Tenor

Die sofortige Beschwerde der Schuldner vom 09.04.2008 (Bl. 161 ff. d. A.) gegen den Ordnungsmittelbeschluss der Kammer vom 19.03.2008 (Bl. 141 ff. d. A.) wird für nicht begründet erachtet und daher dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (§§ 793, 572 Abs. 1 S. 1, 2. HS ZPO).

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G r ü n d e :

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Auch nach erneuter Überprüfung sieht die Kammer keine Veranlassung, die gegen die Schuldner festgesetzten Ordnungsmittel aufzuheben oder abzuändern.

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1. Der ergangene Ordnungsmittelbeschluss verstößt nach Ansicht der Kammer nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Das sanktionierte Verhalten der Schuldner erstreckt sich auf den Zeitraum vom 24.09.2007 bis zum 12.11.2007 (Bl. 144 d. A.). Für jenen Zeitraum hatte das Bundesverfassungsgericht die Weitergeltung der bisherigen (für unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG erklärten) Rechtslage mit der Maßgabe angeordnet, dass die die Sportwetten betreibenden Bundesländer unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Spielsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Staatsmonopols andererseits herstellt. Dies ist nach Ansicht der Kammer bundesweit geschehen. Zur näheren Begründung wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des OLG Köln in seinem Urteil vom 14.09.2007 – 6 U 63/06 – (Anlage CBH 3, dort S. 13-15) verwiesen. Daraus folgt, dass auch in Nordrhein-Westfalen die bisherige Rechtslage bis Ende des Jahres 2007 weiter gegolten hat. Insoweit hat das BVerfG in seinem Beschluss vom 02.08.2006 – 1 BvR 2677/04 – (WM 2006, 1646 f.) darauf verwiesen, dass die verfassungsrechtlichen Aussagen in seinem Urteil vom 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01 – gleichermaßen auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen zutreffen. Diese Weitergeltung betrifft nicht nur den Bereich des Ordnungsrechts, sondern die gesamte bisherige Rechtslage und insbesondere das – durch § 284 StGB sanktionierte – Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Wetten durch private Wettunternehmen (vgl. BVerfG GRUR 2006, 689, 694 [Rn.157-159] – "Oddset").

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Die Kammer teilt weiter die mit Urteil vom 14.09.2007 – 6 U 63/06 – (dort S. 11 f.) geäußerte Ansicht des OLG Köln, dass für die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht nicht auf die gesetzliche Regelung, sondern auf die tatsächliche Handhabung abzustellen ist und die Vorgaben der Art. 43, 49 EGV in Folge der tatsächlichen konsequenten Ausrichtung des staatlichen Wettangebots an der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Begrenzung der Spielsucht (konkrete Anhaltspunkte für die mangelnde Umsetzung der Maßnahmenkataloge tragen die Schuldner nicht vor) erfüllt sind. Dies lässt sich nach Ansicht der Kammer implizit auch dem Urteil des BVerfG vom 28.03.2006 (GRUR 2006, 688 ff. – "Oddset") entnehmen, da das – ebenfalls an das Gemeinschaftsrecht gebundene – höchstrichterliche Gericht keine europarechtlichen Bedenken hinsichtlich der zeitlich begrenzten Weitergeltung der für unvereinbar mit dem GG erklärten Rechtslage nach Maßgabe bestimmter Handhabungsvorgaben gehegt hat.

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Die Entscheidung des BGH vom 14.02.2008 (ZfWG 2008, 115 ff.) steht der Bewertung der praktizierten Rechtslage während der Übergangszeit als europarechtskonform nach Auffassung der Kammer ebenfalls nicht entgegen. Darin ist die Unlauterkeit der Veranstaltung eines öffentlichen Glücksspiels durch einen gewerblichen Wettanbieter allein für den Zeitraum vor dem 28.03.2006 verneint worden (Bl. 216, 218, 220 d. A.). Hinsichtlich der vom BVerfG für die Übergangszeit bis zum 31.12. 2007 angeordneten Fortgeltung hat der BGH zwar betont, dass dadurch die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der in Rede stehenden Regelungen nicht berührt werde (Bl. 218 d. A.). Die Kammer vermag den Ausführungen des BGH jedoch nicht zu entnehmen, dass selbst eine nachfolgende Änderung der tatsächlichen Verhältnisse nach den Vorgaben des BVerfG keine Gemeinschaftsrechtskonformität zu schaffen vermag. Vielmehr hat der BGH ausdrücklich offen gelassen, ob die tatsächliche Ausgestaltung des Wettmonopols (wie vom BVerfG für die Übergangszeit angeordnet) gemeinschaftsrechtskonform ist (Bl. 220 d. A.).

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2. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin in Folge des Urteils des BGH vom 14.02.2008 rechtsmissbräuchlich geworden ist.

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a) Auf Grund dieser Entscheidung ist entgegen der Ansicht der Schuldner nicht evident, dass der gerichtliche Unterlassungstitel des LG Köln vom 02.02.2006 – 31 O 605/04 – (Anlage CBH 4) in der Fassung des Urteils des OLG Köln vom 14.09.2007 – 6 U 63/06 – (Anlage CBH 3) zu Unrecht ergangen ist. Den vorgenannten Urteilen lag zwar ein Ausgangssachverhalt vor dem 28.03.2006 (dem Datum der Entscheidung des BVerfG) zu Grunde. Das gerichtlich ausgesprochene Unterlassungsgebot umfasst indes auch das Angebot und die Durchführung von Glücksspielen in der Zeit zwischen dem 14.09.2007 und dem 12.11.2007, die Basis des Ordnungsmittelverfahrens ist und in der die Schuldner die ihnen untersagten Geschäftshandlungen – anders als dies in dem der Entscheidung des BGH vom 14.02.2008 zu Grunde liegenden Sachverhalt ersichtlich war – fortgesetzt haben. Für diesen Zeitraum ist angesichts der von den Bundesländern ergriffenen Maßnahmen zur konsequenten Bekämpfung der Wettleidenschaft und Spielsucht die bisherige Rechtslage auf Grund der Weitergeltungsanordnung des BVerfG nach Maßgabe bestimmter (eingehaltener) Vorgaben nach wie vor zu Grunde zu legen.

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b) Ebenso wenig ist offensichtlich, dass der gerichtliche Unterlassungstitel zu Unrecht bundesweite Geltung für sich in Anspruch nimmt. Soweit der BGH in seinem Urteil vom 14.02.2008 dem dortigen Kläger einen über Bayern räumlich hinausgehenden Unterlassungsanspruch abgesprochen hat, beruhte dies darauf, dass das Sportwettenangebot der dortigen Beklagten just in jenem Bundesland, in dem sich die Parteien als unmittelbare Wettbewerber gegenüber standen, nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden konnte. Vorliegend fehlt es jedoch schon an der Evidenz, dass das Glücksspielangebot der Schuldner in Nordrhein-Westfalen zwischen dem 14.09. 2007 und dem 12.11.2007 wettbewerbskonform war. Gleiches gilt angesichts der auch in den anderen Bundesländern ergriffenen Maßnahmen zur tatsächlichen Bekämpfung der Wettleidenschaft und Spielsucht für das weitere Bundesgebiet.

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3. Der Unterlassungstenor kann nicht als für die Vollstreckung zu unbestimmt angesehen werden. Mangels Einschränkung auf ein bestimmtes Bundesland erstreckt er sich auf das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Dies sehen auch die Schuldner nicht anders. Soweit sie meinen, der Titel sei auf Nordrhein-Westfalen zu beschränken, handelt es sich um eine materielle Einwendung, welche die Bestimmtheit des Unterlassungstitels unberührt lässt und im Übrigen auch in der Sache nach Auffassung der Kammer (s. dazu Ziffer 2. lit. a)) nicht zutrifft.

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4. Der Unterlassungstitel ist nach wie vor vollstreckbar. Das Vollstreckungshindernis des § 79 Abs. 2 S. 2 BVerfGG greift im vorliegenden Fall nicht. Zur Begründung wird auf das am heutigen Tag gegen die hiesigen Schuldner und dortigen Kläger ergangene Urteil der Kammer – 31 O 209/08 – Bezug genommen, in dem die Kammer ausgeführt hat:

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"Die Regelungen der §§ 79 Abs. 2, 95 Abs. 3 S. 3 BVerfGG sehen die Möglichkeit einer Vollstreckungsabwehrklage analog § 767 ZPO bei Entscheidungen vor, die auf einer Norm beruhen, welche das BVerfG auf eine Verfassungsbeschwerde hin für nichtig erklärt hat. Entsprechendes gilt nach Sinn und Zweck des § 79 BVerfGG, wenn die in Rede stehende Entscheidung auf der Auslegung einer vom BVerfG für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärten Norm beruht (vgl. BVerfGE 115, 51, 65 f.). Ein Vollstreckungsschutz aus § 79 BVerfGG kommt allerdings durchweg nur in Betracht, wenn die in Rede stehende Entscheidung unanfechtbar ist. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben, da die Kläger gegen das Berufungsurteil des OLG Köln vom 14.09.2007 Revision eingelegt haben.

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Entgegen der Ansicht der Kläger ist § 79 BVerfGG auf nicht rechtskräftige Urteile wie die vorliegenden des LG Köln und OLG Köln unanwendbar. Dafür spricht schon der Wortlaut des § 79 Abs. 2 S. 2 BVerfGG, der mit der Formulierung "aus einer solchen Entscheidung" auf die in § 79 Abs. 2 S. 1 BVerfGG angeführten "nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen" Bezug nimmt. Auf die Erfassung ausschließlich rechtskräftiger Entscheidungen in § 79 Abs. 2 BVerfGG deutet weiter § 79 Abs. 1 BVerfGG hin, der die Wiederaufnahme des Verfahrens bei rechtskräftigen Strafurteilen auf der Basis grundgesetzwidriger oder verfassungswidrig ausgelegter Normen regelt. Nach ihrer Gesamtsystematik befasst sich die Vorschrift des § 79 BVerfGG demnach mit der Rechtsbeständigkeit von Normvollzugsakten, die bei mangelnder vollständiger Durchsetzung nicht mehr vollstreckt werden sollen. § 79 BVerfGG ist insoweit der allgemeine Rechtsgrundsatz zu entnehmen, dass eine Entscheidung des BVerfG grundsätzlich keine Auswirkungen auf unanfechtbar gewordene fehlerhafte Entscheidungen der öffentlichen Gewalt haben soll, dass aber für die Zukunft die sich aus einer zwangsweisen Durchsetzung der verfassungswidrigen Entscheidungen ergebenden Folgen abgewendet werden sollen (vgl. BVerfGE 115, 51, 62 f.; 20, 230, 236; Lechner/Zuck, 5. Auflage, § 79 BVerfGG Rn. 3).

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Demgegenüber besteht für denjenigen, der – wie vorliegend die Kläger - den Eintritt der Rechtsbeständigkeit erfolgreich verhindert hat, das Primat des Primärrechtsschutzes (vgl. Bethge in: Maunz/ Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, § 79 BVerfGG Rn. 51, 57). Eine analoge Anwendung des § 79 Abs. 2 S. 2, 3 BVerfGG auf jene Sachlage ist auch zur Vermeidung verfassungswidriger Ungleichbehandlungen nicht geboten. Das Vorliegen eines anfechtbaren Urteils schafft nach der Gesetzeslage keine mit der Existenz eines rechtskräftigen Urteils vergleichbare Situation, die nach Normzweck und Interessenlage des Betroffenen die Gewährung von Vollstreckungsschutz nach § 79 BVerfGG auch in ersterem Fall angezeigt erscheinen lassen könnte. Dem durch ein noch nicht rechtskräftiges Urteil Beschwerten stehen – anders als im Fall einer rechtskräftigen Verurteilung - diverse zivilprozessuale Möglichkeiten zur Verfügung, um die Vollstreckung des aus seiner Sicht auf einer grundgesetzwidrigen Norm(auslegung) beruhenden Titels zu verhindern oder die damit verbundenen Nachteile jedenfalls abzumildern. So hat er die Möglichkeit, sich gegen den ergangenen Titel unter Berufung auf die Verfassungswidrigkeit der herangezogenen Norm(auslegung) mit den Rechtsmitteln der Berufung sowie der Revision zur Wehr zu setzen und den Vollstreckungstitel auf diese Weise selbst zu beseitigen. Zudem sind die Nachteile aus einer ungerechtfertigten Vollstreckung eines nur für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils durch die vom Gläubiger regelmäßig nach den §§ 709, 711 ZPO zu leistende Sicherheit verringert. Darüber hinaus sieht die Zivilprozessordnung in den §§ 712, 719 ZPO die Möglichkeit von Vollstreckungsschutzanträgen vor. Schließlich sind in § 717 Abs. 2, 3 ZPO Schadensersatzansprüche und Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung für den Fall geregelt, dass ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird.

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Dann aber steht den Klägern mit der eingelegten Revision eine hinreichende prozessuale Möglichkeit zur Verfügung, die Verfassungswidrigkeit der vom OLG Köln gewählten Auslegung des § 284 StGB geltend zu machen und die Aufhebung des vollstreckbaren Unterlassungstitels zu erreichen. Dass sie den in der Berufungsinstanz gestellten Vollstreckungsschutzantrag nicht hinreichend substanziiert begründet haben und ihnen vom BGH deshalb kein Vollstreckungsschutz gewährt worden ist, fällt in den alleinigen Verantwortungsbereich der Kläger."

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Demnach kann das Betreiben der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des LG Köln vom 02.02.2006 – 31 O 605/04 – unter diesem Aspekt auch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden.

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5. Die Kammer hält des Weiteren an ihrer Auffassung fest, dass der gerichtliche Unterlassungstitel bereits seit Verkündung des Urteils des OLG Köln vom 14.09.2007 – 6 U 63/06 – vorläufig vollstreckbar war. Da sich die vorläufige Vollstreckbarkeit des Unterlassungsgebots ohne Sicherheitsleistung ab diesem Zeitpunkt ohne Weiteres aus Ziffer 3. des Tenors ergab, mussten die Schuldner damit rechnen, dass die Gläubigerin bei einer Missachtung des gerichtlichen Titels Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einleiten werde.

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6. Die Schuldner können sich nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Gegen sie ist ein für vorläufig vollstreckbar erklärter Unterlassungstitel ergangen, der grundsätzlich zu beachten ist. Sofern Gerichte die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Rechtslage während der vorliegend relevanten Übergangszeit zwischen dem 28.03. 2006 und dem 31.12.2007 angenommen haben (die von den Schuldnern angeführten Entscheidungen betreffen teilweise die vorliegend nicht einschlägige Rechtslage ab dem 01.01.2008), sind die von den Schuldnern zitierten Entscheidungen überwiegend erst nach dem dem Ordnungsmittelverfahren zu Grunde liegenden Zeitraum zwischen dem 14.09.2007 und dem 12.11.2007 ergangen und konnten ihnen deshalb nicht bekannt sein. Im Übrigen existierten ebenso umgekehrte Entscheidungen, die von der Verfassungs- und Europarechtskonformität der Rechtslage während der Übergangszeit ausgehen. Hierzu zählt insbesondere das Urteil des OLG Köln vom 14.09.2007 – 6 U 63/06 -, mit dem die Berufung der Schuldner gegen den landgerichtlichen Unterlassungstitel zurückgewiesen worden ist.

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Dann aber stellt es nach Ansicht der Kammer jedenfalls eine – die Höhe der festgesetzten Ordnungsmittel rechtfertigende – grobe Nachlässigkeit der Schuldner dar, wenn sie meinen, sich an den gegen sie ergangenen vorläufig vollstreckbaren Titel ohne Leistung der zur Abwendung angeordneten Sicherheitsleistung nicht halten zu müssen.

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Ebenso wenig vermögen sich die Schuldner damit zu entlasten, ihnen sei die von der Kammer angeführte Entscheidung des OLG Köln zur Vollstreckbarkeit von Berufungsurteilen ab ihrer Verkündung nicht bekannt gewesen. Die Schuldner behaupten selbst nicht, dass sie davon ausgegangen sind, mangels Anzeige der Vollstreckungsbereitschaft der Gläubigerin den gegen sie ergangenen Unterlassungstitel nicht beachten zu müssen. Im Übrigen würde eine solche Vorstellung wegen des – gegen eine derartige Annahme sprechenden - Ausspruchs der vorläufigen Vollstreckbarkeit im Berufungsurteil und der abweichenden obergerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls ein erhebliches Verschulden begründen.

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7. Der Ordnungsmittelbeschluss ist auch nicht insoweit aufzuheben, als er sich gegen den Schuldner zu 2. richtet. Auch wenn dieser am 07.12.2007, also nach den dem Ordnungsmittelverfahren zu Grunde liegenden Vorgängen, aber vor Erlass des Ordnungsmittelbeschlusses, als Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1. abberufen worden sein sollte, waren gegen ihn wegen eigener Zuwiderhandlung gegen den gerichtlichen Unterlassungstitel ein Ordnungsgeld und ersatzweise Ordnungshaft festzusetzen. Auch für den Schuldner zu 2. besteht die Möglichkeit der künftigen Wiederholung der ihm untersagten Geschäftstätigkeit, etwa auf Grund einer erneuten Berufung in das Direktorium der Schuldnerin zu 1.. Zudem dienen Ordnungsmaßnahmen nach § 890 Abs. 1 ZPO nicht nur als generalpräventive Beugemaßnahmen, sondern weisen als repressive Folge der konkreten Zuwiderhandlung zugleich strafähnlichen Charakter auf. Entscheidend ist deshalb, dass die Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt des schuldhaften Verstoßes gegen den (nach wie vor existenten) Unterlassungstitel vorlagen (vgl. Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Auflage, Kap. 66 Rn. 22; Stöber in: Zöller, 26. Auflage, § 890 ZPO Rn. 10). Die Beendigung der gesetzlichen Organstellung nach einem Verstoß, aber vor Festsetzung von Ordnungsmitteln steht der Ahndung der Zuwiderhandlung an dem vormaligen gesetzlichen Vertreter daher nicht entgegen (vgl. Brehm in: Stein/Jonas, 22. Auflage, § 890 ZPO Rn. 63; Jestaedt in: Großkommentar, vor § 13 UWG a.F. Rn. 68).

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Dem zu Folge kommt auch die Aufhebung der gegen den Schuldner zu 2. angeordneten Ersatzordnungshaft nicht in Betracht. Diese ist ausschließlich für den Fall festgesetzt worden, das der Schuldner zu 2. der ihn persönlich treffenden Verpflichtung zur Zahlung von Ordnungsgeld nicht nachkommt (s. S. 6 des angefochtenen Beschlusses, Bl. 146 d. A.).