Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Fürth/Odw. vom 9.6.2022 wird aufgehoben.

Gerichtskosten werden in beiden Rechtszügen nicht erhoben. Ihre außergerichtlichen Auslagen tragen die Beteiligten selbst.

I.

Der am XX.XX.2006 geborene A ist aus der Beziehung der Beteiligten zu 3. (im Folgenden Kindesmutter) und des Beteiligten zu 4. (im Folgenden Kindesvater) hervorgegangen. Die Kindeseltern waren nicht miteinander verheiratet. Das Amtsgericht - Familiengericht - Stadt1 hat der bis dahin alleinsorgeberechtigten Kindesmutter mit Beschluss vom 26.7.2021 im Wege einstweiliger Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht, die Gesundheitsfürsorge, die Antragstellung für Hilfe zur Erziehung nach SGB VIII sowie alle schulischen Angelegenheiten entzogen und auf einen Amtspfleger des Jugendamtes Kreis2 übertragen. Es wird auf die Entscheidung verwiesen. Das Hauptsacheverfahren ist noch vor dem Amtsgericht Stadt1 (Az.: …) anhängig.

Nachdem das betroffene Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Gemeinde1 bezogen hat, wurde die Pflegschaft mit Beschluss vom 08.03.2022 zunächst auf den Kreis1 übertragen. Auf Anregung des Kreises1 vom 16.03.2022 wurde die Pflegschaft mit Beschluss vom 25.03.2022 wieder auf die Beteiligte zu 2. zurückübertragen.

Mit Schreiben vom 22.03.2022 regte die Beteiligte zu 2. an, die ihr übertragene Pflegschaft um den Wirkungskreis „Vertretung/Teilnahme an Strafverfahren, welche den Pflegling betreffen“ zu erweitern. Zur Begründung führt die Beteiligte zu 2. an, dass die leibliche Mutter ihren eigenen Sohn wegen der Verbreitung kinderpornographischer Inhalte angezeigt habe und deshalb ein Interessenkonflikt bestehe. Auf das Schreiben wird verwiesen.

Die Rechtspflegerin wies die Beteiligte zu 2. mit Verfügung vom 08.04.2022 zunächst darauf hin, dass eine Erweiterung des Aufgabenkreises nicht ohne weitere Gründe möglich sei, da der Pflegschaftsbestellung ein Verfahren nach § 1666 BGB zugrunde gelegen habe. Es werde deshalb davon ausgegangen, dass ein gesetzlicher Vertretungsausschluss nach §§ 1629, 1795 BGB vorliege und deshalb ein Ergänzungspfleger zu bestellen sei. Die Kindesmutter wurde im Verfahren weder angehört noch beteiligt. Auch der Kindesvater, das Kind und das Jugendamt (§ 162 FamFG) wurden nicht angehört.

Mit Beschluss vom 09.06.2022 erweiterte die Rechtspflegerin des Amtsgerichts - Familiengericht - Fürth die Pflegschaft um den Aufgabenkreis „Vertretung/Teilnahme an Strafverfahren, welche A betreffen und bei deren Vertretung die Kindeseltern nach §§ 181, 1629, 1795 Abs. 1 BGB von der Vertretung ausgeschlossen sind“ und verfügte die formlose Übersendung des Beschlusses an die Kindesmutter. Diesen erhielt die Kindesmutter am 12.7.2022.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Kindesmutter mit ihrer Beschwerde vom 29.07.2022. Die von ihrem Verfahrensbevollmächtigten zugleich begehrte Akteneinsicht hat das Amtsgericht schließlich erst auf das wiederholte Akteneinsichtsgesuch vom 04.10.2022 gewährt. Mit Schriftsatz vom 27.10.2022 wendet die Kindesmutter im Rahmen ihrer Beschwerdebegründung ein, dass sie keine Kenntnis von einer Übertragung der Pflegschaft vom Kreis2 auf den Kreis1 habe. Sie rügt, dass sie am Verfahren nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Der Beschluss vom 09.06.2022 sei ihr auch nur formlos übersandt worden.

Die Rechtspflegerin berichtete daraufhin mit Verfügung vom 01.11.2022 unter anderem über den Gegenstand des Verfahrens und teilte dem Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter mit, der bislang ausgebliebenen Begründung des Rechtsmittels nunmehr binnen 2 Wochen entgegenzusehen. Im Einzelnen wird auf das Schreiben verwiesen. Zugleich verfügte sie die förmliche Zustellung des Beschlusses vom 08.03.2022.

Mit ihrer neuerlichen Beschwerdebegründung vom 18.11.2022 begehrt die Kindesmutter die Aufhebung des Beschlusses vom 08.03.2022. Sie führt aus, dass sie Strafanzeige gegen ihren Sohn erstattet habe, weil sie vermute, dass dieser kinderpornografischen Dateien per WhatsApp mit anderen Jungs ausgetauscht habe. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Zeugenvernehmung vom 27.07.2021 verwiesen. Dennoch läge keine Interessenkollision vor, die es rechtfertigen könnte, ihr weitere Teile der elterlichen Sorge zu entziehen.

Das Amtsgericht hat am 23.11.2022 entschieden, der Beschwerde nicht abzuhelfen und hat die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die nach §§ 11 Abs. 1 RPflG, 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.

Die Entscheidung des Amtsgerichts, die bereits bestehende Ergänzungspflegschaft um den Bereich „Vertretung und Teilnahme an Strafverfahren“ zu erweitern, leidet unter schwerwiegenden materiellen und formellen Mängeln.

In Bezug auf die Anwendung des materiellen Rechts hat das Amtsgericht schon verkannt, dass im vorliegenden Fall das sorgerechtliche Vertretungsrecht der Kindesmutter nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen ist. Die vom Amtsgericht angeführten Vorschriften von §§ 1795 BGB (idF bis zum 31.12.2022), 181 BGB sind schon auf mögliche Interessenskollisionen zwischen Eltern und Kind in Strafverfahren nicht anwendbar (vgl. Heilmann/Dürbeck, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Aufl., § 1795 BGB Rn. 10 ff.). Auch liegt vorliegend kein Fall des gesetzlichen Vertretungsausschlusses von § 52 Abs. 2 S. 2 StPO vor. Insoweit hätte das Amtsgericht vor der Entscheidung über die Erweiterung der Pflegschaft zunächst eine sorgerechtliche Entscheidung nach §§ 1629 Abs. 2 S. 3, 1796 BGB (idF bis zum 31.12.2022) treffen müssen (vgl. BGH FamRZ 2020, 1197 Rn. 30), was aber nicht geschehen ist. Da damit die Kindesmutter weiterhin allein in dem hier betreffenden Sorgerechtsbereich vertretungsberechtigt ist, geht die Erweiterung der Pflegschaft nach § 1809 BGB nF ins Leere und der angefochtene Beschluss ist ersatzlos aufzuheben.

Auch in Bezug auf die verfahrensrechtlichen Vorgaben des FamFG, die auch von dem in Kindschaftssachen tätigen Rechtspfleger zu beachten sind (vgl. OLG Frankfurt a. M. FamRZ 2015, 1521), leidet die Entscheidung und die Verfahrensführung durch das Amtsgericht unter eklatanten Mängeln. So hätte die Kindesmutter als Inhaberin der hier betroffenen Bereiche des Sorgerechts zwingend nach § 7 Abs.2 Nr. 1 FamFG beteiligt und nach § 160 FamFG angehört werden müssen. Eine Kindesanhörung (§ 159 FamFG) wäre dagegen (nur) für den Fall eines gesetzlichen Vertretungsausschlusses entbehrlich gewesen (BGH FamRZ 2020, 1197). Der Beschluss des Amtsgerichts hätte sodann der Kindesmutter nicht formlos übermittelt werden dürfen, sondern bedurfte nach § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG der förmlichen Zustellung. Auch die Behandlung der am 29.7.2022 eingegangenen Beschwerde leidet unter groben Mängeln. Nach Eingang der Beschwerde beim Amtsgericht hat es diese mit den Akten nach § 68 Abs. 1 S. 1 FamFG unverzüglich - und nicht wie vorliegend erst nach über vier Monaten - dem Beschwerdegericht vorzulegen. Eine Abhilfeentscheidung ist in Familiensachen nach § 68 Abs. 1 S. 2 FamFG auch für Entscheidungen des Rechtspflegers nicht vorgesehen und rechtlich unzulässig. Das Amtsgericht hat daher auch weder eine Frist zur Begründung der Beschwerde (vgl. § 65 Abs. 2 FamFG) noch Akteneinsicht zu gewähren.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Amtsgericht nunmehr zunächst ein Verfahren nach § 1629 Abs. 2 S. 3 iVm § 1789 Abs. 2 S. 3 und 4 BGB zu führen haben wird. Da das Vorliegen einer Interessenskollision wegen der Schwere der hier im Raum stehenden strafrechtlichen Vorwürfe hier keineswegs evident ist, wird Anlass bestehen, jedenfalls die Kindesmutter und das Kind nach §§ 159, 160 FamFG persönlich anzuhören und auch das zuständige Jugendamt nach § 162 Abs. 1 FamFG anzuhören.