Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Juni 2011 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 82 O 2/11 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung aufgrund einer von der Beklagten zugunsten der N GmbH & Co. KG gegenüber der Klägerin übernommenen Vertragserfüllungsbürgschaft (Anlage MWP 10; GU-Vertrag v. 12.5.2005, Anlage MWP 2, mit Ergänzungsvereinbarungen v. 12.5.2005, Anlagen MWP 5-9). Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist vom Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen (UA S.6-11) und hat eine Unwirksamkeit der Vertragsklausel über die Stellung der Bürgschaft angenommen, die sich sowohl aus einer Übersicherung der Klägerin (UA S.12-15), aber auch wegen des vereinbarten umfassenden Einredeausschlusses (UA S.16-17) ergebe. Die hieraus resultierenden Einwände aus dem Grundverhältnis zwischen der Klägerin und der N GmbH & Co. KG könne auch die Beklagte gem. § 768 BGB geltend machen (UA S.6). Offen bleiben könne daher, ob die Ausführungen der Klägerin zur Spezifizierung ihrer angeblichen Ansprüche ausreichten (UA S.17). Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

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Dieses Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 5.7.2011 zugestellt worden. Mit am 22.7.2011 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin Berufung eingelegt, die nach zweimaliger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7.11.2011 mit am 7.11.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist.

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Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass es sich bei dem zwischen der Klägerin und der N GmbH & Co. KG geschlossenen Generalunternehmervertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt habe. Das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 139 ZPO keinen Hinweis erteilt, dass es vom Vorliegen von AGB auszugehen gedenke. In der mündlichen Verhandlung seien die Erörterungen unter der Prämisse erfolgt, dass es sich um AGB handele. Darauf, dass der Vortrag der Klägerin, dessen Ergänzung mit Schriftsatz vom 26.4.2011 ausdrücklich angeboten worden sei, nicht ausreiche, sei nicht hingewiesen worden; auch die Beklagte habe die Frage des Vorliegens von AGB zuvor nicht vertieft. Bei rechtzeitigem Hinweis hätte die Klägerin ergänzend dazu vorgetragen, dass sie die Vertragsbedingungen nicht gestellt habe, dass keine Mehrverwendungsabsicht bestanden habe, und dass die Bedingungen – insbesondere auch die streitige Klausel in § 12 des Generalunternehmervertrages – im Einzelnen ausgehandelt worden seien; hierzu bietet sie Beweis an durch Vernehmung des Zeugen N2 und durch Parteivernehmung ihres Geschäftsführers. Mit dem bereits in erster Instanz gehaltenen Vortrag, es handele sich bei dem GU-Vertrag um Individualvereinbarungen, habe sie zugleich deutlich gemacht, dass der Vertrag nicht auf von ihr vorformulierte und gestellte Vertragsbedingungen zurückgehe. Im Übrigen liege auch eine vom Landgericht angenommene Übersicherung nicht vor. Auch der Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit führe nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sondern lediglich zu einer Teilnichtigkeit, die keine geltungserhaltende Reduktion darstelle. Ergänzend macht die Klägerin weitere Ausführungen zu Leistungsstand und Zahlungen.  

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, € 122.971,83 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.4.2010 an die F AG, Q-Straße, ####1 C, auf das von dieser für die Klägerin geführte Konto ####2 (BLZ ####3) zu zahlen,

9

sowie,

10

das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

13

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

14

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

15

II.

16

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, denn das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu, weil die Beklagte als Bürgin dem Zahlungsbegehren der Klägerin gem. § 768 S.1 BGB den Einwand der Unwirksamkeit der zwischen der Klägerin und der N GmbH & Co. KG getroffenen Sicherungsabrede entgegen halten kann.

17

1.

18

Der Bürge kann gem. § 768 S.1 BGB den Einwand der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede geltend machen. Er ist dann dem Bürgschaftsgläubiger zur Zahlung nicht verpflichtet (st. Rspr., BGH, Urt. v. 9.12.2010, VII ZR 7/10, NJW 2011, 2125 ff., juris Rn11; Urt. v. 12.2.2009, VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 ff., juris Rn9).

19

2. 

20

Hier erweist sich die in § 12 des zwischen der Klägerin und der N GmbH & Co. KG geschlossenen Generalunternehmervertrages (GUV) getroffene Sicherungsabrede gem. § 307 Abs.1 BGB als unwirksam, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat.

21

a.

22

Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Sicherungsabrede gem. § 307 Abs.1 BGB unwirksam ist, wenn es sich insoweit um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Dies ergibt sich aus Folgendem:

23

aa.

24

Die Regelung in § 12 GUV ist allerdings nicht schon deshalb zu beanstanden, weil die Klägerin danach eine Sicherung in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme beansprucht. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der eine Sicherung in Höhe von 10% der Auftragssumme für sich genommen ausdrücklich nicht beanstandet (vgl. Urt. v. 9.12.2010, VII ZR 7/10, NJW 2011, 2125 ff., jurisRn19), wobei sich aus dem Tatbestand der Vorinstanz (OLG München, BauR 2010, 1230 ff.) eindeutig ergibt, dass es sich in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde liegenden Fall um die Bruttoauftragssumme handelte (vgl. auch Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.Aufl. 10.Teil Rn41 Fn43). Dies übersieht die Beklagte, die meint, der Bundesgerichtshof habe die Frage, ob allein schon das Verlangen einer Sicherheit von 10% der Bruttoauftragssumme zur Unangemessenheit der Regelung führt, weil die Grenze bei 10% der Nettoauftragssumme gezogen werden müsse, bislang nicht entscheiden müssen.

25

bb.

26

Eine unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers im Sinne des § 307 Abs.1 BGB folgt jedoch aus einer in der Gesamtschau der Vereinbarungen, insbesondere aus dem Zusammenspiel von Erfüllungsbürgschaft und Stundungsvereinbarung, sich ergebenden Übersicherung der Klägerin.

27

(1)

28

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. etwa BGH, Urt. v. 9.12.2010, VII ZR 7/10, NJW 2011, 2125 ff., juris Rn16), der der Senat folgt, kann die belastende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Dies kann sogar für den Fall gelten, dass die weitere Klausel für sich genommen bereits unwirksam ist. Ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll.

29

(2)

30

Hier wird die - nach dem oben zu 2.a.aa. Ausgeführten für sich genommen nicht zu beanstandende – Wirkung der Klausel betreffend die Vereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft durch die mit Vertrag vom gleichen Tage getroffene Stundungsvereinbarung in eben einer solchen unangemessenen Weise verstärkt. Zwar handelt es sich bei der Stundungsvereinbarung unstreitig um eine Individualvereinbarung; im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau ist aber auch das Zusammenwirken einer Individualvereinbarung mit AGB geeignet, zur Unwirksamkeit der AGB zu führen (BGH, Urt. v. 5.4.2006, VIII ZR 163/05, NJW 2006, 2116 ff., juris LS, Rn20). Entscheidend kommt es insoweit auf den Summierungseffekt (BGH aaO. Rn16), nicht auf den Zweck der Regelung an. Hier führt die Stundungsvereinbarung aber ganz offensichtlich zu einer erheblichen weiteren Sicherung der Erfüllungsansprüche der Klägerin, denn sie ermöglicht es ihr, sich wegen ihrer Ansprüche gegen die Auftragnehmerin im Wege der durch die Stundungsvereinbarung gerade nicht ausgeschlossenen Aufrechnung gegenüber dem Werklohnanspruch der Auftragnehmerin zu befriedigen. Das benachteiligt die Auftragnehmerin unangemessen, denn sie musste somit nicht nur 10% der Bruttoauftragssumme als Sicherheit in Form einer Erfüllungsbürgschaft beibringen, sondern zusätzlich auch noch Leistungen im Wert von 1,7 Mio. € - also in Höhe des gesamten für den dritten Bauabschnitt zu zahlenden Werklohns -  erbringen, ohne dafür zunächst auch nur Abschlagszahlungen zu erhalten. Die sich so ergebende erhöhte Sicherung der Klägerin als Auftraggeberin übersteigt auch im Verhältnis zur Gesamtauftragssumme noch diejenige, die der Bundesgerichtshof in seinem Urteil v. 9.12.2010, VII ZR 7/10, NJW 2011, 2125 ff. beanstandet hat; sie ist daher aus Sicht des Senats ersichtlich unangemessen (so auch Cranshaw, juris-PR-HaGesR 10/2011, Anm4, Anmerkung zum angefochtenen Urteil des LG Köln). An dieser Beurteilung vermögen auch die von der Klägerin zur Rechtfertigung der entsprechenden Vertragsregelungen vorgebrachten Argumente nichts zu ändern. Soweit die Klägerin auf die Vereinbarung einer Zahlungsbürgschaft zu Gunsten der Auftragnehmerin in verweist, hat diese bei der Beurteilung schon deshalb außer Betracht zu bleiben, weil sie lediglich - und das noch nicht einmal in vollem Umfang - den Leitbild-Vorgaben des § 648a BGB entspricht. Auch das von der Klägerin angeführte Eigeninteresse der Auftragnehmerin rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn dass es über dasjenige eines jeden Auftragnehmers am Zustandekommen des Vertrages hinausgeht, ist nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin weiter meint, es handele sich bei der Stundungsvereinbarung faktisch um einen Darlehensvertrag, vermag der Senat dem schon im Ansatz nicht zu folgen. Die Parteien haben einen Darlehensvertrag nicht ausdrücklich geschlossen; die Auftragnehmerin ist auch keine Bank, die gewerblich Darlehen vergibt, sondern ein Bauunternehmen. Nicht zu verkennen ist zwar, dass die Auftragnehmerin auskömmliche Zinsen erhalten sollte, denn es war ein Zinssatz von 15% vereinbart (vgl. Ziff.2 Abs.1 der Anlage MWP 5). Die Zinsen waren nach der Vereinbarung jedoch erst zu zahlen ab dem ersten Tag des auf die Stellung einer entsprechenden Abschlagsrechnung folgenden Monats, wobei die Erteilung von Abschlagsrechnungen beschränkt war auf „Leistungszuwächse“ von jeweils mindestens 400.000 €, so dass eine Verzinsung erst mit erheblicher zeitlicher Verzögerung zum Tragen kommen konnte. Die erhebliche Übersicherung der Klägerin ist so jedenfalls in ihren Auswirkungen nicht auf ein noch angemessenes Maß zurückgeführt worden.

31

(3)

32

Dahinstehen kann daher, ob sich die Unangemessenheit der Regelung über die Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft auch aus dem Zusammenspiel mit der Regelung in § 12 Abs.5 S.2 GUV ergibt. Diese enthält eine schon nach § 648a Abs.7 BGB und damit ungeachtet der Frage, ob es sich insoweit um AGB handelt oder nicht, unwirksame Beschränkung des Anspruchs der Auftragnehmerin gem. § 648a BGB (vgl. nur Palandt-Sprau, § 648a BGB Rn4: keine Verknüpfung des Sicherheitsverlangens des AN gem. § 648a BGB mit einer Verpflichtung des AN zur Stellung einer – weiteren – Sicherheit) und  dürfte – ohne dass dies einer abschließenden Entscheidung bedarf - ebenfalls zu einer unangemessenen Übersicherung der Klägerin führen, weil auch diese Regelung eine – wenn auch bedingte - Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft enthält.

33

cc.

34

Nicht mehr entscheidungserheblich ist danach, dass der Senat Bedenken trägt, dem Landgericht zu folgen, soweit es gemeint hat, die Unangemessenheit der Regelung über die Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft ergebe sich auch aus § 12 Abs.5 GUV, weil die Auftragnehmerin bei Verlangen der gesetzlichen Sicherheit gem. § 648a BGB ihres Anspruchs auf Abschlagszahlungen beraubt würde. Insoweit verweist die Berufung mit Recht darauf, dass der gesetzliche Anspruch auf Abschlagszahlungen gem. § 632a BGB insoweit unberührt bliebe, weil er im GUV nicht abbedungen ist. Auch der in § 12 Abs.4 GUV vorgesehene umfassende Einredeverzicht dürfte entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht geeignet sein, die Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft zu begründen. Diese Regelung dürfte zwar für sich genommen unwirksam sein (BGH, Urt. v. 16.6.2009, XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 ff., juris Rn29); indes dürfte dies nicht zur Gesamtnichtigkeit der Klausel führen, weil es sich um eine ohne weiteres teilbare, insbesondere von § 12 Abs.1 GUV unabhängige Regelung handelt (vgl. BGH, aaO., juris Rn35; Urt. v. 12.2.2009, VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 ff., insbes. Rn20 a.E., unter Bestätigung der Vorinstanz, OLG Köln, 11.ZS, OLGR 2008, 244 ff.; ebenso OLG Frankfurt, IBR 2008, 326).

35

b.

36

Auch davon, dass es sich vorliegend um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, ist das Landgericht mit Recht ausgegangen.

37

aa.

38

Schon dem äußeren Anschein nach handelt es sich bei dem GU-Vertrag um vorformulierte Vertragsbedingungen. Darauf, ob die Klägerin diese Bedingungen selbst mehrfach verwenden wollte, kommt es entgegen den Angriffen der Berufung nicht an. Es reicht aus, dass eine Vertragspartei die von einem Dritten zum Zwecke mehrfacher Verwendung entworfenen Bedingungen verwendet (BGH, Urt. v. 17.2.2010, VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131 ff., juris Rn10; Urt. v. 4.5.2000, VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242 ff., juris Rn23). Davon ist hier auszugehen. Die Beklagte hat erstinstanzlich schon von einem „Standardwerkvertrag der Klägerin“ gesprochen. Dass dies dahin zu verstehen ist, dass auch Mehrfachverwendungsabsicht behauptet wird, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 6.6.2011 selbst eingeräumt. Für das Vorliegen einer Mehrfachverwendungsabsicht in diesem Sinne spricht im Übrigen auch schon der Beweis des ersten Anscheins, der – entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht allein die Vertragsgestaltung zwischen Bauträger und Verbraucher, sondern auch diejenige zwischen Projektentwicklungsgesellschaft und Generalunternehmer erfasst (BGH, Urt. v. 27.11.2003, VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102 ff., juris Rn24), auch wenn sich die im angefochtenen Urteil zitierte Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 13.9.2001, VII ZR 487/99, NJW-RR 2002, 13 f.) explizit auf die Fallkonstellation Bauträger/Verbraucher bezieht und sich auch auf frühere BGH-Rechtsprechung zur gleichen Fallgruppe stützt (BGH, Urt. v. 14.5.1992, VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229 ff.). Auf den entsprechenden Vortrag der Beklagten in erster Instanz hat die Klägerin allein eingewandt, es handele sich um individuell ausgehandelte Bedingungen, die sie selbst nicht mehrfach habe verwenden wollen. Damit ist das Vorliegen einer Mehrfachverwendungsabsicht des – nach Darstellung der Klägerin von ihr selbst verschiedenen - Erstellers der Klauseln erstinstanzlich schon nicht bestritten worden; auch das Berufungsvorbringen zu dieser Frage geht über den erstinstanzlichen Vortrag nicht hinaus.

39

cc.

40

Weiter ist auch davon auszugehen, dass die Vertragsbedingungen von der Klägerin gestellt wurden.

41

(1)

42

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Klägerin die Bedingungen gestellt hat, liegt, worauf die Klägerin zutreffend hinweist, bei der Beklagten (vgl. Palandt-Grüneberg, § 305 BGB Rn23).

43

(2)

44

Die Beklagte hat jedoch in erster Instanz vor Schluss der mündlichen Verhandlung behauptet, es handele sich um einen Standardwerkvertrag der Klägerin. Damit hatte sie, da sich aus der Verwendung eines gedruckten Textes der anderen Vertragspartei ein Anscheinsbeweis dafür ergibt, dass sie die Vertragsbedingungen gestellt hat (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999, IX ZR 140/98, NJW 1999, 1105 ff., juris Rn27), zugleich auch geltend gemacht, dass die Bedingungen von der Klägerin gestellt worden sind.

45

(3)

46

Dem ist die Klägerin in erster Instanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erheblich entgegen getreten, obwohl sie ausweislich des Inhalts ihres Schriftsatzes vom 26.4.2011 erkannt hatte, dass die Frage der AGB-Eigenschaft der Klausel entscheidungserheblich war. Sie hat nämlich mit zwei verschiedenen Begründungen – individuelles Aushandeln und fehlende Mehrverwendungsabsicht - das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen konkret in Zweifel gezogen und im Übrigen darauf hingewiesen, dass die beanstandeten Regelungen ohnehin einer Inhaltskontrolle standhielten. Dieses Vorbringen enthält auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin ganz allgemein das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Abrede gestellt hatte, kein Bestreiten dahin, dass es sich nicht um ein Vertragswerk der Klägerin gehandelt habe.

47

(4)

48

Das erstmalig nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfolgte Bestreiten der Klägerin kann gem. § 531 Abs.2 ZPO nicht mehr zugelassen werden. Ausgehend von dem oben Ausgeführten musste das Landgericht nicht annehmen, dass die Klägerin auch zu weiteren, bislang in ihrem Vortrag nicht konkret angesprochenen Fragen in Zusammenhang mit der AGB-Eigenschaft der Klauseln noch ergänzend würde Stellung nehmen können und wollen (vgl. wiederum BGH, Urt. v. 27.11.2003, VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102 ff., juris Rn20). Dagegen spricht gerade, dass die Klägerin insoweit konkret zur Frage des Aushandelns noch darauf hingewiesen hat, dass weiterer Vortrag erfolgen könne, falls erforderlich; dass sie gegebenenfalls auch noch zu weiteren Fragen ergänzend würde vortragen wollen, erschließt sich hingegen nicht. Hiervon ausgehend war ein Hinweis des Landgerichts gem. § 139 ZPO nicht veranlasst, so dass ein Verfahrensfehler im Sinne des § 531 Abs.2 Nr.2 ZPO zu verneinen ist. Für die Entscheidung des Landgerichts war diese Frage offensichtlich von Bedeutung, so dass auch kein Fall des § 531 Abs.2 Nr.1 ZPO vorliegt. Fehlende Nachlässigkeit ist angesichts des Umstandes, dass die Klägerin die Bedeutung der rechtlichen Qualifikation der Klausel als AGB erkannt und zu anderen Voraussetzungen der AGB-Eigenschaft vorgetragen hat, weder dargetan noch ersichtlich, § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO.

49

dd.

50

Schließlich hat das Landgericht auch mit Recht angenommen, dass die entsprechende Regelung nicht im Sinne des 305 Abs.1 S.3 BGB individuell ausgehandelt worden ist. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin ist insoweit schon ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen.

51

(1)

52

Die Darlegungs- und Beweislast für ein Aushandeln trifft die Klägerin, wobei grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind. Eine schriftliche Bestätigung der anderen Vertragspartei, dass die Bedingungen ausgehandelt worden seien, genügt in keinem Fall (Palandt-Grüneberg, aaO., juris Rn22 f.).

53

(2)

54

Danach erweist sich die Bestätigung in dem Verhandlungsprotokoll v. 12.5.2005 (Anlage MWP 78) als rechtlich unerheblich, und zwar ungeachtet der Tatsache, dass sie sich nicht in dem Formularvertrag selbst befindet. Zwar kann sich ihre Unwirksamkeit nicht aus § 309 Nr.12 BGB ergeben, weil es sich bei der Regelung im Verhandlungsprotokoll unstreitig um eine Individualvereinbarung handelt. Doch reicht die dort enthaltene Bestätigung, wie schon das Landgericht zutreffend erkannt hat (vgl. UA S.11), schon ihrem Inhalt nach nicht aus, um ein Aushandeln im Sinne des § 305 Abs.1 S.3 BGB auch nur indiziell darzulegen, weil allein ein intensives Verhandeln bestätigt wird. Auch die übereinstimmend wiedergegebene Einschätzung der Rechtslage, es handele sich nach Vorstellung der Parteien um einen Individualvertrag, ist rechtlich unerheblich, denn erforderlich ist „wirkliches Aushandeln“ und nicht eine wie auch immer geartete Bestätigung des Verwendungsgegners, dass ein Aushandeln erfolgt sei (BGH, Urt. v. 15.12.1976, IV ZR 197/75, NJW 1977, 624 ff., juris Rn27; Palandt-Grüneberg, § 305 BGB Rn20 f.). Die gegenteilige Auffassung der Klägerin, wonach es darauf ankomme, dass die Bestätigung nicht im gleichen Vertragswerk, sondern hiervon getrennt abgegeben worden sei, geht daher fehl. Selbst wenn man aber der Bestätigung, die die Beklagte immerhin als Kaufmann abgegeben hat, indizielle Bedeutung beimessen wollte, könnte sie jedenfalls nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führen (BGH, aaO.), die damit in jedem Fall bei der Klägerin verbleibt. Soweit die Klägerin meint, es komme ggf. auch darauf an, dass die Beklagte als „der stärkere Vertragspartner“ anzusehen sei, ist dies für die Frage des Aushandelns im Sinne des § 305 Abs.1 S.3 BGB ersichtlich ohne Bedeutung; diese Frage ist nicht einmal relevant dafür, wer die Klauseln im Sinne des § 305 BGB gestellt hat (Palandt-Grüneberg, § 305 BGB Rn10).

55

(3)

56

Ein Aushandeln der Regelung lässt sich weder auf der Grundlage des erstinstanzlichen noch des im Berufungsrechtszug ergänzten Vortrags der Klägerin feststellen.

57

(3.1)

58

Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz hatte die Klägerin nur vorgetragen, die streitgegenständlichen Vereinbarungen seien individuell ausgehandelt worden; sie seien Gegenstand intensiver Verhandlungen und Ergebnis eines langen Verhandlungsprozesses, in dessen Verlauf sie ernsthaft zur Disposition gestellt worden seien. Als Beweismittel hierfür ist der Geschäftsführer der Klägerin benannt und darauf hingewiesen worden, dass eine nähere Darstellung anhand der Vertragsfassungen erfolgen könne, falls es hierauf ankommen sollte. Dieses Vorbringen hat das Landgericht zutreffend als „inhaltsleer“ unberücksichtigt gelassen (vgl. UA S.10). Die Behauptung der Klägerin, die Regelung sei „ernsthaft zur Disposition gestellt“ worden, erschöpft sich in der Wiedergabe der rechtlichen Vorgaben und enthält – entgegen der Ansicht der Klägerin - keinen ausreichend konkreten Tatsachenkern. Man kann einen Zeugen offensichtlich nicht fragen, ob alle Regelungen ernsthaft zur Disposition gestellt wurden, und bejahendenfalls von einem Aushandeln ausgehen. Um ein solches feststellen zu können, bedarf es ersichtlich weiter gehender Feststellungen zum Verlauf der Verhandlungen. Auch wenn es zur Substantiierung des Vorbringens ausreicht, dass Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz den Schluss auf die begehrte Rechtsfolge zulassen (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.1996, V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402 f., juris Rn6), bleibt es dabei, dass Tatsachen vorzutragen sind, nicht aber wertende Rechtsbegriffe. So hat auch der Bundesgerichtshof den Vortrag, die Klausel sei „ausgehandelt“, auch bei Verwendung der Klausel gegenüber einem Formkaufmann nicht genügen lassen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.6.2005, VII ZR 277/04, BauR 2006, 106 f., juris Rn9 a.E.). Nichts Anderes gilt für den hier gehaltenen Vortrag, eine Regelung sei „zur Disposition gestellt“ worden (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1999, VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104 ff., juris Rn28).

59

(3.2)

60

Ob der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch ergänzte Vortrag der Klägerin gem. § 531 Abs.2 ZPO noch zuzulassen ist, kann dahinstehen, denn er führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

61

Die Klägerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz weiter wie folgt vorgetragen:

62

Es handele sich um Individualvereinbarungen, die Gegenstand intensiver Verhandlungen gewesen und ernsthaft zur Disposition gestellt worden seien. Es habe (mindestens) vier Verhandlungstermine im April/Mai 2005 gegeben, in denen jede Vertragsregelung zur Disposition gestellt worden sei  (Beweisangebot: Zeuge N2; Parteivernehmung ihres Geschäftsführers E). Es habe tatsächlich zahlreiche Änderungen im GU-Vertrag gegeben, unter anderem auch in § 12 Abs.5 GUV, wie sich aus den Anlagen MWP 79-81 ergebe.

63

Das ist, wenn man von einzelnen Änderungen im Vertrag absieht, im Kern nicht mehr als in erster Instanz zur Frage des Aushandelns vorgetragen war; lediglich das bisherige Beweisangebot Parteivernehmung ist ergänzt worden durch das Angebot der Vernehmung des Zeugen N2. Das reicht nicht aus. Der Bundesgerichtshof, dessen Rechtsprechung sich der Senat anschließt, stellt die oben angegebenen strengen Anforderungen an ein Aushandeln auch dann, wenn der Vertragspartner des Verwenders (Form-) Kaufmann ist (so im Fall BGH, Beschl. v. 23.6.2005, VII ZR 277/04, BauR 2006, 106 f., juris Rn9 a.E.). Da einzelne Klauseln auch in einem Individualvertrag AGB sein können (vgl. nur BGH, Urt. v. 26.9.1996, VII ZR 318/95, NJW 1997, 135 f., juris Rn7), kommt es auf einzelne Änderungen in Bezug auf andere Klauseln, die von der Klägerin angeführt werden, aber nicht den streitgegenständlichen Regelungsbereich betreffen, nicht an.

64

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob nicht schon das Landgericht vor Erlass des angefochtenen Urteils einen Hinweis dahin hätte erteilen müssen, dass das Vorbringen der Klägerin nicht ausreicht. Eine Hinweispflicht gem. § 139 ZPO wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bejaht, wenn der Prozessbevollmächtigte der substantiierungspflichtigen Partei erkennbar darauf vertraut, dass sein Vortrag ausreicht (BGH, Urt. v. 4.7.1989, XI ZR 45/88,  juris Rn8). So liegt der Fall wohl hier, jedoch ohne dass sich daraus ein anderes Ergebnis ableiten ließe. Nachdem das Landgericht jedenfalls in seinem Urteil klar auf die maßgeblichen Gesichtspunkte hingewiesen hatte, hätte die Klägerin dies zum Anlass nehmen müssen, ihren Vortrag entsprechend nachzubessern. Denn derjenige, der die Verletzung des § 139 ZPO rügt, muss, um die Rüge schlüssig zu machen, den bislang unterbliebenen Vortrag vollständig nachholen (BGH, Urt. v. 3.3.1998, X ZR 14/95, NJW-RR 1998, 1268 ff., juris Rn27). Daran mangelt es, wie oben ausgeführt, immer noch. Für eine Wiederholung des im angefochtenen Urteil enthaltenen Hinweises durch den Senat, verbunden mit der Gelegenheit zu weiterem, ergänzendem Vortrag, bestand keine Veranlassung. Zwar ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Gericht einen einmal erteilten Hinweis gegebenenfalls präzisieren und der Partei Gelegenheit zur Stellungnahme geben muss, wenn sich erweist, dass die Partei den ursprünglichen Hinweis falsch aufgenommen hat. Solches ist aber nur dann sinnvoll, wenn der ursprüngliche Hinweis eine missverständliche Deutung zulässt. Ist der Hinweis hingegen – wie hier im angefochtenen Urteil – völlig eindeutig, könnte sich ein weiterer Hinweis lediglich auf die Wiederholung des ursprünglichen Hinweises beschränken, was der Partei nicht weiterhelfen könnte (BGH, Beschl. v. 16.4.2008, XII ZB 192/06, NJW 2008, 2036 ff., juris Rn21).

65

3.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 709 S.2, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und es auch einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht bedarf. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind in der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, hinreichend geklärt.

67

Streitwert:              122.971,83 €.