Beschluss vom Oberlandesgericht Köln - 6 W 40/08

Tenor

1.) Die sofortige Beschwerde der Schuldner gegen den Beschluss der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 605/04 SH I - vom 19.3.2008, wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin zu 1) zu tragen; Der Schuldner zu 2) trägt 1/5 der Kosten gesamtschuldnerisch mit.

G R Ü N D E

Die gem. § 567 Abs. 1 Nr. 1, 793, 890, 891 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Schuldner wegen schuldhaften Verstoßes gegen das in dem Urteil der Kammer vom 2.2.2006 – 31 O 605/04 – ausgesprochene und von dem Senat durch Urteil vom 14.9.2007 – 6 U 63/06 – bestätigte Verbot zu Ordnungsmitteln verurteilt.

Der Vollstreckungsantrag ist zulässig. Insbesondere bedurfte es der von den Schuldnern vermissten Ankündigung der Zwangsvollstreckung, deren Voraussetzungen im übrigen unbestritten vorliegen, nicht.

Der Senat hat das Berufungsurteil gem. § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung erklärt und zugleich gem. § 711 S. 1 und 2 ZPO die dort vorgesehene Abwendungsbefugnis ausgesprochen. Damit hatten die Schuldner nach nahezu einhelliger Auffassung, der sich der Senat angesichts des eindeutigen Gesetzeszweckes anschließt, ohne weitere Voraussetzungen vom Zeitpunkt der Verkündung des Urteils an das Verbot zu beachten (vgl. OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2003, 176 f; OLG Koblenz MDR 85, 943 [= DGVZ 85, 139, 141]; Ahrens/Spätgens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 64, Rz 27; Schuschke/Walker, ZPO, 4. Aufl., § 711 Rz 4; Krüger in Münchner Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 711, Rz 8; Stein-Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl. Rz 9; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 711, Rz 3; Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 711 Rz 4). Insbesondere setzt die Zwangsvollstreckung nicht voraus, dass den beanstandeten nach der Verkündung des Berufungsurteils erfolgten Verletzungshandlungen eine Androhung der Vollstreckungsabsicht vorausgegangen ist. Zu Unrecht führen die Schuldner für ihre gegenteilige Meinung die Kommentierung von Melullis (Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rz 948) an. Dieser befasst sich allein mit nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbaren Titeln; mit der vorliegenden Fallkonstellation einer gem. § 711 ZPO eingeräumten Abwendungsbefugnis hat das nichts zu tun. Soweit das OLG Koblenz (a.a.O.) und – dieses zitierend - Zöller-Herget (ZPO, 27. Aufl., § 711 Rz 1) die Ankündigung der Zwangsvollstreckung erörtern, betreffen ihre Ausführungen ausschließlich Kostenfragen und stellen den vorgenannten Grundsatz nicht in Frage. Allerdings meint – soweit ersichtlich als einziger – Altmeppen in WM 89,1157,1160, es könnten nur solche Verstöße verfolgt werden, die nach einer Ankündigung der Vollstreckungsabsicht des Gläubigers erfolgt seien. Diese Auffassung findet indes im Gesetz keine Grundlage (vgl. auch OLG Frankfurt a.a.O.). Es trifft insbesondere nicht zu, dass die Bestimmung des § 717 Abs. 3 ZPO, aus der die Notwendigkeit der Ankündigung folgen soll, einen Erstattungsanspruch des Schuldners nach Aufhebung oder Abänderung von Berufungsurteilen nur gewährt, wenn der Gläubiger zuvor die Zwangsvollstreckung zumindest angekündigt hat; vielmehr genügt jede Leistung des Schuldners zur Vermeidung der Vollstreckung. (vgl. nur Herget a.a.O. § 717 Rz 16; Putzo a.a.O., § 717 Rz 19; Schuschke a.a.O., § 717 Rz 21). Es kommt danach nicht darauf an, dass eine Ankündigung der Vollstreckung zumindest die Schuldnerin zu 1), die sich aus von ihr angenommenen Rechtsgründen ausdrücklich sogar als gehalten ansieht, die ihr untersagte Vermittlungstätigkeit weiter zu betreiben und zu bewerben, nicht von einer Fortsetzung der Verstöße abgehalten hätte.

Dass die Zwangsvollstreckung nach Sicherheitsleistung durch die Schuldner zwischenzeitlich eingestellt war, steht der Zulässigkeit des Antrags ebenfalls nicht entgegen. Nachdem die Gläubigerin die erforderliche Gegensicherheit geleistet hat, kann die Zwangsvollstreckung auch wegen solcher Verstöße fortgesetzt werden, die schon vor der vorübergehenden Einstellung der Zwangsvollstreckung erfolgt waren (vgl. z.B. Putzo a.a.O., § 711 Rz 5; Krüger a.a.O., Rz 7).

Der Antrag ist auch gem. § 890 Abs. 1 ZPO begründet, weil die Schuldner in dem beanstandeten Zeitraum zwischen Verkündung des Senatsurteils am 14.9.2007 und Antragstellung am 12.11.2007 gegen das gerichtliche Verbot schuldhaft verstoßen haben.

I.) Im Verfahren nach § 890 ZPO ist – auch im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit - in objektiver Hinsicht lediglich zu prüfen, ob eine Handlung gegen ein gerichtliches Unterlassungsgebot verstößt. Demgegenüber ist die Frage, ob der Titel zu Recht ergangen ist, nicht Gegenstand des Verfahrens, sondern den hierfür vorgesehenen Rechtsmitteln vorbehalten. Insbesondere dient das Vollstreckungsverfahren – was als Grundlage des deutschen Zivilprozessrechts keiner ausführlichen Begründung bedarf - nicht dazu, den Streit aus dem Erkenntnisverfahren einfach fortzusetzen. Der Senat hat danach im Ausgangspunkt trotz des umfänglichen Vortrags der Schuldner hierzu nicht erneut zu überprüfen, ob die Rechtslage in Deutschland im Zeitpunkt seiner Entscheidung und des hier in Rede stehenden anschließenden Zeitraumes ein Verbot des Anbietens und Bewerbens von Sportwetten zugelassen hat.

Das gilt auch für die in den Mittelpunkt der Beschwerdebegründung gerückte Problematik der angeblichen Europarechtswidrigkeit des von der Gläubigerin erstrittenen Verbotes. Im übrigen würde, wenn der Senat diese Frage erneut zu überprüfen hätte, an der im Berufungsurteil (S. 9 - 17) ausführlich begründeten und in der Argumentation der Schuldner zumindest weitgehend ignorierten Auffassung festzuhalten sein. Der Senat war und ist der Auffassung, dass mit Blick auf die von der Gläubigerin und den anderen Genehmigungsinhabern nach der Entscheidung des BVerfG vom 28.3. 2006 (NJW 06, 1261 – "Oddset") getroffenen Maßnahmen eine Unvereinbarkeit der Rechtslage in Deutschland und ihrer tatsächlichen Handhabung in Nordrhein-Westfalen mit europarechtlichen Vorgaben nicht festgestellt werden kann. Jene Vorgaben haben sich nicht geändert. Die Überprüfung der Richtigkeit dieser Auffassung ist dem anhängigen Revisionsverfahren vorbehalten. Ungeachtet der Frage, inwieweit dies zu berücksichtigen wäre, ist auch davon auszugehen, dass die Genehmigungsinhaber – anderes ergibt der Vortrag der Schuldner nicht – auch nach der Entscheidung des Senats weiter so wie in dem Berufungsurteil (ab S. 12) beschrieben bzw. in zumindest gleichwertiger Weise das Ziel der Bekämpfung der Wettsucht und –leidenschaft verfolgen.

Der Senat hat schließlich angesichts der vorstehend wiederholend dargestellten Rechtslage weiterhin keinen Anlass, gem. Art. 234 EGV eine Vorabentscheidung des EuGH herbeizuführen, wenn er auch – worauf die Schuldner zu Recht verweisen - im vorliegenden Vollstreckungsverfahren als letztinstanzliches Gericht entscheidet. Aus den Entscheidungen "Gambelli" (NJW 2004, 139, Rz 66) und "Placanica" (WRP 07, 525) des EuGH ergibt sich – wie der Senat auf den Seiten 10 f seines Berufungsurteils ausführlich dargelegt hat -, dass die Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen, unter denen eine Monopolisierung gegen Art. 43, 49 EG verstößt, nach Auffassung des EuGH von den nationalen Gerichten zu klären ist. Danach verbietet sich eine Vorlage auch für das im Vollstreckungsverfahren letztinstanzlich entscheidende Beschwerdegericht.

II.) Der Grundsatz, wonach im Zwangsvollstreckungsverfahren – und zwar auch im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit – von der Rechtmäßigkeit des Titels auszugehen ist, findet auch nach Auffassung des Senats seine Grenze dort, wo die Ausnutzung des Titels sich als missbräuchlich erweist. Das ist nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH in engen Grenzen der Fall, wenn nicht nur der Titel unrichtig, sondern auch seine Ausnutzung in hohem Maße unbillig und geradezu unerträglich ist (vgl. z.B. NJW 1987, 3256 ff Rz 19). Es ist schon nicht ersichtlich, aus welchen Gründen bei unterstellter Unrichtigkeit des Titels die Vollstreckung gegen die Schuldner die letztgenannten Voraussetzungen erfüllen könnte. Das kann aber dahinstehen, weil keineswegs feststeht, dass der Titel unrichtig ist.

1.) Zu Unrecht beanstanden die Schuldner den Titel mit der Begründung als zu unbestimmt, eine Lokalisation der Teilnehmer sei aus technischen Gründen nicht möglich. Das durch das Berufungsurteil nicht abgeänderte Unterlassungsgebot der landgerichtlichen Entscheidung vom 2.2.2006 (31 O 605/04 LG Köln) untersagt es den Schuldnern unter Ziffer 1.1, in der durch nachfolgende Einblendungen wiedergegebenen konkreten Verletzungsform "ohne behördliche Erlaubnis Glücksspiele und/ oder Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben". Nach der Entscheidung des BGH vom 14.2.2008 (ZUM 08, 594) können der Klägerin allerdings wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagten wegen eines Sportwettenangebotes außerhalb Nordrhein-Westfalens nicht zustehen. Der Senat lässt offen, ob die Beachtung dieser BGH-Entscheidung mit der Begründung, der Teilnehmer könne aus technischen Gründen nicht lokalisiert werden, zur Unbestimmtheit des Titels führen kann, soweit dieser das Anbieten zum Gegenstand hat, wozu nach der gebotenen weiten Auslegung dieses Begriffes (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 9 Rz 36) auch die Entgegennahme von Wetteinsätzen gehört. Das ist angesichts des Umstandes, dass das Verbot sich auf die konkrete Verletzungsform bezieht, die die Angabe persönlicher Daten einschließlich der Adresse des Teilnehmers vorsieht, zweifelhaft, kann aber auf sich beruhen. Denn jedenfalls tangiert die von dem BGH vorgenommene geografische Einschränkung die Bestimmtheit des Verbotes nicht, soweit dieses nicht das Anbieten, sondern das Bewerben von Sportwetten zum Gegenstand hat, das den Schuldnern im vorliegenden Verfahren zum Vorwurf gemacht wird: Wie der Senat auf S. 19 des Berufungsurteils unter e) im zweiten Absatz a.E. bereits ausgeführt hat, können die Schuldner den Anforderungen einer territorialen Begrenzung z.B. durch einen deutlich lesbaren Hinweis in der deutschsprachigen Version ihres Angebotes genügen. Dieser Hinweis hätte zu besagen, dass Wetten aus Nordrhein-Westfalen nicht angenommen werden.

2.) Es trifft entgegen der Auffassung der Schuldner auch nicht zu, dass der BGH in der vorstehend unter 1.) angeführten Entscheidung vom 14.2.2008 die Europarechtswidrigkeit der Rechtslage in Deutschland innerhalb der hier maßgeblichen, von dem BVerfG auf den 31.12.2007 befristeten Übergangszeit festgestellt hätte. Die Entscheidung befasst sich ausschließlich mit einem sog. Altfall, also einem Sachverhalt, in dem Sportwetten vor der Verkündung des "Oddset-Urteils" des BVerfG angeboten wurden. Das hat der BGH a.a.O. schon in Rz 23 ausdrücklich klargestellt. Ebenso ausdrücklich und unmissverständlich ist anschließend unter Rz 24 ausgeführt worden, es brauche der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die inzwischen (also nach Verkündung des Oddset-Urteils des BVerfG) eingetretene Veränderung der rechtlichen (und tatsächlichen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts genüge und wie sich die veränderte Rechtslage zu den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verhalte, weil Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Streitfall nicht zur Beurteilung stünden.

3.) Es trifft weiter nicht zu, dass die Entscheidung des Senats, aus der die Gläubigerin die Vollstreckung betreibt, derartige Altfälle betrifft, wie sie vorstehend unter 2.) eingegrenzt sind. Vielmehr hat der Senat über die Rechtslage nach Verkündung des Oddset-Urteils des BVerfG zu befinden gehabt und befunden und seiner Entscheidung festgestellte Verstöße der Schuldner aus dieser Zeit zugrunde gelegt.

In dem Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 605/04 – vom 2.2. 2006, auf dessen Tatbestand das Berufungsurteil gem. § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen hat, ist (auf S.13) festgestellt worden, die Beklagte zu 1) betreibe von Gibraltar aus das streitgegenständliche Internetangebot. Diese – allerdings aus der Zeit vor der Verkündung des Oddset-Urteils stammende - Darstellung beschreibt nicht einen bestimmten Zeitpunkt, in dem die Beklagten einmalig ihr vorzuwerfende Handlungen vorgenommen haben, sondern einen schon seit der Zeit vor Klageerhebung im Jahre 2004 andauernden längeren Zeitraum, über den sich das beanstandete Verhalten kontinuierlich erstreckte und die Schuldner die Sportwetten im Internet bewarben und Wetteinsätze entgegennahmen. Die angesprochene Verweisung in dem Berufungsurteil vom 14.9.2007 betraf diese ununterbrochen weiter vorgenommene Dauerhandlung und hat damit die Feststellung der im übrigen unstreitigen Tätigkeit der Schuldner in die Zeit nach Verkündung des Oddset-Urteils des BVerfG am 28.3.2006 erstreckt. Die Schuldner hatten zu keinem Zeitpunkt vorgetragen, die Tätigkeit, etwa angesichts des gegen sie ergangenen landgerichtlichen Urteils, eingestellt zu haben. Dementsprechend hat der Senat auch – und ohne dass hiergegen etwa ein Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt worden wäre – auf S. 9 seines Urteils im zweiten Absatz im Präsenz ausgeführt: "Die Beklagten bieten Sportwetten an, ...". Die Intention des Senats, wegen der durch jene Entscheidung eingetretenen Änderung der Rechtslage zur Grundlage seiner Entscheidung – sogar ausschließlich – solche Verstöße zu machen, die erst nach zwischenzeitlicher Verkündung des Oddset-Urteils des BVerfG erfolgt waren, wird auch daran deutlich, dass sich der Senat, was sonst zwingend geboten gewesen wäre, mit der alten Rechtslage nicht befasst hat. Es kommt damit nicht darauf an, dass die Schuldnerin zu 1) im Vollstreckungsverfahren ausdrücklich eingeräumt hat, das ihr verbotene Geschäft weiterhin kontinuierlich zu betreiben, wozu sie sich sogar verpflichtet fühle.

4.) Ohne Erfolg berufen sich die Schuldner auch auf ihr Vorbringen in der Sache 31 O 209/08 LG Köln = 6 U 181/08 OLG Köln, in der sie im Wege der Vollstreckungsgegenklage Einwände gegen den Titel geltendgemacht haben. Der Senat, der wegen der Identität des denselben Titel betreffenden Vorbringens die vorliegende Entscheidung des Beschwerdeverfahrens bis zur Verkündung des Berufungsurteils in jenem Verfahren zurückgestellt hat, verweist hierzu auf sein Urteil vom 30.1.2009. Die Schuldner stützen ihre - unzulässige - Vollstreckungsgegenklage im Hinblick auf den hier maßgeblichen Zeitraum auf die Annahme, die Senatsentscheidung vom 14.9.2007 beruhe auf einer Norm, die durch den späteren Beschluss des BVerfG vom 22.11.2007 (NVwZ 08, 301) für mit dem Grundgesetz nicht vereinbar erklärt worden sei. Diese Annahme trifft aus den in dem Senatsurteil vom 30.1.2009 unter II 2 a) (S. 6 f) dargelegten Gründen erkennbar nicht zu.

III.) Die Schuldner haben durch die beanstandete Bewerbung der Sportwetten in der Zeit vom 14.9.2007 bis zum 12.11. 2007 auch gegen das titulierte Verbot verstoßen. Der mit der Anlage CBH 5 zum Gegenstand des Bestrafungsantrags gemachte Internetauftritt vom 12.11.2007 beinhaltet – was offenkundig ist und von den Schuldnern auch nicht bestritten wird – Werbung für von der Schuldnerin zu 1) veranstaltete Sportwetten. Damit liegt eine Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot des Senats vor. Das gilt entgegen den von den Schuldnern mit Schriftsatz vom 20.1.2009 noch angebrachten Zweifeln auch angesichts des Umstands, dass der im Vollstreckungsverfahren beanstandete Internetauftritt von demjenigen abweicht, der zur Beschreibung der konkreten Verletzungsform in den landgerichtliche Titel eingeblendet ist. Gerade auch ein eng an der konkreten Verletzungsform orientierter Unterlassungstitel erfasst nicht nur identische Wiederholungen des festgestellten Verstoßes, sondern auch solche Handlungen, die zwar von diesem abweichen, in denen aber das Charakteristische der verbotene Handlung wiederholt wird (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH GRUR 00, 907, 909 – "Filialleiterfehler"). Um eine solche Fallgestaltung handelt es sich hier: Das Charakteristische des Verstoßes, der zu dem Verbot geführt hat, lag darin, dass die Schuldner im Internet Sportwettenangebote beworben haben. Dabei kam es nicht auf die Ausgestaltung der Werbung im einzelnen, sondern allein darauf an, dass die Schuldner Sportwetten im Internet bewarben, weil dies – in welcher Aufmachung auch immer – mangels in Deutschland gültiger Genehmigung unzulässig war. Die Schuldner vermögen daher durch eine bloße – im Einzelfall die Werbewirkung möglicherweise noch erhöhende – Neugestaltung ihres Internetauftrittes den Verbotsbereich nicht zu verlassen, sondern haben zur Vermeidung von Ordnungsmitteln die Bewerbung von Sportwetten in Deutschland zu unterlassen. Anderes kann schon deswegen nicht aus der als Anlage S 29 vorgelegten Entscheidung des OLG München vom 16.10.2008 – 29 U 1669/08 hergeleitet werden, weil in jenem Urteil nicht über den Kernbereich eines gerichtlichen Titels, sondern über den Streitgegenstand eines Verfahrens, in dem bestimmte Tathandlungen beanstandet worden sind, befunden worden ist.

IV.) Die Schuldner trifft auch ein – erhebliches – Verschulden, weil sie vorsätzlich gegen das gerichtliche Verbot verstoßen haben. Der Verbotstenor ist eindeutig. Ebenso eindeutig ist, dass die von den Schuldnern – unter bloßer Aktualisierung des Internetauftrittes - praktizierte Fortsetzung ihres Geschäftsgebahrens fortdauernd gegen den Titel verstößt. Dass andere Gerichte – wie die Schuldner teilweise zutreffend vortragen – die Rechtslage in einzelnen Fragen anders als der Senat beurteilen, vermag einen Verbotsirrtum nicht zu begründen. Die Schuldner haben das konkret zu Ihren Lasten ausgesprochene Verbot ungeachtet der Rechtsauffassung anderer Gerichte zu beachten. Das gilt nicht etwa erst ab Rechtskraft der Entscheidung des Senats, sondern auch schon während der derzeitigen Phase, in der das Urteil (nur) vorläufig vollstreckbar ist. Das Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit impliziert das Risiko, das der Titel nach der Vollstreckung abgeändert oder sogar aufgehoben wird. Dies rechtfertigt es nicht, den vorläufig vollstreckbaren Titel in der auf Entscheidungen anderer Gerichte gegründeten Hoffnung zu ignorieren, er werde im Rechtsmittelverfahren abgeändert werden. Vielmehr ist der Schuldner, gegen den aus einem später aufgehobenen oder zu seinen Gunsten abgeänderten Titel vollstreckt worden ist, auf die Ansprüche aus § 717 Abs. 2 und 3 ZPO verwiesen.

V.) Aus den von der Kammer in dem Nichtabhilfebeschluss vom 11.9.2008 unter Ziff. 7 (S. 7 f) dargestellten Gründen, auf die der Senat zustimmend Bezug nimmt, sind trotz des etwaigen Ausscheidens des Schuldners zu 2) bei der Schuldnerin zu 1) auch gegen diesen die beantragten Ordnungsmittel festzusetzen.

VI.) Die festgesetzten Ordnungsmittel sind schließlich – was die Schuldner auch selbst nicht anführen – auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Kammer hat mit der Festsetzung von 30.000 € Ordnungsgeld gesamtschuldnerisch gegen beide Schuldner und von weiteren 120.000 € Ordnungsgeld gegen die Schuldnerin zu 1) sowie jeweils Ersatzordnungshaft angemessen berücksichtigt, dass die Schuldner das gerichtliche Verbot dauerhaft und vorsätzlich ignoriert haben. Gegen den Schuldner zu 2) ist das Ordnungsgeld angesichts des massiven Verstoßes auch dann nicht zu hoch angesetzt, wenn dieser tatsächlich dem Vorstand der Schuldnerin zu 1) nicht mehr angehören sollte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Ein Anlass, entsprechend dem Antrag der Schuldner gem. § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht. Die Entscheidung darüber, dass die Fortsetzung des den Schuldnern untersagten Verhaltens auf Antrag die Festsetzung von Ordnungsmitteln nach sich zieht, hat keine grundsätzliche Bedeutung und wirft auch keine Fragen auf, die nach den Kriterien des § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

Beschwerdewert: 150.000 € im Hinblick auf die Schuldnerin zu 1),

30.000 € im Hinblick auf den Schuldner zu 2).

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