum ärztlich untersucht worden sei und dass dabei die erörterten Befunde erhoben worden seien.

30

Der Kläger habe seine Anzeigeobliegenheit schuldhaft verletzt. Dem stehe nicht entgegen, dass ihm möglicherweise nicht bewusst gewesen sei, dass er eine bloße Cholesterin- und Leberwerteerhöhung ohne irgendwelche Beschwerden hätte anzeigen müssen. Das könne ihn aber nicht entlasten, weil sich die Fragestellung nicht auf Erkrankungen bezogen habe, sondern auf sämtliche ärztlichen Untersuchungen und Beratungen in den letzten Jahren und die dabei erhobenen Befunde. Zur Bewertung der Untersuchungsergebnisse auf ihre Gefahrerheblichkeit hin sei der Kläger mithin weder aufgerufen noch berechtigt. Das sei allein Sache des Versicherers. Der Kläger könne auch nicht geltend machen, der Rücktritt der Beklagten sei gemäß § 19 Abs. 5 VVG ausgeschlossen, weil er in dem Antragsformular nicht ausreichend in Textform über die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung belehrt worden sei. Zum einen stehe dem Kläger als Versicherungsnehmer unstreitig nicht ein vom Versicherer mit der Aufnahme der Erklärung betrauter Agent, sondern ein im Lager des Antragstellers stehender Versicherungsmakler gegenüber, so dass es nicht zum Nachteil des Versicherers gehen könne, wenn der Makler seinen Auftraggeber nicht ordnungsgemäß über die Anzeigepflichten instruiere. Zudem könne sich der Versicherungsnehmer, der die Pflicht arglistig verletzt, nicht auf das Fehlen einer korrekten Belehrung berufen.

31

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

32

Er führt aus, vor der Antragstellung seien genau  zwei Mal, nämlich am 04.11.2005 und am 22.03.2006 die Cholesterin- und Leberwerte bestimmt worden. Es habe keine Behandlung, Therapie, Medikamentation oder Sonstiges stattgefunden. Ihm, dem Kläger, sei daher nicht bewusst gewesen, dass er die erhöhten Werte habe angeben müssen. Er habe die behandelnden Ärzte mitgeteilt und von der Schweigepflicht entbunden. Er sei nicht ordnungsgemäß über seine Pflichten gem. § 19 VVG belehrt worden. Er habe in keiner Weise arglistig gehandelt.

33

Der Kläger beantragt:

34

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung den Anträgen 1. Instanz stattzugeben.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Berufung zurückzuweisen.

37

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

38

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

39

II.

40

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

41

1.

42

Der zwischen den Parteien geschlossene im März 2008 geschlossene Krankenversicherungsvertrag ist durch die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 25.06.2010 nicht wirksam gem. § 19 VVG beendet worden.

43

a)

44

Fraglich ist bereits, ob der der Kläger bei Antragstellung gem. § 19 Abs. 5 VVG ausreichend belehrt worden ist. Das von der Beklagten als Anlage B 4 eingereichte Antragsformular entspricht ersichtlich nicht dem vom Kläger ausgefüllten Antragsformular, so dass der Aufbau dieses Formulars sowie die darin enthaltene Belehrung nicht maßgeblich sind. Das von der Beklagten auf entsprechenden Hinweis des Senats zu den Akten gereichte Antragsformular (Anlage B5) entspricht dem vom Kläger unterzeichneten Antragsformular zwar ganz überwiegend, ist mit diesem aber nicht identisch. So befindet sich z.B. auf jeder Seite des Antrags, den der Kläger unterzeichnet hat, eine Unterschriftenleiste, anders auf der von der Beklagten zu den Akten gereichten Anlage B5. Weiterhin findet sich in Spalte 7 des Antwortteils zu den Gesundheitsfragen in dem vom Kläger unterzeichneten Antrag  3 Unterteilungsstriche, in dem von der Beklagten zu den Akten gereichten Antragsformular 5 Unterteilungsstriche,  ebenso weicht das äußere Bild unter dem Punkt „Interne Angaben“ in den jeweiligen Anträgen voneinander ab. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, dem Kläger sei das als Anlage B5 zu den Akten gereichte Formular vorgelegt worden, kann dieser Vortrag schon aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes der Anträge nicht zutreffen. Entgegen der Auffassung der Landgerichts führt die Einschaltung eines Maklers nicht dazu, dass der Versicherer vom Belehrungserfordernis entbunden wird (vgl. dazu Senat, Urteil vom 03.11.2010, 20 U 38/10, VersR 2011, 469)

45

b)

46

Ebenso ist fraglich, ob der Rücktritt nicht gem. § 19 Abs. 3 VVG ausgeschlossen war. Hierfür spricht das Rücktrittsschreiben der Beklagten vom 25.06.2010, in dem sie den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat und hilfsweise die Vertragsanpassung. Richtigerweise wäre bei der Möglichkeit einer Anpassung diese vorzunehmen gewesen. Dass der Vertrag allein bei Kenntnis der erhöhten Cholesterin-und Leberwerte und der vom Kläger vor Antragstellung beklagten Kopfschmerzen nicht geschlossen worden wäre, ist von der Beklagten auch nicht schlüssig dargelegt worden. Die Beklagte führt u.a. aus, bei der Policierung hätte bei Kenntnis der erhöhten Werte das Übergewicht des Klägers eine Rolle gespielt. Dies berge die Gefahr von Stoffwechselerkrankungen, aber auch von einem erhöhten Krebsrisiko bei fettleibigen Menschen. Gerade das Gewicht des Klägers war der Beklagten aufgrund der Angaben im Antragsformular aber bekannt. Auch soweit die Beklagte ausführt, dass ein Vertrag bei dem Verdacht einer jahrelangen Suchterkrankung nicht geschlossen worden wäre, liegen für eine solche Suchterkrankung keine objektivierbaren Anhaltspunkte vor. Schließlich führt die Beklagte aus, dass bei immer wiederkehrenden Spannungskopfschmerzen eine Policierung nicht möglich gewesen wäre. Solche Spannungskopfschmerzen sind aber beim Kläger vor Antragstellung zu keiner Zeit festgestellt, behandelt oder diagnostiziert worden.

47

c)

48

Im Ergebnis können die vorgenannten Fragen jedoch dahinstehen, da bereits kein Rücktrittsgrund vorliegt. Der Kläger hat Umstände vortragen, aus denen sich der Ausschluss des Rücktrittsrechts ergibt. Es ist anhand der Einlassung des Klägers und der vorliegenden Unterlagen bereits nicht ersichtlich, dass der Kläger die Gesundheitsfragen falsch beantwortet hat. Zudem kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und dasjenige außer Acht gelassen hat, was jedem einleuchten würde.

49

aa)

50

Der Kläger hat im Rahmen der Antragstellung vom 10.03.2008 die Frage nach wiederkehrenden Schmerzen, die nicht behandelt oder untersucht wurden (Frage 5), mit „nein“ beantwortet.

51

(1)

52

Hierin ist bereits keine falsche Beantwortung der Frage zu sehen. Der Kläger hat vorgetragen, dass er vor Antragstellung regelmäßig 2-3 im Jahr unter Kopfschmerzen gelitten habe, die er nicht als so relevant angesehen habe, dass sie einer ärztlichen Behandlung bedurften, zumal sie regelmäßig nur einen Tag angedauert hätten. Für ihn seien es normale Kopfschmerzen gewesen, die jeder einmal habe und die ihn nicht in größerem Umfang beeinträchtigt hätten. Im Termin  vor dem Senat hat der Kläger weiter ausgeführt, er habe aufgrund der Finanzkrise im Jahr 2008 erhebliche geschäftliche Schwierigkeiten gehabt und habe dann wohl aufgrund des Stresses, unter dem er gelitten habe, erstmals im August/September 2008 fast täglich unter heftigen Kopfschmerzen gelitten, so dass er dann einen Arzt aufgesucht habe.

53

Dass der Kläger tatsächlich vor Antragstellung unter Spannungskopfschmerzen in dem vom behandelnden Arzt Herrn y festgestellten Umfang gelitten hat, ist aus den vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen nicht ersichtlich. Der Kläger ist unstreitig vor Antragstellung wegen eventueller Kopfschmerzen niemals ärztlich behandelt oder untersucht worden. In dem Schreiben des behandelnden Arztes vom 04.September 2008 heißt es zudem: „Inzwischen täglich auftretender Kopfschmerz“. Diese Formulierung lässt deutlich erkennen, dass es aus der Sicht des Klägers zu einer Verschlimmerung der Kopfschmerzen – nicht, wie die Beklagte vorträgt, wenige Tage nach Antragstellung, sondern sechs Monate danach- gekommen ist. Es bedurfte auch keiner Vernehmung des Herrn y zu der Frage, ob der Kläger vor Antragstellung unter Spannungskopfschmerzen gelitten hat. Herr y hat den Kläger vor dem 04.September 2008 unstreitig niemals wegen Kopfschmerzen behandelt. Der Kläger hat selbst vorgetragen, er habe dem behandelnden Arzt möglicherweise gesagt, dass er bereits seit Jahren unter Kopfschmerzen leide, was auch zutreffe, da er regelmäßig  einige Male im Jahr Kopfschmerzen gehabt habe. Eine solche Angabe des Klägers kann somit als wahr unterstellt werden. Dass der Kläger dies anders gemeint hat, als er es im vorliegenden Verfahren geschildert hat, und dass er vor Antragstellung unter chronischen Kopfschmerzen  oder Spannungskopfschmerzen gelitten hat, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten unter geeigneten Beweis gestellt.

54

Auch die am 04. September 2008 diagnostizierten Spannungskopfschmerzen waren im Übrigen wohl jedenfalls nicht dauerhaft, da sie offenbar mit progressiver Muskelrelaxation nach Jacobson und Pfefferminzöl behandelt wurden und offenbar nicht erneut aufgetreten sind; der Senat stellt darauf für seine Entscheidung aber nicht ab.

55

Im Hinblick auf die Formulierung der Gesundheitsfrage unter Ziff. 5., bei der u.a. schwerste Erkrankungen wie Multiple Sklerose, Morbus Crohn, Colitis Ulcerosa, Alkoholkrankheit, fehlende Organe, fehlende Gliedmaßen und Schwerhörigkeit aufgezählt wurden, ist aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers bereits nicht davon auszugehen, dass mit dieser Frage überhaupt nach vereinzelt auftretenden Kopfschmerzen gefragt wurde. Denn in der Fragstellung heißt es: Bestehen chronische Krankheiten (Beispiel Multiple Sklerose), organische/körperliche Fehler (Beispiel: Fehlende Organe), andauernde oder wiederkehrende Beschwerde (Beispiel: Schmerzen). Die Beklagte hat erkennbar nicht nach allen Arten von Krankheiten, Fehlern und Beschwerden gefragt (anders als z.B. in dem vom BGH am 02.03.1994, IV ZR 99/93 –juris- entschiedenen Fall), Auch für den aufmerksamen Leser entsteht bei dieser Art der Fragestellung der Eindruck, dass hier zu Beschwerden nur nach besonderen, nämlich andauernden oder wiederkehrenden Beschwerden gefragt wird, was im Hinblick darauf, dass sich die Fragestellung auf nicht ärztlich behandelte Krankheiten, Fehler oder Beeinträchtigungen im maßgeblichen Zeitraum bezieht, auch schlüssig erscheint. Denn nicht jede leichte, nicht von einem Arzt behandelte Beschwerde kann für den Abschluss des Krankenversicherungsvertrages relevant sein, es ist dem Versicherungsnehmer auch gar nicht zumutbar, jeden denkbaren Schmerz der letzten 5-10 Jahre aufzuzählen. Vereinzelte Kopfschmerzen, die nicht ärztlich behandelt wurden, fallen daher aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers bereits nicht unter die Fragestellung, so dass eine Falschbeantwortung durch den Kläger nicht vorliegt.

56

(2)

57

Selbst wenn man davon ausgeht, dass auch unregelmäßig auftretende Schmerzen als „wiederkehrende Schmerzen“ hätten angegeben werden müssen, musste es sich dem Kläger jedenfalls – zur Vermeidung des Vorwurfs mindestens grober Fahrlässigkeit- nicht aufdrängen, dass auch die von ihm als „normal“ empfundenen, 2-3 mal im Jahr auftretenden Kopfschmerzen hier für die Beklagte für den Abschluss des Vertrages von Bedeutung waren. Dass die Kopfschmerzen zu irgendeinem vorhergehenden Zeitpunkt von einem Arzt als chronisch oder als Spannungskopfschmerzen diagnostiziert worden waren, ist bereits nicht vorgetragen.

58

bb)

59

Auch soweit der Kläger die bei den Untersuchungen in den Jahren 2005 und 2006 festgestellten erhöhten Cholesterin- und Leberwerte nicht angegeben hat, stellt sich die Frage, inwieweit hier eine Falschbeantwortung durch den Kläger vorlag.

60

(1)

61

Der Kläger hat zunächst die Frage, ob er in den letzten 5 Jahren von Ärzten, Zahnärzten etc. ambulant untersucht, behandelt oder beraten worden sei, zutreffend mit „ja“ beantwortet. Im sogenannten „Antwortteil“, in dem “ Art der Erkrankung, Beschwerde, Gesundheitsstörung, Behandlung, Untersuchung, Kur etc“ näher angegeben werden sollte, hat er dann angegeben: „Check und Darmspiegelung, 2007“. Fraglich ist bereits, ob der Kläger, der aufgrund der erhöhten Werte auch nach Auskunft der behandelnden Ärzte weder an Beschwerden litt noch in irgendeiner Weise medikamentös oder in sonstiger Weise insoweit behandelt worden war, das Antragsformular überhaupt falsch ausgefüllt hat, als er die erhöhten Laborwerte, nach denen gerade nicht gefragt, war, nicht angab, denn diese hatten objektiv aus Sicht des Kläger nicht  zu Erkrankungen, Beschwerden, Gesundheitsstörungen oder Behandlungen geführt.

62

(2)

63

Selbst wenn man die Auffassung vertritt, dass der Kläger schon aufgrund der Fragestellung die Laborwerte hätte angeben müssen, kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass er sie vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht angegeben hat. Der Kläger hat schlüssig dargelegt, dass die in den Jahren 2005 und 2006  gemessenen Laborwert für ihn nicht relevant gewesen seien, da sie weder zu körperlichen Beschwerden noch zu einer weiteren Untersuchung durch den behandelnden Arzt noch geführt hätten, noch Anlass für irgendwelche Behandlungen gewesen seien. Aus der Sicht des Klägers waren die gemessenen Werte, auch im Hinblick darauf, dass 2006 im Vergleich zu 2005 schon eine Verbesserung der Werte eingetreten war, zu vernachlässigen. Dass zu irgendeinem Zeitpunkt vor Antragstellung beim Kläger eine Lebererkrankung diagnostiziert wurde oder ihm ein Befund mitgeteilt wurde, ergibt sich nicht aus den vorgelegten ärztlichen Unterlagen (anders u.a. in den Entscheidungen OLG Düsseldorf, 4 U 81/02, vom 19.11.2002-juris- wo eine leichte Fettleber diagnostiziert worden war; BGH, Urteil vom 02.03.1994, IV ZR 99/93 –juris- , wo offenbar Behandlungen wegen der erhöhten Werte erfolgt waren und der Befund einer Leberschädigung vorlag, KG Berlin, Beschluss vom 29.09.2006, : 6 U 18/06 –juris- wo wegen der erhöhten Leberwerte ein Leberspezialist aufgesucht wurde). Vielmehr heißt es in dem Schreiben des Dr. L vom 25.05.2010 ausdrücklich, dass eine Behandlung wegen der erhöhten Werte nicht durchgeführt worden sei und keine Beschwerden und Diagnosen bestünden. Anhalte für Speichererkrankung, automimmune oder virale Hepatitis ergäben sich nicht.

64

Dass der Kläger im Januar 2010, also fast 2 Jahre nach Antragstellung, in Behandlung wegen der erhöhten Leberwerte war, ist für die Frage, ob er im März 2008 aufgrund der vorliegenden Befunde die Werte hätte angeben müssen, nicht relevant.

65

Soweit die Beklagte sich im Hinblick auf das Antwortscheiben der Dres. L2, N, C vom 18.06.2010 darauf beruft, dass dem Kläger Alkoholabstinenz empfohlen worden sei –wovon auch das Landgericht in seinem Urteil ausgeht- so ist eine solche ärztliche Empfehlung vor Antragstellung nicht ersichtlich und diesem Schreiben auch nicht zu entnehmen. In dem fraglichen Schreiben wird unter dem Punkt „Bitte informieren Sie uns über das weitere Behandlungskonzept“ aufgeführt “3 Monate absolute Alkoholkarenz, dann bei persistierender Transaminasenerhöhung Leberpunktion“. Im Jahr 2010, also 2 Jahre nach Antragstellung, sind dann auch weitere Untersuchungen der Leber erfolgt. Bei der Empfehlung der Alkoholkarenz handelt sich schon im Hinblick auf die vorhergehende Fragestellung ersichtlich nicht um Behandlungen, die dem Kläger vor Antragstellung empfohlen wurden. Vielmehr heißt es unter dem Punkt: Bitte schildern sie uns ihre bisherige Therapie: „keine (symbolisch als durchgestrichener Kreis dargestellt) Therapie“. Weiterhin bestätigen die behandelnden Ärzte, dass der Kläger nie unter Beschwerden litt und die Laboruntersuchungen und die Oberbauchsonographie absolut unauffällig (unterstrichen) gewesen seien. Diese Ausführungen in der ärztlichen Stellungnahme vom 08.06.2010 entsprechen denen in dem Schreiben vom 25.05.2010. Eine ausdrückliche Diagnose, die dem Kläger auch mitgeteilt worden wäre, ist zum Zeitpunkt der Antragstellung jedenfalls nicht ersichtlich. Die Beklagte hat weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass der Kläger entgegen seinen Angaben und den Stellungnahmen der Ärzte vor Antragstellung unter Leberbeschwerden litt oder eine krankhaft veränderte Leber hatte, dass von einem Arzt eine Lebererkrankung diagnostiziert worden war oder dass der Kläger, selbst wenn dies so gewesen sein sollte, zum Zeitpunkt der Antragstellung Kenntnis hiervon hatte.

66

Unter Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden, dass es für den Kläger auf der Hand lag, dass die gemessenen Leber- und Cholesterinwerte für die Beklagte und den Abschluss des Vertrages von erheblicher Bedeutung waren. Der Kläger hat hier jedenfalls nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt, als er die fraglichen Werte nicht ausdrücklich angegeben hat.

67

d)

68

Es liegt aus den vorgenannten Gründen entgegen der Ausfassung des Landgerichts auch keine Arglist vor, denn der Versicherer muss nachweisen, dass der Versicherungsnehmer mit Hilfe der Abgabe einer falschen Erklärung auf seinen Willen zum Vertragsschluss einwirken wollte, er sich also bewusst war, der Versicherer werde seinen Antrag bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der Fragen nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen. Da es sich bei diesem Bewusstsein des Versicherungsnehmers um eine innere Tatsache handelt, kann der Beweis meist nur durch Indizien geführt werden. Für ein solches Bewusstsein des Versicherungsnehmers spricht, wenn er schwere, chronische oder immer wieder auftretende Erkrankungen oder gesundheitliche Beeinträchtigungen verschweigt oder solche, die zu erheblichen Einschränkungen seines Alltags geführt haben oder ihm offensichtlich als erheblich für das versicherte Risiko erscheinen mussten. Beim Verschweigen leichterer Erkrankungen oder solcher, die vom Versicherungsnehmer als solche angesehen werden, wird der Beweis dagegen häufig als nicht geführt angesehen werden können (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 11.04.2011, 20 U 28/11, juris). Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger hier Fragen falsch beantwortet hat, hat er schlüssig dargelegt, dass er die von ihm nicht angegebenen Erkrankungen bereits nicht als solche ansah und diese für ihn keine Relevanz hatten. Er hat bei Antragstellung die aus seiner Sicht relevante Darmspiegelung angegeben sowie die Tatsache, dass ein Gesundheitscheck durchgeführt wurde. Weiterhin hat er die behandelnden Ärzte angegeben und diese von der Schweigepflicht entbunden. Es sind hier keinerlei Hinweise ersichtlich, die darauf schließen lassen, dass der Kläger die Kopfschmerzen und die erhöhten Cholesterin- und Leberwerte arglistig verschwiegen hat.

69

2.

70

Die Beklagte ist aufgrund des zu Unrecht erklärten Rücktritts verpflichtet, dem Kläger den ihm hierdurch entstandenen Schaden gem. § 280 Abs. 1  BGB zu ersetzen.

71

Sie hat durch den von ihr zu Unrecht erklärten Rücktritt ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrag schuldhaft verletzt.

72

Eine Vertragspartei, die von der anderen Vertragspartei etwas verlangt, das ihr nach dem Vertrag nicht geschuldet ist, oder ein Gestaltungsrecht ausübt, das nicht besteht, verletzt ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2009, V ZR 133/08, -juris- BGH, Urt. v. 23. Januar 2008, VIII ZR 246/06 –juris-) Danach hat jede Vertragspartei auf die Rechte und Interessen der anderen Partei Rücksicht zu nehmen.

73

Die Beklagte hat ihre Vertragspflichten mit dem von ihr erklärten Rücktritts dann verletzt, wenn sie bei sorgfältiger Prüfung der Sachlage hätte erkennen müssen, dass hier kein Rücktrittsgrund vorlag. Für den Versicherer liegt es auf der Hand, dass ein Rücktritt vom Krankenversicherungsvertrag für den Versicherungsnehmer, der seinen Krankenversicherungsschutz mit dem ausgesprochenen Rücktritt verliert und der sich, wie im vorliegenden Fall, ggfls. im Rahmen einer Basisversicherung oder bei einem anderen Versicherungsunternehmen krankenversichern muss, erhebliche Nachteile haben kann. Die innerhalb eines bestehenden Schuldverhältnisses gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen der gegnerischen Vertragspartei erfordert deshalb, dass der Versicherer vor Erklärung eines Rücktritts im Rahmen ihrer Möglichkeiten mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) prüft, ob die Voraussetzungen eines Rücktritts gegeben sind und ob der eigene Rechtsstandpunkt mithin plausibel ist (vgl. BGH, Urt. v. 23. Januar 2008, VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147, 1148).

74

Danach war der von der Beklagten erklärte Rücktritt nicht nur sachlich unbegründet, sondern auch im Sinne von § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB pflichtwidrig.

75

Den ihr obliegenden Entlastungsbeweis (vgl. Palandt/Grüneberg § 280 BGB Rz 40) hat die Beklagte nicht geführt. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die Beklagte bei pflichtgemäßer Prüfung der ihr zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten berechtigt gewesen wäre, davon auszugehen, dass hier der Rücktritt berechtigt war.

76

Wie der BGH (NJW 1984, 1028, 1030) bereits für den Fall der unberechtigten Kündigung ausdrücklich entschieden hat - für Anfechtung und Rücktritt kann nichts anderes gelten - trägt das Risiko, die Rechtslage unzutreffend zu beurteilen, grundsätzlich der Schuldner, hier also die Beklagte als Schuldnerin der krankenversicherungsvertraglichen Leistungsansprüche, die mit Anfechtung und Rücktritt zu Fall gebracht werden sollten. Nur wenn die Beklagte unverschuldet zu der irrtümlichen Beurteilung ihres Anfechtungs- und Rücktrittsrechts gelangt wäre, würde der Vorwurf einer fahrlässig begangenen Vertragsverletzung entfallen. An die Beurteilung dieser Frage sind strenge Maßstäbe anzulegen (vgl. Entscheidung des Senats vom 08.04.2011, 20 U 25/11-juris- ; Neuhaus, Die vorvertragliche Anzeigenpflichtverletzung in Recht und Praxis, Rdnr. 293).

77

In der Regel wird ein Rücktrittsrecht des Versicherers dann nicht schuldhaft ausgeübt worden sein, wenn hinreichende Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten wegen unstreitiger Falschbeantwortung von Gesundheitsfragen vorliegen. Solche Anhaltspunkte lagen hier jedoch nicht vor.

78

Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger die Fragen der Beklagten objektiv unrichtig beantwortet hat, hätte es sich für die Beklagte anhand der Auskünfte der behandelnden Ärzte aufdrängen müssen, dass der Kläger bei der Falschbeantwortung jedenfalls möglicherweise nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Denn aus den Auskünften ist ersichtlich, dass der Kläger vor Antragstellung weder wegen Kopfschmerzen noch Leberleidens in Behandlung war und dass die erhöhten Leberwerte – die jedenfalls nicht zu der Diagnose einer Lebererkrankung geführt hatten- sich bei der zweiten Untersuchung gebessert hatten und bei dem Kläger keinerlei Beschwerden aufgrund der erhöhten Cholesterin- und Leberwerte vorlagen. Auch wenn es in dem Schreiben des behandelnden Arztes Herrn y vom 04. September 2008 im Hinblick auf die Kopfschmerzen heißt: „Der Kopfschmerz besteht schon seit Jahren“ hätte es für die Beklagte mit Rücksicht auf die vorhergehende Formulierung „inzwischen täglich Kopfschmerzen“, die deutlich macht, dass eine Verschlimmerung erfolgt ist, nahegelegen, nachzufragen, welche Art von Kopfschmerz in der Vergangenheit denn vorlag und kritisch, auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung eines mit dem Rücktritt verbundenen Verlust des Krankenversicherungsschutzes, zu prüfen, ob es sich dem Kläger im Hinblick auf die in der Frage 5 sonst erwähnten Erkrankungen tatsächlich aufdrängen musste, diesen Kopfschmerz anzugeben. Die Rücktrittserklärung und das Festhalten daran ohne Nachfrage waren schuldhaft.

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Darüber hinaus hätte es der Beklagten auch oblegen, zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen für einen Rücktritt hier vorlagen. Insbesondere wäre sie- soweit die Voraussetzungen für eine Anpassung vorlagen- wofür entgegen dem Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Verfahren die von ihr hilfsweise erklärte Anpassung in ihrem Rücktrittsschreiben spricht- gehalten gewesen, diese Anpassung vorzunehmen und nicht zunächst den Rücktritt zu erklären. Letztlich bedarf dies keiner Vertiefung.

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Ein Verschulden der Beklagten ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Landgericht den Rücktritt für wirksam erachtet hat. Das Landgericht ist bereits- ebenso wie die Beklagte- von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen, indem es bei seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, dass dem Kläger bereits vor Antragstellung eine Alkoholabstinenz angeraten wurde. Dies ergibt sich jedoch- wie dargelegt- gerade nicht aus der ärztlichen Stellungnahme. Zudem findet sich für einen möglichen Alkoholmissbrauch durch den Kläger vor Antragstellung in keiner der vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen oder sonstigen Unterlagen ein Beleg. Das Landgericht hat bereits die von ihm bejahte Falschbeantwortung der Fragen als ausreichend für ein arglistiges Verhalten angesehen, ohne sich mit den Voraussetzungen der Arglist näher auseinanderzusetzen.

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3.

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Da der Rücktritt nicht wirksam erfolgt ist, sind dem Kläger auch die von ihm geltend gemachten Arztrechnungen zu erstatten. Dass der Kläger Positionen gelten macht, die nach dem vereinbarten Tarif nicht zu erstatten wären, hat die Beklagten nicht eingewandt. Auch dass die nach dem 01.07.2010 angefallenen Arztrechnungen bereits im Rahmen der Basisversicherung bei der C abgerechnet wurden oder dass diese überhaupt im Rahmen der Basisversicherung erstattungsfähig waren, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

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4.

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Der Kläger hat schließlich einen Anspruch auf Erstattung der von ihm geltend gemachten vorprozessualen Anwaltskosten gem. §§ 286 BGB.

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5.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 97, 101, 543 Abs. 2 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt und solche des Einzelfalls.