1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 01.12.2015, Az. 328 O 474/14, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 13.500,00 € festgesetzt.

I.

Wegen des Sach- und Streitstandes 1. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Ergänzend wird festgestellt, dass zwischen den Parteien in den insgesamt acht dem Senat vorliegenden Sachverhalten ausnahmslos Bearbeitungsentgelte mit im wesentlichen gleichlautenden Klauseln vereinbart wurden, die Höhe der Entgelte jedoch zwischen ca. 0,5 und 2,0% der Darlehensvaluta schwankte. Aufgrund des streitgegenständlichen Vertrages hat die Beklagte eine „nicht laufzeitabhängige Bearbeitungsgebühr“ von 1% der Nettodarlehensvaluta vereinnahmt.

Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, dass die Beklagten verpflichtet sei, die von ihr bei der Bewilligung des streitgegenständlichen Darlehens vereinnahmte Bearbeitungsgebühr zu erstatten. Die entsprechende Klausel zu dieser Gebühr in den AGB der Beklagten sei in entsprechender Anwendung der vom BGH zu Verbraucherdarlehensverträgen formulierten Grundsätze (Urteile vom 13.05.2014 - BGH XI ZR 170/13 und XI ZR 405/12) gem. § 307 BGB nichtig.

Die vom BGH in den genannten Entscheidungen entwickelten Leitlinien seien vollständig auf Sachverhalte der vorliegenden Art zu übertragen. Dies werde im Übrigen bestätigt durch die Entscheidung BGH XI ZR 434/14, mit der der BGH eine gegenüber einem Kaufmann verwandte Klausel einer Bank über die Zahlung eines Buchungspostenentgeltes als mit § 307 BGB unvereinbar eingestuft habe.

Wie bei Verbraucherdarlehen sei auch die bei dem vorliegenden Geschäftskredit von der Beklagten verwandte Klausel als kontrollfähige Preisnebenabrede einzustufen, wie in den vom BGH zu beurteilenden Fällen werde auch vorliegend im Eigeninteresse der Bank betriebener Aufwand entgegen dem gesetzlichen Leitbild, das als Gegenleistung nur den Zins vorsehe, auf den Kunden abgewälzt.

Die damit einschlägige Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB sei nicht widerlegt; die Banken seien nach dem Leitbild des § 488 Abs. 1 S. 2 BGB verpflichtet, alle anfallenden Kosten über den laufzeitabhängigen Zins zu decken.

Die vom Landgericht vorgenommene Interessenanalyse sei insoweit einseitig - insbesondere die Auffassung der Kammer, Unternehmer seien aufgrund höherer Expertise weniger schutzbedürftig, überzeuge nicht: Ein Unternehmer könne sich bei Verhandlungen über ein Darlehen in genau der gleichen Weise in einer situativen Unterlegenheit befinden, wie ein Verbraucher, gerade ein gewerblich Tätiger könne von einer Darlehensgewährung abhängig sein und sich in den Verhandlungen mit einer Bank daher in einer mit existentiellen Ängsten verbundenen Drucksituation befinden. Daran ändere es nichts, dass ein Kaufmann seine Kosten eigenverantwortlich und sorgfältig kalkulieren und einer ihm gegenüber verwandten Preisnebenklausel besondere Aufmerksamkeit schenken werde.

Ein Handelsbrauch, nach dem von gewerblichen Kreditnehmern solche Bearbeitungsentgelte erhoben würden und erhoben werden dürften, bestehe tatsächlich nicht.

Soweit die Beklagte sich darauf berufen habe, dass die fragliche Klausel individuell ausgehandelt worden sei, habe sie schon nicht hinreichend dargelegt, dass sie tatsächlich überhaupt zu irgendwelchen ernsthaften Verhandlungen bereit gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils

1.) die Beklagte zu verurteilen an den Kläger € 13.500 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2005 zu zahlen,

2.) 6,75% Zinsen aus € 13.500 seit dem 27.10.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung im Wesentlichen mit Rechtsausführungen.

Das Landgericht habe zutreffend darauf abgestellt, dass sich ein Unternehmer gerade nicht in einer der Bank gegenüber unterlegenen Verhandlungsposition befinde. Gerade bei einem Unternehmer wie dem Kläger, mit langjährigen Erfahrungen im Immobiliensektor, könne von einer situativen Unterlegenheit nicht die Rede sein.

Weiter zu beachten sei, dass aus Sicht des Unternehmers steuerliche Aspekte, nämlich die steuerliche Absetzbarkeit, gerade für die Vereinbarung eines laufzeitunabhängigen Teiles des Entgelts sprechen würden.

Derartige Vereinbarungen seien zudem sogar geeignet, die Transparenz der Darlehensgewährung zu steigern, da es den Banken im Übrigen unbenommen wäre, konkrete einzelne Entgelte für einen etwa anfallenden, besonders hohen Prüfungsaufwand zu vereinbaren, was bei Ansatz einer Pauschale nicht mehr erforderlich sei.

Ein Unternehmer sei auch mit der Einschätzung der wirtschaftlichen Auswirkungen nicht überfordert, da die Kostenkalkulation Kernbereich seiner Tätigkeit und damit für ihn Alltagsgeschäft sei.

Zudem hält sie daran fest, dass die Vereinbarung der fraglichen Bearbeitungsgebühr einem branchenüblichen Handelsbrauch entspreche.

Die Rechtsprechung des BGH zu Verbraucherdarlehensverträgen sei damit nicht übertragbar, zumal die Möglichkeit der Vereinbarung derartiger Bearbeitungsentgelte durch Banken von dem auch diesen zukommenden Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG geschützt sei.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, auch nach Auffassung des Senats ist die Entrichtung des nunmehr von dem Kläger zurückgeforderten Bearbeitungsentgelts rechtswirksam vereinbart worden, ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB besteht daher nicht.

Die Beklagte hat das Vorliegen einer Individualabrede im Sinne des § 305b BGB nicht hinreichend dargelegt: Auch wenn die nicht unerhebliche Schwankungsbreite der Höhe der in den verschiedenen, dem Senat vorliegenden Sachen vereinbarten Entgelte es nicht ausgeschlossen erscheinen lässt, dass tatsächlich konkret über diesen Punkt verhandelt wurde, hat die Beklagte gleichwohl nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass sie tatsächlich ernsthaft zu Verhandlungen über die Vereinbarung eines Entgeltes und war nach Höhe und Grund bereit gewesen wäre. Gegen Letzteres spricht sehr deutlich, dass die Beklagte selbst annimmt, dass die Vereinbarung solcher Entgelte einem Handelsbrauch entspreche.

An der wirksamen Einbeziehung dieser AGB-Klausel in den Darlehensvertrag besteht kein Zweifel. Dabei mussten, die Anforderungen gem. § 305 Abs. 2 und 3 BGB gem. 310 Abs. 1 S. 1 BGB nicht eingehalten werden; es besteht kein Zweifel daran, dass der Kläger das Darlehen als Unternehmer Im Sinne der §§ 310 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 14 Abs. 1 BGB aufgenommen hat: Er ist unstreitig seit langen Jahren als Immobilienentwickler tätig, der erhebliche Umfang seiner Tätigkeit ist schon aufgrund der insgesamt acht beim Senat anhängigen Parallelverfahren gerichtskundig, das hier vorliegende Darlehen wurde nach Ziffer 2 des Darlehensvertrages vom 27.10.2005 für den Ankauf und anschließenden Umbau eines Wohn-/Geschäftshauses mit erheblicher Fläche in Anspruch genommen. Das Darlehen sollte nach der Planung (dazu Ziffer 4 des Vertrages) binnen kurzer Frist aus dem Abverkauf des Objektes erfolgen. Damit besteht, auch wenn der Vertrag als „Verbraucherdarlehensvertrag“ überschrieben ist und der Kläger dementsprechend über ein Widerrufsrecht belehrt wurde, kein ernsthafter Zweifel daran, dass der Kläger hier als Unternehmer und nicht nur zur Verwaltung seines privaten Vermögens tätig geworden ist, zumal die vertragliche Gestaltung in den sieben zeitgleich vor dem Senat verhandelten Parallelverfahren (13 U 133/15, 134/15, 135/15, 136/15, 155/15, 2/16, 4/16) sich ganz ähnlich darstellt.

Die Abrede über das Bearbeitungsentgelt gem. Ziffer 3 des Vertrages stellt sich auch als der AGB-Kontrolle unterliegende Abweichung vom dispositiven Recht im Sinne des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB dar. Insoweit folgt der Senat der umfassenden Argumentation des XI. Zivilsenats des BGH in der Sache XI ZR 405/12 (dort Rnrn. 23 - 62): Es handelt sich danach um eine kontrollfähige Preisnebenabrede. Vollständig dem vom BGH beurteilten Sachverhalt vergleichbar ist hier von einer Bearbeitungsgebühr, also offenbar von einer Gegenleistung für einen konkreten vorvertraglichen Aufwand der Beklagten die Rede, damit bezieht sie sich weder auf die vom Kläger zu erbringende Hauptleistung (den Zins), noch auf eine sonstige, rechtlich selbständige und gesondert vergütungsfähige Leistung der Beklagten. Auch vorliegend werden offenbar lediglich Kosten für solche Tätigkeiten abgewälzt, die der Beklagten im Vorfeld der Darlehensgewährung oder auch bei deren Abwicklung im eigenen Interesse entstehen. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Darlegung der eigenen Bonität durchaus dem Pflichtenkreis des ein Darlehen begehrenden Unternehmers zugewiesen sei, dringt dieser Einwand nicht durch: Sowohl bei wirtschaftlicher Betrachtung, als auch aufsichtsrechtlich hat die Bank die Bonitätsprüfung im eigenen Interesse vorzunehmen, insoweit kann die Argumentation des BGH (aaO., Rn. 50) vollständig auf die Gewährung eines Darlehens an einen Unternehmer übertragen werden.

Während §§ 308, 309 BGB gem. § 310 Abs. 1 S. 1 BGB nicht anwendbar sind, ist auch vorliegend eine Abweichung von wesentlichen Grundsätzen der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gegeben. Der vom BGH herausgearbeitete Grundsatz, dass nach dem Leitbild des § 488 BGB das von den Banken zu beanspruchende Entgelt für die Gewährung der Kapitalnutzung laufzeitabhängig ausgestaltet sei (aaO., insbes. Rnrn. 67 und 68), greift auch bei der Gewährung von Darlehen an Unternehmer. Denn das Gesetz differenziert in der grundlegenden Regelung des § 488 BGB gerade nicht nach der Person des Darlehensnehmers, besondere Regelungen für Verbraucherdarlehen finden sich erst in §§ 491 ff. BGB.

Ob - wie die Beklagte behauptet und was ggf. nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte geklärt werden können - die Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten bei Darlehensaufnahmen durch Unternehmer bzw. Kaufleute einem Handelsbrauch im Sinne des § 310 Abs. 2 BGB i.V.m. § 346 HGB entspricht, worin insoweit eine Modifikation des § 488 BGB liegen könnte, kann hier offenbleiben.

Denn die Zweifelsregelung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist widerlegt, in der Vereinbarung eines Bearbeitungsentgeltes durch AGB-Klausel liegt keine unangemessene Benachteiligung des ein Darlehen aufnehmenden Unternehmers.

Grundsätzlich gibt es für die Bestimmung, ob eine Benachteiligung unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB ist, keinen objektiven Maßstab, vielmehr sind jeweils konkret die Interessen umfassend abzuwägen und festzustellen, ob ein fairer Ausgleich erfolgt (Staudinger-Coester, BGB, 2013, § 307, Rn. 95, 96).

Dabei kommt es zwar grundsätzlich nicht auf den konkreten, individuellen Kunden, sondern vielmehr eine generalisierende Betrachtung an, d.h. den Durchschnittskunden bei einem Geschäft der zu beurteilenden Art (Staudinger-Coester aaO., Rn. 109). Im (hier vorliegenden) Individualprozess ist jedoch die Vergleichsgruppe nach Art des Geschäfts und Person des Kunden durch den konkreten Vertragstyp definiert (Staudinger-Coester aaO., Rn. 113): damit ist vorliegend zu fragen, ob die fragliche Klausel einen durchaus geschäftserfahrenen, seit langer Zeit in der Immobilienentwicklung tätigen Unternehmer unangemessen benachteiligt.

Soweit die Kammer mit recht abstrakter Betrachtung darauf abgestellt hat, dass ein Unternehmer aufgrund seiner geschäftlichen Stellung und Erfahrung weniger schutzwürdig sei als ein Verbraucher, ist dieser Gesichtspunkt zwar durchaus in die Abwägung einzustellen, entscheidende Bedeutung kommt ihm jedoch nicht zu, denn diesem Umstand wird nach der Konzeption der §§ 305 ff. BGB schon dadurch Rechnung getragen, dass nach § 310 Abs. 1 BGB die Regeln der §§ 305 Abs. 2 und 3 sowie 308, 309 BGB nicht zur Anwendung kommen.

Auch das Berufungsvorbringen des Klägers, dass ein Unternehmer aufgrund seiner konkreten Verhandlungssituation (etwa aufgrund eines besonders dringenden Kapitalbedarfs) der Verhandlungsmacht der Bank in gleicher Weise ausgeliefert sein könne wie ein Verbraucher, ist nicht von der Hand zu weisen.

Allerdings kann im Rahmen der Gesamtabwägung auch nicht ausgeblendet werden, dass vorliegend sehr wohl auf den Typus des erfahrenen Kaufmanns abzustellen ist, der bereits in größerer Zahl entsprechende Darlehensgeschäfte abgewickelt hat und der demzufolge voraussichtlich unter Einbeziehung der Bearbeitungsgebühr kalkulieren wird, die zudem summenmäßig neben dem Zinsanteil auch nicht sehr ins Gewicht fällt.

Im Rahmen der Beurteilung nach § 307 BGB hat der BGH jedoch zentral darauf abgestellt, dass die Vereinbarung einer Bearbeitungsgebühr dem Verbraucher nicht bloß unerhebliche Nachteile bei der Vertragsabwicklung bringe (aaO., Rn. 77). Zum einen weil dieser Betrag mitkreditiert werde und damit auch noch vom Verbraucher zu finanzieren sei (aaO., Rn. 78), zum anderen, weil bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung das laufzeitunabhängige Bearbeitungsentgelt der Bank in voller Höhe verbleibe (aaO., Rn. 79). Dabei kann die Erwägung des BGH (XI ZR 170/13, Rn. 87), dass die Vereinbarung eines erheblichen Bearbeitungsentgeltes geeignet sein könne, dass jederzeitige Ablösungsrecht des Darlehensnehmers aus § 500 Abs. 2 BGB zu entwerten, bei einem nicht an einen Verbraucher gewährten Darlehen von vornherein nicht greifen.

Tatsächlich ist bei der Gewährung eines Darlehens an einen Unternehmer die Vereinbarung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgeltes grundsätzlich anders zu beurteilen, da diese Gestaltung dem Unternehmer - obwohl auch in seinem Fall das Bearbeitungsentgelt mit kreditiert wird - auch deutliche Vorteile eröffnen kann.

Die Überlegung der Kammer, dass es für einen Unternehmer vorteilhaft sein könne, einen festen Kostenbestandteil zu vereinbaren, der anders als der Vertragszins nicht Zinsschwankungen unterliege, ist zu berücksichtigen, fällt insoweit bei wirtschaftlicher Betrachtung im Hinblick auf den geringen Anteil der Bearbeitungsgebühr am Gesamtentgelt jedoch nicht sonderlich stark ins Gewicht.

Ganz wesentlich ist aber, dass - anders als der Verbraucher - der Gewerbetreibende die Bearbeitungsgebühr (wie auch ein Agio) typischer Weise im Jahr der Finanzierung als Werbungskosten von seinen Einkünften abziehen kann.

Zwar erwähnt § 9 Abs. 1 S. 3 EStG insoweit als abzugsfähig ausdrücklich nur die „Schuldzinsen“, nach Literatur. und Rechtsprechung ist dieser Begriff jedoch weit auszulegen und erfasst damit auch alle Kreditnebenkosten (Schmidt-Loschelder, EStG, 31. Aufl. 2012, § 9, Rn. 91/92; Kirchhoff-von Beckerath, EStG, 7. Aufl. 2007, § 9, Rn. 102). Zwar entstehen diese Werbungskosten vorgelagert zur Einkunftserzielung; es genügt für die Absetzbarkeit jedoch, wenn das Darlehen zur Anschaffung eines Objektes verwandt wird, aus dem sodann Einkünfte im Sinne einer Einkunftsart erzielt werden sollen (BFH BStBl. II 2003, 398, 399, l. Sp.); in diesem Sinne hat der BFH ausdrücklich den vollen Abzug einer Gebühr für den Abschluss eines Bausparvertrages im Jahr der Entstehung des Kosten akzeptiert (BFH aaO., S. 398, r. Sp.).

Hieraus aber können sich für den Unternehmer ganz erhebliche Vorteile ergeben, die ihm im Übrigen - anders als vom BGH für den Fall des Verbraucherdarlehens ausgeführt - auch bei einer Rückabwicklung des Darlehens verbleiben, da sich die Bearbeitungsgebühr steuerlich weiterhin und dauerhaft als Aufwand darstellen würde.

Gerade in wirtschaftlich ertragreichen Jahren kann sich daher aus Sicht des ein Darlehen in Anspruch nehmenden Unternehmers die Vereinbarung einer abzugsfähigen Gebühr als sehr sinnvoll darstellen, da der Werbungskostenabzug sich sofort auf die Steuerlast auswirkt und jedenfalls liquiditätsschonend wirkt, während er, bei einem (wie offenbar hier dem Kläger) der Einkommenssteuer unterliegenden Gewerbetreibenden sogar zu einem (auch gegenüber einer Verteilung als minimal erhöhter Zinsaufwand über die Jahre) echten Einspareffekt führen kann, sofern durch die Gewinnkürzung die Progression sinken sollte.

Da die fragliche Klausel somit typischerweise auch einem wesentlichen Interesse eines unternehmerisch tätigen Darlehensnehmers, wie hier des Klägers, entspricht, stellt sie sich nicht als unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB dar.

Hieran ändert im Ergebnis auch der Umstand nichts, dass auch der Unternehmer die Bearbeitungsgebühr, da mitkreditiert, wie die restliche Valuta verzinst, denn auch die hierauf anfallenden Zinsen kann das Unternehmen bzw. der Gewerbetreibende wiederum als Betriebsausgabe absetzen, womit dieser Aufwand typischerweise in erheblichem Maße kompensiert werden wird.

Soweit der Kläger auf die Entscheidung BGH XI ZR 434/14 Bezug nimmt, ist dies unbehelflich, da der dort vom BGH beurteilte Sachverhalt keinen konkreten Bezug zu der vorliegend entscheidenden Frage aufweist.

Damit ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) der Frage nach der Vereinbarkeit entsprechender Klauseln mit § 307 BGB bei Verwendung im unternehmerischen Verkehr sowie mit Rücksicht auf die abweichende Beurteilung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) des OLG Frankfurt (Urteil vom 25.02.2016, 3 U 110/15) zuzulassen.